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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
24 de Agosto de 2021
Relator
ROGERIO FAVRETO
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002282-74.2015.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: CRISTIANE IUNES RAIMANN (RÉU)

APELADO: ASTRIT MARIA SAVARIS TOZZO (RÉU)

APELADO: DIRCEU PEDRO STOFFEL (RÉU)

APELADO: JOAO RODRIGUES (SUCESSOR DE EDELBRANDO RODRIGUES) (RÉU)

APELADO: NUTRIPLUS ALIMENTACAO E TECNOLOGIA LTDA. (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra Astrit Maria Savaris Tozzo, Cristiane Iunes Raimann, Dirceu Pedro Stoffel, João Rodrigues e Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda objetivando a condenação do réu pela prática de atos de improbidade administrativa tipificados nos artigos 10 e 11 da Lei n.º 8.429/92, com a aplicação das penas previstas respectivamente no artigo 12, em razão de irregularidades verificadas na prestação do serviço de preparo e distribuição de merenda escolar à rede de ensino do Município de Chapecó, relativo ao processo licitatório n.º 250/2006, o qual resultou no contrato administrativo n.º 41/2007. O ajuizamento da ação é embasado nos fatos apurados no Inquérito Civil n.º 1.33.002.000459/2014-09.

Sobreveio sentença de improcedência (processo 5002282-74.2015.4.04.7202/SC, evento 779, SENT1).

O Ministério Público Federal apelou (processo 5002282-74.2015.4.04.7202/SC, evento 795, PET1) postulando pela reforma da decisão de primeiro grau, requerendo o julgamento de total procedência da ação. Discorreu acerca das diversas irregularidades na condução do processo licitatório e na execução do contrato, decorrentes da prática de atos de improbidades pelos demandados Astrit Maria Savaris Tozzo, Dirceu Pedro Stoffel, João Rodrigues e Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda. Afirma que a prática de atos ímprobos que resultaram em prejuízo ao erário restaram comprovadas nos autos.

O FNDE aderiu aos termos da apelação do MPF (evento 796).

Apresentadas contrarrazões (eventos 805, 806 e 807), subiram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público Federal.

É o relatório.

VOTO

As condutas elencadas no art. 10 configuram improbidade administrativa, tanto na forma dolosa quanto culposa. Por seu turno, as condutas previstas nos artigos 9º e 11 exigem a conduta dolosa do agente.

A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, quando verificada a prática de conduta descrita nos referidos artigos, deve levar em consideração o previsto no parágrafo único do artigo 12 da Lei de improbidade Administrativa:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Assim, verificada conduta da ré que caracterize a prática de ato de improbidade, deve ser considerado o destino dos recursos aplicados de forma diversa daquela determinada por lei, a existência de enriquecimento do agente pela apropriação direta ou indireta de valores, bem como a existência de intenção do agente em causar o dano ou culpa grave/erro grosseiro.

Passo ao exame do caso concreto.

A sentença proferida pelo Juiz Federal Narciso Leandro Xavier Baez, da 2ª Vara Federal de Chapeçó/SC não comporta reparos, tendo sido proferida no sentido de afastar a caracterização de ato de improbidade administrativa nas condutas dos demandados, considerando e inexistência de má-fé e de efetivo dano ao erário, motivo pelo qual a adoto como razões de decidir, verbis:

II - FUNDAMENTAÇÃO

DA PRELIMINARES

Da Ilegitimidade Passiva da Ré Nutriplus e da ré Cristiane Iunes Raimann

As rés referidas afirmam em suas contestações que não são artes legítimas para figurar no pólo passivo passivo da lide, sob o argumento de que não têm relação com os fatos arguidos na inicial, bem como não haver fatos descritos que possam ser atribuídos às rés.

As alegações apostas em carater preliminar claramente se referem a questões de mérito da lide, pois a determinação da responsabilidade pelos atos improbos são o cerne da determinação de procedência ou improcedência da lide.

Não se trata de mera ilegitimidade passiva, mas sim de afastar a participação dos réus nos fatos a estes imputados, o que por certo passa pela avaliação do mérito.

Assim, afasto as preliminares de iletitimidade passiva das rés.

Da Inépcia da Inicial

A Nutriplus defende que a inicial é inépta em relação aos fatos imputados à empresa, pois não estabelecu o nexo causal entre ela e os atos dos agentes públicos.

Da mesma forma das preliminares ilegitimidade passiva, a determinação do nexo causal entre os fatos e os atos dos réus agentes públicos passa pela necessária análise do mérito.

A descrição dos fatos e a ligação que o MPF entende que a ré possui com os fatos foi devidamente relatada na inicial, tanto foi assim que a ré apresentou defesa para refutar os argumentos da lide, demonstrando que não teve dificuldades em identificar quais os atos e o nexo causal com os atos dos agentes que lhe foi atribuída.

Desta forma, também esta preliminar deve ser rejeitada.

DO MÉRITO

Ação de improbidade administrativa

A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 deflagrou forte movimento tendente a implementar, de forma efetiva, alguns princípios outrora desconsiderados pelo sistema jurídico pátrio. Nesse contexto, ganhou relevo o controle dos atos da administração e da proteção da probidade administrativa, essenciais ao cumprimento dos princípios inerentes ao Estado Democrático Constitucional Social Brasileiro.

O legislador constituinte elegeu ao status de princípios constitucionais a moralidade e a probidade administrativa, ambas extraídas do art. 37 da Carta Magna. O ato de improbidade administrativa consiste em forma qualificada de ofensa ao princípio da moralidade.

Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet abordam a temática da moralidade administrativa nos seguintes termos:

Sendo o direito o mínimo ético indispensável à convivência humana, a obediência ao princípio da moralidade, em relação a determinados atos, significa que eles só serão considerados válidos se forem duplamente conformes à eticidade, ou seja, se forem adequados não apenas às exigências jurídicas, mas também às de natureza moral. A essa luz, portanto, o princípio da moralidade densifica o conteúdo dos atos jurídicos, e em grau tão elevado que a sua inobservância pode configurar improbidade administrativa (...). (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 833)

Nessa linha, a fim de conferir eficácia e efetividade ao quadro principiológico previsto na Constituição Federal de 1988, entrou em vigor a Lei 8.429/1992, que regulamentou o § 4º do art. 37 do texto constitucional, estabelecendo as condutas condenáveis praticadas por agentes públicos e particulares beneficiários de atos ímprobos.

Configurada a improbidade administrativa, a sanção deverá ser aplicada na forma e gradação prevista na lei, consoante se infere do §4º do art. 37 da Constituição de 1988.

A atuação com probidade deve permear todas as ações praticadas pelo agente público, assim considerados os agentes políticos, os servidores públicos ou mesmo particulares em colaboração com o Estado, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei 8.429/1992, sob pena de se ver caracterizada a improbidade administrativa.

Assim, as apurações da prática de atos de improbidade administrativa poderão ocorrer administrativamente, penalmente, quando implicar a prática de tipo criminal previsto na legislação penal, e também civilmente, nos moldes da própria Lei 8.429/1992.

De acordo com a Lei 8.429/92, podem ser alcançados pelo controle jurisdicional, via ação de improbidade administrativa, os atos administrativos que impliquem enriquecimento ilícito, lesão ao erário e/ou violação aos princípios da Administração Pública.

Em cada um dos dispositivos a lei cuidou de conceituar as espécies de forma genérica, passando posteriormente a exemplificá-las. Por isso, o rol delineado em cada uma delas é meramente enunciativo, pois outras situações não previstas na norma poderão enquadrar-se no conceito geral.

O enriquecimento ilícito, nos termos do art. 9º da Lei 8.429/1992, constituirá ato de improbidade quando houver aferição de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades custeadas pelo erário. Para ser enquadrado nesta hipótese legal, não é necessária a comprovação de dano ao erário, bastando que fique atestado o enriquecimento ilícito do agente.

Os atos de lesão ao erário, por sua vez, são tipificados no art. 10 da Lei 8.429/1992 como qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres em entidades públicas ou pelo poder público custeadas. Aqui se tutela exclusivamente o prejuízo ao erário.

