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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

SEXTA TURMA

Julgamento

6 de Setembro de 2021

Relator

JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Agravo de Instrumento Nº 5036599-63.2021.4.04.0000/RS

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: GERALDO PEDOTT

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União em face de decisão que deferiu pedido de tutela de urgência, determinando que a ré, no prazo de cinco dias, forneça ao autor o medicamento bevacizumabe em quantidade suficiente para 6 meses de tratamento, ou deposite o valor correspondente (R$ 87.309,36) em conta à disposição do Juízo.

A agravante alega que a decisão contraria o decidido no STA 175, na medida em que não prestigiou a política pública existente e não foi precedida de ampla instrução. Além disso, a ordem judicial não foi direcionada ao ente estadual. Sustenta ser imprescindível demonstrar a ineficácia da política pública no caso concreto para se deferir qualquer tratamento diferenciado. Aduz que a Nota Técnica não indicou de forma cabal o uso do medicamento. Assevera que cabe a CACONs e UNACONs a elaboração de protocolo interno de padronização de medicamentos. Caso mantida a decisão, pede sejam estabelecidas contracautelas. Requer atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

É o relatório.

Considerações gerais sobre o direito à saúde

A questão relativa ao direito fundamental à saúde diante da ordem constitucional vigente e o dever de fornecimento de medicamentos e outras prestações dessa natureza pelo poder público, inclusive através de ações judiciais, é tema absolutamente consolidado e unânime na jurisprudência dos tribunais superiores (STF, STA 175 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010). Os limites da intervenção judicial sobre políticas públicas de saúde efetivamente existentes, porém, é tema ainda em construção.

Acerca da "reserva do possível", por exemplo, o entendimento é de que ela não justifica, por si só, o descumprimento dos deveres constitucionais impostos ao Poder Público, inclusive no que diz respeito ao direito à saúde. Nesse exato sentido, aliás, a posição do Supremo Tribunal Federal:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da Republica a (art. 5º, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.

(...) a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da Republica a, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde. (STA 175, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 30/04/2010)

Deveras, a alegação de "reserva do possível" apenas é legítima quando se demonstra, mediante elementos concretos e objetivamente aferíveis, a absoluta impossibilidade financeira no que tange ao cumprimento da prestação estatal exigida pela Constituição. Com isso, não há que se falar em impossibilidade de reconhecimento do direito à saúde pleiteado com base na genérica alegação de alto custo do tratamento.

Quanto à entrega de medicamentos, o Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos assentou que a concessão de remédios não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa da comprovação da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento; da ineficácia do tratamento fornecido pelo sistema público de saúde; da incapacidade financeira do postulante e da existência de registro na ANVISA ( REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018). Quanto ao registro na ANVISA, posteriormente foi assentado que devem ser observados "os usos autorizados pela agência", o que afasta a possibilidade de fornecimento para uso "off label", salvo quando autorizado pela ANVISA ( EDcl no REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12/09/2018, DJe 21/09/2018).

Sobre a utilização de medicamentos em hipóteses não previstas na bula, isto é, para uso "off label", verifica-se que a matéria segue controvertida, havendo posição no sentido de que quem deve decidir sobre a concreta adequação do medicamento, mesmo que "off label", é o profissional médico ( REsp 1769557/CE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018). Além disso, noutra oportunidade, foi apontado que "havendo evidências científicas que respaldem a prescrição, é universalmente admitido e corriqueiro o uso off label de medicamento, por ser fármaco devidamente registrado na Anvisa, aprovado em ensaios clínicos, submetido ao Sistema Nacional de Farmacovigilância e produzido sob controle estatal, apenas não aprovado para determinada terapêutica" ( REsp 1729566/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018).

Por outro lado, nos casos de tratamento do câncer, deve ser ressaltada a existência de sistemática própria, na qual os medicamentos são fornecidos pelos estabelecimentos de saúde habilitados em oncologia (CACON/UNACON) e credenciados pelo SUS. Esses centros oferecem assistência especializada e integral ao paciente, cumprindo observar que são eles que padronizam, adquirem e prescrevem os medicamentos oncológicos.