Por fim, os atos que importam em violação dos princípios da administração pública são descritos no art. 11 da Lei 8.429/1992 como qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Para aplicação desse dispositivo, basta a infringência a qualquer dos princípios que regem a Administração Pública, prescindindo do enriquecimento ilícito do agente público ou do prejuízo ao erário.

Todavia, os atos ímprobos são escalonados de forma gradual e residual, de modo que, quando se configurar uma das hipóteses mais graves, como enriquecimento ilícito ou lesão ao patrimônio público, as espécies mais amenas serão absorvidas.

Por fim, os atos de enriquecimento ilícito e de atentar contra os princípios da Administração Pública admitem apenas a forma dolosa, ao passo que o prejuízo ao erário admite tanto a forma dolosa quanto a culposa.

Não existe vinculação do juízo às sanções propostas na inicial de ação de improbidade. Equivale a dizer, o juiz, reconhecendo a existência do ato de improbidade, dosará a sanção necessária para a hipótese, de forma motivada. Além disso, na ação de improbidade vige o princípio geral iura novit curia, motivo pelo qual o juiz também não está adstrito à classificação jurídica do ato ímprobo aposta na petição inicial. Nesse sentido:

1. Em se tratando de ação de improbidade administrativa, o princípio da congruência resta mitigado, não se evidenciando nulidade da sentença que, ao concluir pela presença de ato de improbidade, aplica dentre as sanções previstas na lei, aquela que entende proporcional e razoável, ainda que não postulada na inicial. 2. Vige na ação de improbidade o princípio geral iura novit curia, não ficando o Juiz adstrito à qualificação jurídica dada na inicial. De aí, considerando que as sanções decorrentes de cada um dos tipos de atos ímprobos (artigos 9º, 10 e 11), diferenciam-se, inclusive, em face da gravidade do ato praticado, em sendo factível a capitulação diversa da inicial por parte do Julgador, acarretando, inclusive imposição de penalidade mais severa da pretendida inicialmente, muito mais o é, a aplicação de penalidade de idêntica capitulação e decorrente de lei, ainda que o autor, na inicial, tenha informado pela sua desnecessidade em face da perda do objeto (demissão já ocorrida na seara administrativa). 3. As sanções previstas na Lei de Improbidade não são passíveis de disposição pelo autor da ação, cabendo ao Judiciário aplicar ao agente ímprobo aquela que reputar cabível. (...) (Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL, Processo: 5002242-52.2011.404.7002/PR, Decisão: 03/09/2013, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, D.E. 01/10/2013).

O termo improbidade guarda relação com má índole, com desonestidade, o que é incompatível com a moralidade que se espera de quem age em nome da Administração Pública.

Fixadas as premissas que devem orientar o julgamento de ações desta natureza, passo ao exame dos fatos que deram azo à propositura da presente demanda pelo Ministério Público Federal.

DO CASO CONCRETO

Trata-se de ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal objetivando o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa sob o argumento de que os réus causaram dano ao erário público em procedimentos de licitação e fornecimento de merenda escolar aos discentes do Município de Chapecó/SC.

Segundo o autor, através do Inquérito Civil n. 1.33.002.000459/2014-09, apurou irregularidades na prestação do serviço de distribuição de merenda escolar à rede de ensino do Município de Chapecó, pela empresa Nutriplus Alimentação e Tecnologia, vencedora do certame de concorrência n. 250/2006, que resultou no contrato administrativo n. 41/2007.

Segundo relata o autor, o referido contrato teve por objeto: “a contratação de empresa especializada para prestação de serviços no preparo da alimentação escolar no Município de Chapecó – SC, com fornecimento de todos os gêneros e demais insumos, preparação e distribuição nos locais de consumo, inclusive a distribuição das merendas aos alunos, logística, supervisão, prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos e utensílios utilizados, mão de obra de merendeira, em conformidade com os Anexos do Edital supramencionado, para atender ao Programa Nacional de Alimentação Escolar nas unidades educacionais, assistenciais, creches, visando atender a Secretaria Municipal de Educação” (fl. 135 do Relatório de Demandas Especiais da CGU)" (evento 1, INIC1). Os referidos documentos foram subscritos pelo então prefeito, Sr. João Rodrigues, e a merenda e os demais serviços contratados foram disponibilizados com o emprego de recursos municipais e federais (Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação - FNDE no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE).

Em relatório elaborado a pedido da Controladoria-Geral da União, entre 13 de outubro e 06 de novembro de 2009, realizou diligência de investigação e apurou que as seguintes irregularidades:

a) Limitação à competitividade do certame, por meio de exigências excessivas, indevidas ou não devidamente fundamentadas, ocasionando a participação de somente duas empresas na Concorrência nº 250/2006.

b) Ausência de objetividade e clareza quanto ao detalhamento dos serviços objeto da licitação, critérios de julgamento, composição de custos e cardápios a serem fornecidos, impossibilitando a adequada fixação de preços pelas concorrentes.

c) Ausência de apresentação da pesquisa de preços e de estudos prévios, bem como ausência de justificativa para o valor de referência fixado na licitação.

d) Irregularidades nas avaliações jurídicas e na motivação da retificação do edital da Concorrência nº 250/2006.

e) Incoerência no objeto contratual previsto e irregularidades no faturamento e pagamento dos serviços prestados, ocasionando inelegibilidade das despesas executadas com recursos federais do PNAE, no total de aproximadamente R$ 2.042.920,00.

f) Ausência de pagamento de INSS sobre os serviços prestados de fornecimento de alimentação escolar, no montante que pode chegar a R$ 1.315.263,12.

g) Inexistência de controles sobre a quantidade de refeições servidas pela empresa contratada, impossibilitando avaliar se os valores pagos pela Prefeitura, no total de R$ 17.135.466,56, estão de acordo com o fornecimento efetivo.

h) Divergência entre os quantitativos de refeições solicitados e o número de alunos existentes, com solicitação e fornecimento a maior do que o previsto em cerca de 46%, sem justificativa técnica e sem controles de fornecimento, com prejuízo ao Erário.

i) Solicitação de refeições com tipos de cardápios diferentes em até 379,8% da estimativa contratada para os cardápios 5 e 6, com possibilidade de prejuízo ao Erário.

j) Falha no controle sobre os qualitativos de refeições efetivamente servidas pela empresa contratada, impossibilitando garantir o adequado cumprimento dos requisitos calórico-proteicos necessários.

k) Divergência entre a porção estabelecida pela empresa e a efetivamente servida, bem como deficiências nutricionais nos aspectos qualitativos e quantitativos da merenda, obrigando as escolas a solicitarem número de refeições maior que o número de alunos, com prejuízo ao Erário.

l) Irregularidades nas condições do edital e nas propostas, com grave risco de divergências, ao término do contrato, quanto à quantidade, especificação e destinação dos equipamentos e utensílios da Prefeitura e da empresa contratada.

m) Prestação de serviços e pagamentos efetuados sem respaldo contratual, em função do atraso na assinatura dos aditivos de prorrogação de prazos, no total de R$ 2.483.527,70 em notas fiscais pagas cujas datas de emissão estão em intervalos sem contratos vigentes.

n) Reajustes indevidos de preços por índice geral, sem a devida comprovação dos acréscimos de custos para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, sem prévia avaliação jurídica, sem nova pesquisa de preços e com efeitos retroativos.

o) Ausência de comprovação, quando de cada pagamento efetuado, da regularidade fiscal da empresa contratada.

p) Ausência de atendimento à determinação da Lei 9.452/97, quanto à notificação aos partidos políticos, sindicatos de trabalhadores e entidades empresariais sobre a liberação dos recursos federais para o município. (evento 1 - INIC)

Em 2012 foi realizado novo contrato com a empresa ré, a despeito das denúncias de irregularidades, o que determinou a abertura de novo procedimento administrativo.

Em relação às irregularidades relativas ao contrato firmado em 2006 foi instaurado Inquérito Policial n. 176/2011, no qual foram ouvidos depoimentos acerca dos fatos, que relataram as condições do fornecimento da merenda escolar no Município.

De posse dos documentos relacionados ao contrato e suas prorrogações, o Ministério Público Federal apurou também que estas últimas não tiveram nenhuma fundamentação, violando a determinação do artigo 57, inciso II, da Lei n. 8.666/93.

O autor passou a descrever e tipificar pormenorizadamente cada uma das irregularidades apontadas acima, imputando aos réus as responsabilidades respectivas que entende caber a cada um.

Afirmou que por parte dos agentes públicos o ato improbo reside nos seguintes pontos:

a) nos inúmeros dispositivos irregulares deliberadamente inseridos no edital, que possibilitaram condições “ideais” para a prestação deficiente dos serviços e que ensejaram evidente enriquecimento indevido da empresa contratada;

b) na falta deliberada de fiscalização da execução do serviço prestado pela terceirizada;

c) na falta deliberada de controles administrativos sobre o número de refeições efetivamente servidas, consumidas e solicitadas, operando-se o serviço em forma de buffet, que não permite qualquer controle sobre as quantidades fornecidas;

d) na falta de notificação da empresa para sanar os problemas e na não aplicação de eventuais sanções contratuais.

A inefetividade dos controles sobre as refeições e a falta de fiscalização do serviço resultaram na prática reiterada de se solicitar mais refeições que o número de alunos matriculados nos educandários. Reside aí o evidente superfaturamento dos serviços prestados e o elevado dano ao erário, no importe, segundo levantado nos trabalhos fiscalizatórios da CGU, de 46% sobre o montante de serviços até então prestados, conforme já mencionado acima.

Em termos pecuniários, o montante do superfaturamento e do dano ao erário chega a R$ 7.882.314,57 (sete milhões, oitocentos e oitenta e dois mil, trezentos e catorze reais e cinquenta e sete centavos), que corresponde ao percentual de 46% do total de serviços pagos nos exercício de 2007 a 2009 (R$ 17.135.466,46 – fl. 4 do RDE). Desse montante, R$ 2.042.920,00 referem-se a valores recebidos do Ministério da Educação, para execução do PNAE, de janeiro de 2007 a setembro de 2009. (evento - INIC1, fls. 33/4).

Durante a instrução processual foram ouvidos os réus e testemunhas arroladas pelas partes, assim como foi elaborado laudo pericial para avaliar a parte contábil do procedimento licitatório e do fornecimento das merendas.

Nesta ordem passa-se a analisar os pontos levantados pelo Ministério Público como irregulares.

a) Do Favorecimento da ré Nutriplus no Edital

Segundo o autor, a ré Nutriplus foi favorecida na licitação levada a cabo através do Edital n. 250/2006, com exigência que não eram condizentes com a razoabilidade e determinaram a limitação da concorrência.

Referiu que os pontos que limitaram a concorrência foram:

- exigência excessiva capacidade técnica com comprovação de capacidade de fornecimento de ao menos 50% das refeições necessárias em um ano, ou seja, de 3.845.474 refeições;

- apresentação de "Manual de Boas Práticas" a serem distribuídas por escolas, que na verdade nunca foram distrbuídos;

- exigência de índice de solvência geral - ISG de no mínimo 2,5%, que, segundo o TCU é excessivo;

- exigência cumulativa de ISG com garantia de capital mínimo de 1% do total do valor do contrato;

- exigência de implantação imediata dos serviços após a emissão da ordem de serviço.

O autor afirma que as exigência acima determinaram a redução do número de concorrentes de forma proposital para reduzir a concorrência para a Nutriplus, prejudicando assim o certame.

No laudo pericial formulado nos autos, o perito judicial apurou junto às demais concorrentes, que estas não se sentiram de forma alguma prejudicadas pelas exigências do edital, abordando motivos diversos para a desistência de participarem da concorrência, não se sentindo prejudicadas em relação aos pontos arguidos na inicial.

Neste sentido foram os esclarecimentos apresentados pelo perito:

"(...) 01) É possível ao Sr. Perito afirmar com exatidão, a partir dos documentos do Edital, se as empresas que retiraram o Edital e deixaram de participar do certame 250/2006, o deixaram em função de cláusulas restritivas? Se positiva ou negativa a resposta, explique e fundamente o Sr. Perito como chegou a conclusão.

RESPOSTA: Com base nos documentos do Edital 250/2006, não é possível afirmar com exatidão (total certeza), que as empresas que retiraram o Edital, deixaram de participar do certame, em razão de cláusulas restritivas.

Conforme a documentação juntada aos autos, as seguintes empresas retiraram o Edital 250/2006:

a) Nutriplus alimentação e Tecnologia Ltda; b) De Nadai Alimentação e Eventos Ltda; c) 041 Restaurante Ind. Com. Alimentos Ltda; d) Risotolândia Indústria e Comércio de Alimentos Ltda; e) Novo Sabor Refeições de Americana Ltda; f) Puras do Brasil S/A.

Das 06 (seis) empresas supra listadas, somente as primeiras duas participaram do certame. Em relação às demais empresas que retiraram o Edital e não participaram, encontramos nos autos as seguintes justificativas, dos representantes das empresas participantes, prestadas através de depoimentos em Inquérito Policial Federal, anexo aos autos:

I – 041 Restaurante Ind. Com. Alimentos Ltda. – Luis Marcelo Migliozzi, representante da empresa, disse que não sabe especificar os motivos da não participação da empresa na licitação. Afirmou que não tomou conhecimento de irregularidades (EVENTO 1, PROCADM17, Página 14-15);7

II – Risotolância Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. – Danielle Cristine Todesco Weldt, representante da empresa, disse que não tomava as decisões sobre participar ou não nas licitações e que desconhece eventual direcionamento ou limitação de competitividade. Afirmou que somente era assistente administrativa e que prestou serviço para o Sr. IVERSON SCHRAIBER, à época um dos diretores da empresa (EVENTO 1, PROCADM17, Página 61-62); - Carlos Humberto de Souza, também representante da empresa, respondeu que estavam inicialmente bastante interessados, na participação do processo licitatório. Que quando do primeiro edital, a empresa chegou a fazer visitações nas escolas de Chapecó. Durante tais visitações, a empresa percebeu as dificuldades que encontraria se vencedora, em atender, visto a necessidade de novos fornecedores e outras dificuldades apresentadas pela distância com a sede em Curitiba/PR, motivo pelo qual no novo edital, a empresa não mais se habilitou, embora inicialmente tenha sido consultada a Comissão de Licitação sobre a validade dos atestados anteriormente encaminhados (Licitação anterior – cancelada). Afirmou que não teve conhecimento de direcionamento ou limitação da competitividade, através de exigências excessivas ou indevidas (EVENTO 1, PROCADM17, Página 65-66);

III – Novo Sabor Refeições de Americana Ltda. – O Representante da Empresa Alexandre Brochi, mencionou que o Edital continha irregularidades, motivo pelo qual ofereceu representação junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, a qual foi acolhida e que o Edital teve que ser refeito. Todavia, com as alterações e a publicação do novo Edital, o setor de custos da empresa avaliou que as condições do setor não eram viáveis economicamente para a empresa, que não possuía nenhuma estrutura física no Estado de Santa Catarina. Mencionou que não tomou conhecimento de qualquer direcionamento ou limitação de competitividade no procedimento (EVENTO 01, PROCADM16, Página 105);

IV – Puras do Brasil S/A. – Não foram ouvidos representantes ou localizados à época dos fatos;

A conclusão do Inquérito Policial Federal 0176/2011, (EVENTO 12, REL_FINAL_IPL5), em linhas gerais, não verificou limitação à competitividade no edital, ou irregularidades que confirmem a prática dos ilícitos, sob investigação.