Adicione-se que a circunstância de o medicamento ou tratamento ser prescrito por médico particular não é, por si só, motivo para excluir o paciente da assistência prestada pelo Poder Público (TRF4, AG 5033599-60.2018.4.04.0000, Sexta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 23/11/2018).

Por fim, não se poderá deixar de considerar, em todos os casos, a real condição de saúde daquele que ingressa em juízo e formula o pleito relacionado à tutela do direito fundamental à saúde.

Pedido de efeito suspensivo

Nos termos do art. 1019, I, do CPC, recebido o agravo de instrumento, é possível a atribuição de efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal ao remédio jurídico. Além disso, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC, "a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso".

Tenho, portanto, que dois requisitos cumulativos devem estar presentes para o deferimento da medida liminar que é buscada nestes autos: (a) demonstração de que o cumprimento da decisão combatida poderá causar um dano grave, de difícil ou impossível reparação e; (b) probabilidade do direito alegado.

No caso dos autos, quanto à probabilidade do direito alegado, verifica-se que a decisão de primeiro grau considerou os vetores jurisprudencialmente aceitos para o reconhecimento do direito à entrega de medicamento. Cumpre aqui, aliás, expressa referência à fundamentação do magistrado de primeiro grau:

Da análise dos autos, verifica-se que a parte autora busca o fornecimento de medicamento para tratamento de 'câncer de cólon descendente-CID 10 – C 18, em estádio clínico IV, com metástases hepáticas, pulmonares e em linfonodos re troperitoneais, possuindo KRAS mutato éxon 2', conforme atestado e receita médica anexos à inicial.

No caso, trata-se de remédio de alto valor, cujo custo para seis meses de tratamento chegará a R$ 87.309,36 (oitenta e sete mil trezentos e nove reais e trinta e seis centavos), tendo como parâmetro o orçamento de menor custo (evento 1, ORÇAM3).

Desta maneira, é preciso que sejam tomadas todas as cautelas para que, ao mesmo tempo em que se garanta o devido tratamento à autora, não exista o indevido uso do dinheiro público.

Em primeiro lugar, porque os recursos para manutenção do sistema de saúde são escassos, não sendo razoável que um sistema de saúde público assegure o melhor tratamento a seus usuários, inclusive tratamentos de ponta de altíssimo custo, na medida em que o fornecimento dessas prestações compromete significativamente as receitas do SUS, tornando necessária a realocação de recursos, com prejuízo a outras prestações de maior abrangência e relevância.

No caso dos autos, cumpre salientar que a perícia judicial restou substituída por parecer subscrito por órgão de assessoramento técnico do Poder Judiciário (NATJUS), consoante disposto no Enunciado n.º 18 aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, in verbis:

Sempre que possível, as decisões liminares sobre saúde devem ser precedidas de notas de evidência científica emitidas por Núcleos de Apoio Técnico em Saúde - NATS.

Dito isso, em análise à Nota Técnica juntada (evento 11, NOTATEC1), aponto as seguintes considerações:

Diagnóstico:

Sobre o medicamento :

Outras Tecnologias Disponíveis:

Benefício/efeito/resultado esperado da tecnologia:

Conclusão

Consoante determina o artigo 300 do CPC, há de ser concedida antecipação de tutela de urgência se presentes os seguintes requisitos: (a) probabilidade do direito; (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No que se refere à probabilidade do direito, há parecer técnico favorável à concessão, conforme argumentação acima transcrita. Quanto à urgência, há risco potencial de morte.

Quanto à posologia e fornecimento da terapêutica, o autor necessita da aplicação de 360mg a cada 14 dias, 12 ampolas para 6 meses de tratamento, conforme receita médica prescrita pela médica assistente. (evento 1, DOC2, pg. 8):

Acaso a ré não consiga fornecer o fármaco, deverá ser intimada a efetuar o depósito do valor de R$ 87.309,36 (oitenta e sete mil trezentos e nove reais e trinta e seis centavos), relativo a seis meses do tratamento quimioterápico, em conta à disposição deste Juízo, na agência 3113 da Caixa Econômica Federal.