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal (EVENTO 20, DECSTJSTF2), a respeito do Inquérito 3838/SC, acolheu o parecer da Procuradoria-Geral da República (EVENTO 11, PARECER2), pelo arquivamento do processo, destacando que “não há elementos aptos a caracterizar limitação à competitividade na licitação 250/2006, visto que as demais empresas apenas não prosseguiram nele, devido aos custos para manutenção de escritório na localidade da prestação de serviço, exigência que se justificava para o bom andamento de sua execução”. (evento 554 - LAUDO1, fls. 7 a 9).

Como bem referido pelo STF, citado acima pelo perito, não há elementos suficientes para caracterizar a existência de favorecimento da Nutriplus pelas cláusulas restritivas citadas.

Ao que se observa o MPF acusa os réus de excesso de exigências de garantia de cumprimento contratual, o que parece contraditório, já que se trataria de forma de proteção do patrimônio público.

Diga-se que o fato de o TCU possuir orientação no sentido de que a exigência de ISG acima de 1% seria excessivo, por si só não torna ilegal a exigência acima desse índice, nem tampouco torna possível a suposição de que a exigência se consubstanciaria em favorecimento de uma das empresas.

Quanto ao prazo para o início do fornecimento dos alimentos, imediatamente após a emissão da ordem de serviço, igualmente não houve reclamação de nenhuma das empresas participantes da licitação, demonstrando que estas consideravam viável a sua implementação, não havendo que se falar em qualquer limitação da concorrência ou prejuízo ao procedimento licitatório.

A atribuição de atos de improbidade não pode ser baseada em suposições, devem existir provas claras de que houve favorecimento da empresa em detrimento do patrimônio público, o que não se faz presentes nos autos.

Diga-se ainda, que nem mesmo as empresas que inicialmente se mostraram interessadas no certame julgaram quaisquer das exigência aponadas pelo MPF omo exobitanes, nem tampouco as questionaram administrativa ou judicialmente.

A afirmação de que existiam denúncias em outros locais de conluio entre as empresas fornecedoras de alimentos e que normalmene participavam das concorrências, também não demonstra de forma alguma a existência favorecimento, que mais uma vez teria que ser baseado em suposições e não em fatos.

Assim, devem se afastadas as alegações do MPF quanto às irregularidades e favorecimento da ré Nutriplus.

b) Ausência de Objetividade e Clareza nos Detalhamento dos Serviços Objeto da Licitação

Segundo afirma o autor, a licitação também não deixou claros os critérios de composição de cada refeição, dificultando a realização dos cálculos dos valores de cada cardápio/refeição, prejudicando a apresentação de preços e avaliação das propostas.

Para tanto apontou:

- contradição entre o tipo de licitação e critério de julgamento;

- ausência de exigência de cotação por item de alimento que compõe a alimentação escolar;

- inexistência de critérios de composição dos custos;

- falta de detalhamento dos cardápios a serem preparados;

- ausência de parâmetros de qualificação e quantificação de serviços que podem ser requeridos além do estimado durante a execução contratual;

- inexistência de cardápios para crianças com idade superior a um ano de idade

- ausência de pesquisa prévia de preços para fixar o preço unitário das refeições.

Inicialmente, no que se refere ao fato de que o edital em um primeiro momento previu a tomada de preços por unidade e na sequência a avaliação das propostas por média de preços, verifica-se que embora efetivamente se trate defalta de técnica e equivoco na denominação do tipo de concorrência, tal fato não representou prejuízo ao erário ou mesmo às licitantes.

Ao ser descrita a forma como seria efetuada a avaliação das propostas ficaram claros os critérios de apuração pela média dos preços unitários de todos os cardápios, estabelecido no item 8.10 do edital: "para efeito de julgamento das propostas, será classificada em 1º (primeiro) lugar a proponente que apresentar o menor preço médio unitário das merendas dos cardápios especificados no Anexo III".

Logo, o "problema" apontado se reflete mais como uma deficiência técnica/formal do edital do que efetivamente de uma ilegalidade que pudesse de qualquer forma prejudicar as licitantes.

Tanto foi assim que não houve, também neste ponto, questionamentos ou impugnações do edital por parte destas.

Igualmente, em relação a falta de cotação por item de alimento não foi referido na inicial pelo MPF qualquer foi o prejuízo ocasionado ao erário público.

Diferente do que afirmado, os cardápios foram elaborados com a determinação dos quantitativos exatos de cada alimento que os compõe, sendo ainda efetuada a apresentação de custos/preços pelas concorrentes levando em consideração em separado os alimentos a serem fornecidos e o demais custos envolvidos no fornecimento, sendo possível ao poder público avaliar cada uma das propostas considerando efetivamente apenas os alimentos e assim, direcionar os recursos do PNAE para o pagamento destes.

Como referido pelo perito, a composição dos custos de cada cardápio consta do edital:

"(...) 14) Poderia o Senhor perito relacionar quais custos seriam contemplados no preço de cada cardápio? Como por exemplo: insumos, distribuição, equipamentos, mão-de-obra, impostos, transportes?

RESPOSTA: Conforme dispõe o item 6 do Edital, bem como o Anexo VII, os custos que deveriam ser contemplados no preço de cada cardápio seriam:

a) Abastecimento dos gêneros alimentícios conforme determinado nos cardápios do anexo III e no programa nacional de alimentação escolar;

b) Gás GLP;

c) Material de limpeza;

d) Transporte e distribuição nas unidades educacionais;

e) Logística;

f) Armazenamento;

g) Treinamento de funcionários;

h) Fornecimento de mão de obra;

i) O fornecimento de mão de obra de supervisão por nutricionistas no preparo e distribuição das refeições;

j) Responsabilidade técnica e acompanhamento dos procedimentos de higienização, porcionamento e controle de segurança alimentar;

k) Manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos e utensílios utilizados, relativos as unidades escolares. (...)" (evento 554 - LAUDO1, fl. 25)

As quantidades de alimentos a se fazerem presentes em cada refeição, por item constam do edital na descrição dos cardápios (evento 1 - PROACADM4, fls. 228 a 236).

Igualmente existem previsões no edital de cardápio diferenciado por faixa etária, como inclusive apurado pelo perito:

"(...) 16) Pode o Senhor perito esclarecer se os cardápios estão ligados e diferenciados de acordo com a faixa etária dos alunos? Favor relacionar os cardápios por faixa etária.

RESPOSTA: Sim, conforme previsto no Edital, os cardápios são diferenciados de acordo com a faixa etária dos alunos. A seguir apresenta-se os cardápios e a faixa etária dos alunos:

Cardápio 1 – destinado à educação infantil (creches) alunos do berçário de 04 a 06 meses;

Cardápio 2 – destinado à educação infantil (creches) alunos do berçário de 07 a 12 meses;

Cardápio 3 - destinado à educação infantil (creches) alunos do maternal com mais de 01 ano;

Cardápio 4 – destinado aos alunos matriculados na Educação de Jovens e adultos – Eja (na documentação do edital não localizamos informações sobre a idade, porém normalmente é a partir de 15 anos);

Cardápio 5 – destinado aos alunos do Ensino Fundamental, desde a alfabetização até a 8ª série (na documentação do edital não localizamos informações sobre a idade, porém normalmente a idade é dos 06 até os 14 anos);

Cardápio 6 – destinado aos alunos da Educação Infantil da fase pré-escolar (na documentação do edital, não localizamos informações sobre a idade).

Cardápio 7 - destinado aos alunos do Ensino Fundamental, desde a alfabetização até a 8ª série (na documentação do edital não localizamos informações sobre a idade, porém normalmente a idade é dos 06 até os 14 anos);

Cardápio 8 – destinado para dias de festa, sem informações sobre faixa etária. Esse cardápio não foi utilizado no período analisado.(...)" (evento 554 - LAUDO1, fls. 30 e 31).

Assim, o próprio edital contraria as afirmações do MPF, pois dele constam os critérios necessários a apuração dos preços dos itens de cada cardápio.

Por fim, no que tange à ausência de pesquisa prévia de preços para fixar o valor unitário das refeições o MPF, utilizando-se do Relatório de Demandas Especiais da CGU, afirma que foi verificado que o Município não efetuou nenhum levantamento de preços para determinar o preço mínimo e R$ 1,40 por refeição estabelecido como preço máximo no edital.

Refere que tal fato viola o artigo 40, inciso X da Lei n. 86666/93, que prescreve:

"(...) X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (...)"

Igualmente neste item apontado, não podem ser acolhidos os argumentos do MPF, pois, não há elementos que permitam determinar que o preço foi de qualquer forma vil ou excessivo.

Nem mesmo a CGU em seu relatório na parte em que trata do tema (evento 1 - PROCADM4, fls. 35 a 36), refere quais os prejuízos que teriam sido causados ao erário em decorrência do preço fixado, pois limitou-se a referir a impossibilidade de avaliação dos valores pelas concorrentes, que sequer questionaram o fato durante o procedimento de licitação.

Embora a improbidade administrativa, como já referido acima, não pressupõe em todas as hipóteses a existência de enriquecimento ilícito ou prejuízo, a a afirmação do autor é de que os fatos arguidos levaram a prejuízos ao erário, o que não restou demonstrado nos autos, pois o fato de não haver a avaliação que levou a determinação do valor máximo, não houve nenhuma referência de preços que pudesse levar à constatação de que foi gerado prejuízo ao poder público.

Assim, impõe-se a rejeição dos argumentos do autor em relação aos atos de improbidade incutidos aos réus em relação ao edital e aos procedimentos de concorrência.

c) Falta de Fiscalização de Quantidade de Merendas Efetivamente Entregues pela Nutriplus

Segundo o MPF, com fulcro nas conclusões da CGU no Relatório de Demandas Especiais, o Município não possuía um controle de quantidade de merendas que eram entregues efetivamente pela empresa.

Referiu que:

"(...) Consta do item 12 do edital do certame que "o Município, por intermédio da Secretaria Municipal de Educação, fiscalizará a execução de cada uma das etapas a serem operacionalizadas, solicitando à licitante vencedora,sempre que achar conveniente, informações do seu andamento".

No mesmo sentido, consta dos itens 1.3.4 e 1.3.5 do Anexo I do edital que "para efeito de controle, a contratada poderá, juntamente com a Prefeitura, efetuar a contagem das merendas efetivamente servidas, elucidando assim quaisquer dúvidas sobre as quantidades de cardápios servidos". Ou seja, estabeleceu-se apenas uma remota e facultativa atribuição fiscalizatória da Administração Municipal sobre a quantidade de merendas entregues pela empresa contratada e, ainda, mediante iniciativa da empresa terceirizada (“acontratada poderá”).

A simples leitura desse dispositivo editalício já causa perplexidade, pela total falta de preocupação que denota com relação à adequada prestação dos serviços contratados e à tutela do patrimônio. Não obstante, restou demonstrado pela CGU que a Prefeitura não exercia qualquer espécie de controle efetivo sobre o quantitativo de refeições entregues pela empresa NUTRIPLUS.

Somente havia um controle (se é que pode assim ser chamado) a posteriori, através da emissão de notas fiscais pela empresa e com base no número de merendas solicitadas pelas unidades escolares, e não no número de merendas efetivamente entregues.(...)" (evento 1 - INIC1 - fl. 24)

Segundo referido no item 12 do Edital que trata da fiscalização, em seu subitem 12.1 “o Município por intermédio da Secretaria Municipal de Educação, fiscalizará a execução de cada uma das etapas a serem operacionalizadas, solicitando à licitante vencedora, sempre que achar conveniente, informações do seu andamento”.

Segundo os depoimentos ouvidos nos autos, em especial da nutricionista responsável, Cristiane Iunes Raimann, as conferências das quantidades entregues eram efetuadas nas escolas no momento destas pelas diretoras das escolas através de seus prepostos, que não conferiam a quantidade exata da entrega, fazendo apenas a conferência com as notas fiscais, sendo impossível, por falta de pessoal especialmente, haver uma conferência mais precisa das quantidades.

O autor alega que a falta da fiscalização das quantidades entregues determinou prejuízos ao erário público, por determinar a necessidade de pedidos de maior quantidade de refeições do que a prevista inicialmente no edital.

Ocorre que, no decorrer do feito, com as apurações efetuadas pelo perito judicial, restou demonstrado que os pedidos de refeições em quantidade maior do que a prevista no contrato, na verdade decorreram de uma apuração equivocada do número de estudantes a serem atendido, bem como não foram consideradas escolas com regime integral e variáveis como a possibilidade de repetição de refeições.

As grandes variações apuradas pelo perito de ano a ano, que foram detalhadas especialmente no laudo complementar (evento 701), deixam clara a dificuldade de se determinar um número exato de refeições diárias que seria servida.

O próprio perito em várias oportunidades apontou também dados errados usados pelo próprio autor nos cálculos das médias das refeições.

Neste sentido foram as conclusões periciais:

"(...) III - Inexistência de controles sobre a quantidade de refeições servidas pela empresa contratada, impossibilitando avaliar se os valores pagos pela Prefeitura, no total de R$ 17.135.466,56, estão de acordo com o fornecimento efetivo – Sobre esse item o Laudo Pericial, constatou que não havia controles sobre a quantidade de refeições efetivamente servidas pela empresa. Havia somente controle do número de solicitações efetuadas, a partir das fichas de solicitação de merenda, assinados pelos gestores das escolas. Assim, para efeitos dos cálculos realizados e juntados como ANEXOS, partiu-se do pressuposto de que o número de refeições solicitadas, corresponde ao número de refeições entregues.

IV - Divergência entre os quantitativos de refeições solicitados e o número de alunos existentes, com solicitação e fornecimento a maior do que o previsto em cerca de 46%, sem justificativa técnica e sem controles de fornecimento, com prejuízo ao Erário – Conforme resposta aos quesitos, bem como demonstrados nas planilhas que seguem como ANEXOS, o número de refeições – Conforme extensa análise realizada nos documentos diligenciados junto à prefeitura municipal de Chapecó, bem como nos documentos juntados aos autos, concluí-se que o número de refeições solicitadas foi maior do que o número de alunos existentes. Sem desconsiderar outras hipóteses, entende-se que dentre as razões para tal, as principais estão relacionados com os seguintes fatos:

01)Fornecimento de mais de uma merenda por dia para os cardápios 1, 2 e 3, previstos para os alunos da Educação Infantil (berçário e maternal). Essa é uma das principais razões que elevou consideravelmente o número médio de merendas por aluno, por dia letivo;

02)Fornecimento de mais de uma merenda por dia para unidades escolares com alunos em tempo integral e/ou em regime de internato;

03)Possível aumento no consumo de merendas em decorrência de repetições (todavia não há elementos nos autos, além dos depoimentos que foram juntados e que tratam da questão).

Conforme demonstrado no ANEXO 03 do Laudo Pericial Complementar, a média geral de merendas por aluno dia, considerando as escolas efetivamente atendidas com os serviços de merenda escolar, os alunos matriculados nessas escolas conforme matrícula oficial e um ano letivo médio apurado de 171 dias em 2007, de 199 dias em 2008 e de 195 dias em 2009; passou de 1,3019 em 2007, para 1,5819 em 2008 e para 1,6059 em 2009. Percebe-se que houve um aumento nominal no número de refeições requisitadas/faturadas de 21,51% de 2007 para 2008 e de 23,35% entre 2007 e 2009, conforme demonstrado no quadro 04 do presente laudo complementar. A Perícia não encontrou elementos suficientes nos autos e nas análises realizadas, para identificar de forma precisa e fundamentada todas as possíveis razões para o aumento do número de refeições servidas em 2008 e 2009, de 21,51% e 23,35% respectivamente, em relação ao ano de 2007. Observa-se que a variação no número de alunos matriculados, das escolas que receberam merenda escolar, foi de somente 4,37% se comparado 2007 com 2008 e de 5,28% de 2007 para 2009.(...)" (evento 701 - LAUDO1, fls. 114 e 115).

Embora efetivamente não houvesse uma fiscalização detalhada das merendas entregues em comparação com aquelas constantes das notas fiscais, não foram comprovados a existência de prejuízos no fornecimento dos alimentos.