Tal alternativa para o cumprimento da medida é deferida por este Juízo em atenção ao pedido efetuado pela própria União no ofício nº 101.055-2010 AGU/PSU/PAS/RS, datado de 10 de agosto de 2010, no qual afirma:

Considerando o grande número de demandas judiciais através das quais se visa ao fornecimento de medicamentos, e em face da necessidade de observância de trâmites administrativos mínimos pela área técnica do Ministério da Saúde, diretamente a partir de Brasília/DF, evidencia-se que o processo de aquisição e fornecimento exige tempo, ainda que se proceda em regime de dispensa de licitação, com patentes transtornos a todos os envolvidos no Processo.

Por isso, a União vem postulando nos feitos seja deferido o depósito do valor para a aquisição do medicamento, medida que traz agilidade no cumprimento das decisões, favorecendo diretamente a parte Autora e evitando que a União seja prejudicada pela aplicação de multa diária.

Entretanto, essa medida pode ser mais eficaz se constar da própria decisão de deferimento da tutela o valor para a compra do remédio, mediante posterior prestação de contas.

Em face disso, a União requer seja dado conhecimento do presente expediente aos demais Juízes dessa Subseção para que, ao determinar a intimação da União a fornecer o medicamento, se for o caso, já seja informado o valor do tratamento, para imediato depósito pela União.

Atenciosas saudações.

Paulo Fernando Mendes de Araújo,

Procurador-Seccional da União.

Ante o exposto, presentes os requisitos indispensáveis, DEFIRO a tutela de urgência requerida pela parte autora, devendo a ré ser intimada para, no prazo de 5 (cinco) dias, entregar o medicamento BEVACIZUMABE suficiente para aplicação de 360mg a cada 14 dias, 12 ampolas para 6 meses de tratamento, conforme receita médica prescrita pela médica assistente (evento 1, DOC2, pg. 8), ou então depositar o valor de R$ 87.309,36 (oitenta e sete mil trezentos e nove reais e trinta e seis centavos), tendo como parâmetro o orçamento de menor custo (evento 1, ORÇAM3), em conta à disposição deste Juízo, na agência 3113 da Caixa Econômica Federal, conforme solicitado e sugerido no ofício nº 101.055-2010 AGU/PSU/PAS/RS.

Não há motivos para alterar o que decidido na origem. Paciente da rede pública de saúde, o ora agravado, 59 anos, é portador de adenocarcinoma de cólon descendente - CID C18), estágio IV (metástases no retroperitônio, fígado e pulmões), já tendo passado por duas cirurgias e pelo menos duas linhas de tratamento. A necessidade e imprescindibilidade de uso do antineoplásico postulado está demonstrada por Nota Técnica elaborada especialmente para o caso (ev. 11), confirmando que há elementos técnicos para a prescrição de bevacizumabe associado à quimioterapia como tratamento de segunda linha no estágio atual da doença. Ainda que o uso do medicamento não esteja padronizado no âmbito do SUS, mostra-se assim justificada a dispensação no caso concreto.

No que diz respeito às contracautelas, verifica-se que o magistrado de primeiro grau já estabeleceu providências adequadas quanto ao controle do cumprimento da decisão. Nada impede que, na fase de cumprimento da decisão, sejam ampliadas as garantias, caso se mostre necessário.

Por essas razões, considero ausente a probabilidade do direito alegado.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intimem-se, sendo a parte agravada para os fins do disposto no art. 1.019, II, do CPC.


Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002809950v11 e do código CRC 1c1cd1e3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 6/9/2021, às 15:42:11

5036599-63.2021.4.04.0000
40002809950 .V11

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2021 21:22:21.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1276618445/agravo-de-instrumento-ag-50365996320214040000-5036599-6320214040000/inteiro-teor-1276618508

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