Segundo a nutricionista Cristiane, informou em seus depoimentos, esta era responsável por verificar a qualidade das refeições fornecidas, sendo que efetuavam visitas periódicas nas escolas paa verificar o fornecimento prestação do serviço.

Referiu que existiam algumas irregularidades efetivamente, desde qualidade dos alimentos e também ligados, por exemplo em relação aos equipamentos ou uniformes das atendentes, mas todas eram resolvidas pela Nutriplus, não tendo notícia de que alguma das reclamações não foi atendida (evento 372 - VÍDEO1).

Não houve assim a negligência apontada pelo autor, tanto que o próprio relatório da CGU referiu que as nutricionistas forneceram registros dos trabalhos de fiscalização que foi inclusive da onde que foram retiradas as informações (evento 1 - PROCADM4 - fl.59).

A nutricionista esclareceu também que as fiscalizações eram efetuadas periodicamente, no entanto, em razão do número de servidores disponíveis, não era possível efetuar a fiscalização diária. Essa fiscalização acabava sendo efetuada pelos gestores do local, que repassavam para a Secretaria de Educação eventuais problemas.

Da mesmas forma, a Secretária da Educação na época, Sra. Astrid Tozzo informou que as reclamações foram todas atendidas prontamente pela empresa e de maneira geral os serviços foram prestados a contento.

d) Fornecimento de Refeições em Número Maior do que o Número de Alunos

O ponto em voga foi longamente analisado pelo perito no laudo pericial que demonstrou através de cálculos baseados em documentos fornecidos pelo Município, bem como pelo MPF na inicial, que apuraram que não verdade houve uma subestimação das refeições em relação ao número de alunos ao ser elaborado o edital tendo em vista que não foram consideradas escolas com período integral, creches, como mais refeições, bem como índice de repetições.

Conforme trecho do laudo já transcrito acima, não foi apurado pelo perito judicial a existência de variações fraudulentas nos itens fornecidos, não havendo elementos que comprovassem tais fatos, pois as refeições pedidas a maior tinha os seus números justificados pelo número de alunos/número de refeições fornecidos.

No laudo complementar o perito deixa claro que não houve prejuízos para o erário constatados pelo expert, bem como que não há provas nos autos de que as refeições eram fornecidas em quantidade menor.

Transcreve-se a seguir as conclusões do perito acerca dos números de refeições pleiteadas:

"(...) V - Divergência entre os quantitativos de refeições solicitados e o número de alunos existentes, com solicitação e fornecimento a maior do que o previsto em cerca de 46%, sem justificativa técnica e sem controles de fornecimento, com prejuízo ao Erário – Conforme resposta aos quesitos, bem como demonstrados nas planilhas que seguem como ANEXOS, o número de refeições – Conforme extensa análise realizada nos documentos diligenciados junto à prefeitura municipal de Chapecó, bem como nos documentos juntados aos autos, concluí-se que o número de refeições solicitadas foi maior do que o número de alunos existentes. Sem desconsiderar outras hipóteses, entende-se que dentre as razões para tal, as principais estão relacionados com os seguintes fatos:

01)Fornecimento de mais de uma merenda por dia para os cardápios 1, 2 e 3, previstos para os alunos da Educação Infantil (berçário e maternal). Essa é uma das principais razões que elevou consideravelmente o número médio de merendas por aluno, por dia letivo;

02)Fornecimento de mais de uma merenda por dia para unidades escolares com alunos em tempo integral e/ou em regime de internato;

03)Possível aumento no consumo de merendas em decorrência de repetições (todavia não há elementos nos autos, além dos depoimentos que foram juntados e que tratam da questão).

Conforme demonstrado no ANEXO 03 do Laudo Pericial Complementar, a média geral de merendas por aluno dia, considerando as escolas efetivamente atendidas com os serviços de merenda escolar, os alunos matriculados nessas escolas conforme matrícula oficial e um ano letivo médio apurado de 171 dias em 2007, de 199 dias em 2008 e de 195 dias em 2009; passou de 1,3019 em 2007, para 1,5819 em 2008 e para 1,6059 em 2009. Percebe-se que houve um aumento nominal no número de refeições requisitadas/faturadas de 21,51% de 2007 para 2008 e de 23,35% entre 2007 e 2009, conforme demonstrado no quadro 04 do presente laudo complementar.

A Perícia não encontrou elementos suficientes nos autos e nas análises realizadas, para identificar de forma precisa e fundamentada todas as possíveis razões para o aumento do número de refeições servidas em 2008 e 2009, de 21,51% e 23,35% respectivamente, em relação ao ano de 2007. Observa-se que a variação no número de alunos matriculados, das escolas que receberam merenda escolar, foi de somente 4,37% se comparado 2007 com 2008 e de 5,28% de 2007 para 2009.

Todavia, após a realização do laudo pericial complementar, é preciso considerar que o aumento ocorrido no número de alunos em tempo integral, conforme informações do quadro 14, do presente laudo complementar, os quais passaram de 2.468 em 2007 para 2.572 em 2008, o que resultou num aumento de 4,21% e para 3.158 em 2009, o que gerou um aumento de 27,96% sobre 2007, contribuiu com o aumento do número de refeições demandadas, no ano de 2008 e especialmente no ano de 2009.

Além disso, o aumento do fornecimento de refeições de 2007 para 2008, deve-se também, ao aumento no número de alunos no berçário e do maternal de 20,21% de 2007 para 2008, tendo passado de 3.009 alunos para 3.617. Esse número passou para 3.887 em 2009, gerando um acréscimo em relação a 2007 de 29,18%. Esclarece-se que os alunos do berçário e do maternal tinham previsão de receber mais do que uma refeição por dia (04 ou 05). Conforme demonstra-se no quadro 10 do presente laudo complementar, esse aumento no número de alunos das creches, poderia impactar em uma aumento de até 880.347 refeições de 2007 para 2008 e de até 1.043.250 de 2007 para 2009.

(...)

O ANEXO 03 do presente laudo pericial complementar demonstra ainda, a variação percentual entre o número de refeições previstas por cardápio no Edital 250/2006 ajustado (prevendo 05 refeições para os cardápios 1 e 2 e 04 refeições para o cardápio 03) e aquele efetivamente executado. O número de refeições fornecidas do cardápio 1, embora não muito expressivo em termos absolutos, foi 94,91% menor do que o previsto em 2007, 89,41% menor em 2008 e 86,07% menor que o previsto em 2009. A previsão inicial era e 360.000 merendas, sendo que em 2007 foram requeridas 18.322 merendas e em 2008 foram solicitadas 38.126 merendas. Em 2009 o número de merendas requeridas do cardápio 1 foi de 50.148 merendas.

O número de refeições do cardápio 2 foi menor em 42,23% em 2007. Em 2008 foi maior em 0,45%, e em 2009 foi menor em 24,95%. Passou da previsão inicial de 544.000 refeições, para uma execução de 314.295 refeições em 2007, para 546.451 refeições em 2008 e 408.264 refeições em 2009.

O número de refeições do cardápio 3, foi menor que o previsto em 29,63% em 2007, porém em 2008 extrapolou a previsão inicial em 2,40%. Já em 2009 o número de refeições foi 3,43% menor que o previsto. Passando da previsão inicial de 1.894.400 refeições, para uma execução de 1.333.011 refeições em 2007, para 1.939.911 refeições em 2008 e para 1.829.356 refeições em 2009.

Quanto ao fornecimento das merendas/refeições do cardápio 4, em relação ao número previsto no Edital 250/2006, este foi de 13,61% menor em 2007. Porém em 2008 o número de refeições do cardápio 4 foi 120,66% a maior, sendo que em 2009 foi a maior em 245,00%. Em termos absolutos da previsão que era de 85.600 refeições, sendo que foram requeridos/faturadas 73.946 refeições em 2007, passando para 188.882 em 2008 e 295.322 em 2009.116

Quanto ao cardápio 6, consideramos como previsão a soma dos cardápios 5, 6, 7 e 8 previstos no Edital. Neste caso, seriam 3.105.474 refeições previstas pelo Edital 250/2006. Por esta perspectiva, o número de refeições servidas desses cardápios teria sido 24,66% menor do que o previsto. Já em 2008 esse número foi 6,48% maior em 2009 o percentual foi 11,34% a maior. Em termos absolutos, do número previsto de refeições dos cardápios 5,6,7 e 8 que era de 3.105.474, foram contratados 2.339.780 em 2007, passando para 3.306.790 em 2008 e 3.457.743 em 2009.

Numa análise geral, se consideramos que o Edital 250/2006 que de fato previu 05 refeições para os cardápios 1 e 2 , para cada aluno do berçário, bem como 04 refeições para cada aluno do maternal do cardápio 3, então o número correto de refeições que deveria ter sido licitado é 5.989.474 ao invés dos 3.845.474 descritos no Edital. Nesse caso, em 2007 as refeições requisitadas teriam sido 31,89% menores do que as previstas para o mesmo ano com base no edital. Já em 2008 o número requisitado ultrapassou em 0,51% o quantitativo máximo previsto e em 2009 o percentual extrapolou em 0,86% conforme pode ser observado na planilha 01 do ANEXO 03 do presente laudo pericial complementar.

Observa-se que se for considerado correta a previsão do Edital como sendo de 5.989.474 refeições, para os 18.181 alunos conforme as matrículas de 2006, têm-se que a média anual seria de 1,6472 e não 1,0576 como demonstrado no ANEXO 15 do laudo pericial. Essa média de 1,6472 está baixo das médias apuradas nos anos de 2007, 2008 e 2009 conforme demonstra-se no ANEXO 03 do presente laudo complementar, que foram de 1,3019 em 2008, de 1,5819 em 2008 e de 1,6059 em 2009.

De qualquer forma, independentemente da quantidade inicialmente prevista no edital, o fato é que os valores médios de refeições por aluno dia, contemplaram mais do que uma refeição por aluno (na média). Considerando a totalidade dos alunos conforme matriculadas de dezembro de cada ano, bem como considerando o total de refeições por escola, e ainda, considerando para 2007 uma média de 171 dias letivos, 2008 uma média de 199 dias letivos e para 2010 uma média de 195 dias letivos, conforme levantamento efetuado pela perícia, bem como considerando para os demais anos 200 dias letivos, têm-se que as médias diárias são de certa forma simétricas, ou seja, não possuem uma diferença tão expressiva. Segue abaixo a tabela resumo dos dados apurados de 2007 a 2018, a partir das informações disponibilizadas pela Prefeitura no Evento 648, os quais inclusive convergem às médias diárias anteriormente apuradas pela perícia para os anos de 2007 a 2009.

Como pode ser observado, se considerarmos como ponto de partida da análise, as médias diárias do ano de 2008, as variações foram positivas para 2009 em 0,85% e para 2011 em 3,49%. Para os demais anos a variação foi negativa, chegando a menos 12,33% em 2016.

Ao analisarmos os dados a partir de 2007, observa-se que as variações foram positivas em todos os anos, atingindo o ápice em 2011 com variação de 30,59%.

Ressalta-se ainda que de forma geral, as variações encontradas nas médias anuais nas diversas escolas e também das médias gerais, estão relacionados aos seguintes fatores:

a) As Mudanças no perfil da escola quanto aos alunos de tempo integral x tempo parcial, sendo que um aumento de alunos em tempo integral, tenderá a aumentar a média de refeições por aluno dia;

b) A Mudança de perfil da escola quanto ao número de alunos nas creches. Como os alunos das creches necessitam de mais refeições por dia, logo um aumento na proporção desses alunos acarretará no aumento da média diária;

V - Solicitação de refeições com tipos de cardápios diferentes em até 379,8% da estimativa contratada para os cardápios 5 e 6, com possibilidade de prejuízo ao Erário – Conforme levantamento de preços efetuados dos componentes dos cardápios 5 e 6, não constatamos prejuízos ao Erário. Constatamos que o valor apurado do cardápio 6 ficou mais caro em cerca de R$0,16 (dezesseis centavos) em comparação ao cardápio 5. Os valores levantados e apurados estão demonstrados no ANEXO 14 do laudo pericial.

VI - Falha no controle sobre os qualitativos de refeições efetivamente servidas pela empresa contratada, impossibilitando garantir o adequado cumprimento. (evento 701 - LAUDO1, fls. 114 a 119).

Verifica-se assim, que, como já mencionado anteriormente, as refeições a maior foram fornecidas de acordo com os pedidos e necessidade dos discentes em cada uma das escolas, que possuem características diversas, podendo variar desde a questão de regime de frequência, característica de índice de pobreza, que poderia determinar maior repetição de refeições, maior aceitabilidade por parte de algumas crianças, cada uma das variáveis influenciaria na quantidade de refeições e poderia determinar variantes nos pedidos, que não se mostram exorbitantes se considerados os números anuais referidos pelo perito.

Diga-se ainda, que os pedidos e as notas fiscais eram efetuados de acordo com as refeições efetivamente requeridas, o que demonstra que não houve intenção de ocultar dados ou mesmo fraudar números.

e) Solicitações de Cardápios Diversos dos Previstos

Segundo o MPF ainda, foi apurado pela CGU que houve pedidos de cardápios diversos daqueles previsos o que pode ter causado danos ao erário.

Neste ponto se questiona em especial a substituição do cardápio 5 pelo cardápio 6, que determinou o pagamento de valores maiores.

Segundo a nutricionista ouvida, essas substituições ocorriam muitas vezes em face da melhor aceitação das crianças, da melhor oferta de componentes do cardápio, por período do ano, entre outras.

A avaliação de diferença de preços por cardápio foi efetuada pelo perito com fulcro em preços apurados em estabelecimentos locais, não refletindo a realidade dos pagamentos efetuados.

O fato foi inclusive ressaltado pelo próprio perito:

"(...) 27) É possível afirmar com segurança que, ao longo do contrato e seus aditamentos, os insumos utilizados na elaboração do cardápio 6 seriam R$0,04 mais baratos do que os do cardápio 5? Se positiva a resposta ou negativa, qual embasamento e justificativa?

RESPOSTA: Não é possível afirmar com segurança que ao longo do contrato e seus aditamentos, os insumos utilizados na elaboração do cardápio 6 seriam R$0,04 mais baratos do que os do cardápio 5. Isso deve-se à sazonalidade de diversos produtos que compõe os cardápios 5 e 6, podendo estes em certos períodos, apresentarem variações dos custos, que pode ser maiores ou menores, dependendo o mês em que for realizada a análise (levantamento de preços)l. Ressalta-se que as refeições dos cardápios 5 e 6 eram exatamente os mesmos em 04 (quatro) dias da semana. Somente nas sextas-feiras, a refeição oferecida pelos referidos cardápios eram diferentes entre sí. (...)" (evento 554 - LAUDO1, fl. 41).

Logo, a afirmação de que houve prejuízo ao erário com a substituição é vaga, pois em determinados momentos pode ter sido inclusive vantajosa.

f) Renovações dos Contratos e Reajustes de Preços

O autor refere ainda, que em face das irregularidades apontadas as renovações do contrato foram indevidas, bem como que os reajustes dos valores não foram baseados em custos efetivos, mas sim em índice de correção.

Inicialmente, no que se refere aos reajustes dos valores contratuais, o perito apresentou os esclarecimentos necessários que demonstram que não houve abusividade nestes, nem tampouco prejuízo ao erário, pois foram respeitados os índices de inflação, bem como para se adequar à Resolução do FNDE, de 2009.

In verbis:

"(...) 33) Pode o Senhor perito indicar quais foram os reajustes de preços praticados ao longo da execução contratual? Estes reajustes, se existentes, foram menores, iguais ou superiores ao índice INPC – Índice Nacional de Preços ao Consumidor? Bem como informe se tais reajustes atenderam, ficaram aquém ou além da previsão contratual?

RESPOSTA: Os reajustes aplicados em março de 2008 e março de 2009 foram respectivamente 4,79% e 6,43%. O reajuste referente março de 2008 ficou um pouco abaixo da inflação que foi de 5,36% e o de março de 2009 ficou exatamente igual à inflação. Em setembro de 2009 houve um ajuste de preços, denominado de reequilíbrio econômico-financeiro, no qual os cardápios que vinham sendo fornecidos sofrem aumentos entre 8,26% e 15,38%, enquanto a inflação do período de fevereiro de 2009 até agosto de 2009 foi de 2,33%.

(...)

Da análise das duas tabelas, observa-se que para o primeiro reajuste, previsto no 2º Termo Aditivo ao Contrato, válido a partir de 10/03/2008, o reajuste aplicado foi pouco abaixo da inflação do período. Já no 5º Termo Aditivo, o reajuste estipulado a partir de 10/03/2009 foi exatamente igual à inflação do período.

Após houve novamente um reajuste/ajuste de preços, a partir de 01/09/2009, tendo sido este, consideravelmente superior à inflação do período. O reajuste previsto a partir de 01/09/2009 está ajustado no 8º Termo Aditivo ao Contrato e refere-se a reequilíbrio econômico-financeiro dos serviços.

No período acumulado entre fevereiro de 2007 até agosto de 2009, observa-se que os reajustes foram bem superiores à inflação do período, ficando além da previsão contratual.

Conforme documento constante no EVENTO 1, PROCADM21, página 24-27, o reajuste justificou-se em razão das adequações qualitativas decorrentes da Resolução FNDE nº 328/2009, implantadas já no primeiro dia letivo do mês de setembro de 2009. (...)" (evento 554 - LAUDO1 , fls. 44 a 46)

Segundo o MPF as contratações dos aditivos não deveriam ter sido efetuadas em face das irregularidades apuradas na execução do contrato.

Ocorre que, as irregularidades não foram reconhecidas pelo Município ou ao menos por seus gestores que consideraram os serviços prestados como sendo de boa qualidade, o que de fato não foi afastado pelas provas carreadas aos autos.

Diga-se que a alegada violação ao artigo 57, inciso II da Lei n. 8666/93, também não se verifica no caso em voga, pois como já referido, por vários anos, ao menos até 2009, os reajustes foram efetuados em valores compatíveis com a inflação, não havendo prejuízos à administração também por este ponto.

Da mesma forma, é de conhecimento geral que o procedimento licitatório possui um custo ato ao erário público e muitas vezes é inclusive frustrado, logo, quando possível a prorrogação esta muitas vezes representa grande economia.

f) Outras Irregularidades:

f.1) Utensílios das Escolas Municipais:

Segundo o autor, embora tenha sido prevista a reposição de materiais e utensílios das escolas para a prestação do serviço, o Município não apresentou inventário correto dos referidos itens que pudesse ser utilizada como base para controle quando do encerramento do contrato.

Ao que se verifica do procedimento administrativo, o município não foi chamado a se manifestar acerca dos referidos fatos.

Não há nos autos elementos que possibilitem avaliar as irregularidades apontadas.

Em relação ao recolhimento das contribuições sociais, a questão foi esclarecida pela Receita Federal, conforme oficio acostado ao evento 12 (OFIC8), pelo réu João Rodrigues, em que o auditor afirma que não havia incidência de contribuições previdenciárias nos valores das referidas notas fiscais.

Verifica-se assim, que os fatos apontados nos autos, embora tenham em alguns casos representado falta de qualidade técnica na elaboração do edital, bem como deficiência nas fiscalizações dos fornecimento de merendas, estas foram devidamente justificadas nos autos e demonstrou-se que com o tempo tamb´m foram devidamente sanadas pelos envolvidos na contratação e fiscalização.

Eventuais problemas surgem em todos os tipos de contratações devem ser, por certo, regularizadas, no entanto, paa que possam caracterizar ato de improbidade administrativa, devem ser demonstrados o dolo e/ou a culpa por negligência com o bem público, o que não foi demonstrado nos autos.

O laudo pericial assim como os depoimentos foram detalhadamente explorados pelas partes nos autos e determinaram a conclusão de que houveram problemas técnicos mas não atos de improbidade, que são graves e devem ser devidamente apurado.

Também não foi comprovada a existência de dano ao erário público em nenhum dos itens da inicial, que em muitos ponto limitaram-se a suposições de dano, possibilidades de eventuais danos, o que não representa fundamento para condenação por improbidade administrativa.

O ponto mais sério levantado que foi o número de refeições requeridas restou devidamente esclarecida nos autos.

Desta forma, considerando que nõ foi constatada a existência de atos ímprobos, deixo de analisar a capitulação imposta a cada um dos réus, por restar prejudicada a análise.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES, os pedidos formulados nos autos, extinguindo a lide com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, conforme fundamentação acima

Sem condenação em honorários advocatícios.

As razões supra coadunam-se com o entendimento desta Corte.

As provas foram exaustivamente analisadas pelo Juízo de primeiro grau. Como bem referido, não restaram configuradas as alegações de restrição do caráter competitivo da licitação, tampouco dano ao patrimônio público ou condutas imputáveis aos demandados eivadas de má-fé com intenção de obter vantagem ou proveito econômico.

Assinalo que, para que haja a responsabilização do agente, é necessário que se demonstre o elemento subjetivo, e não apenas presunções de dano ao erário ou de violação aos princípios da administração pública.

A perícia contábil realizada (processo 5002282-74.2015.4.04.7202/SC, evento 554, LAUDO1) não indicou elementos que corroborem as alegações do Ministério Público Federal.

É indispensável a intenção de fraudar a lei, pois trata-se de condição subjetiva para que haja o enquadramento da conduta no ato de improbidade administrativa, que não pode ser confundido como qualquer conduta omissiva que revele descumprimento do dever funcional, a qual poderá ser punida administrativamente.

Assim, se revelaria desproporcional a condenação dos demandados por ato improbidade administrativa. Nesse sentido, transcrevo trecho da ementa de julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO POLO ATIVO DA AÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. DOSIMETRIA. SANÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INSTÂNCIA ORDINÁRIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO

(...)

PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO

6. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

7. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

8. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.(grifei)

(...)(AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 763.733 - BA (2015/0206644-8), REL. HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA,DATA:06/12/2016)

Faço menção, por oportuno, a trecho de obra de minha coautoria, in verbis:

Alguns pontos merecem maior reflexão, na tentativa de se delimitar uma Teoria Geral da aplicação das penas em decorrência da prática de atos de improbidade administrativa. Aqui sempre deve ser analisada a amplitude do Direito Sancionador.

O primeiro ponto é o de que nem toda ilegalidade deve ser considerada um ato de improbidade administrativa. Mas a recíproca é verdadeira, já que toda vez que se pratica uma improbidade administrativa haverá uma violação do Sistema Normativo (ilegalidade acentuada). Ignorar a diferença é cometer injustiças e abusos, especialmente quando se verifica a própria complexidade da Administração Pública. Atuar com exageros em tais situações somente terá como consequência afastar da vida pública pessoas honestas que não se sujeitarão a correr riscos dia após dia, inclusive em seu patrimônio pessoal, quando a própria interpretação do direito é, em grande parte dos casos, complexa.
Neste sentido concordamos com a posição de que há necessidade de separar a ilegalidade da improbidade administrativa, podendo ser afirmado que a improbidade administrativa é uma ilegalidade com um plus, uma evidente nota de desonestidade.
Talvez a palavra que mais deva ser destacada é justamente essa, qual seja, a desonestidade. A intenção, dolosa ou culposa, de atuar de forma desonesta.

O segundo ponto é que realmente não há necessidade indispensável de que haja dolo – vontade livre e consciente de violar a norma – para caracterizar um ato de improbidade administrativa. A exigência do dolo, como regra geral, desconsidera a título de exemplo, a própria literalidade do art. 10, da Lei de Improbidade.
Contudo, há necessidade de um elemento volitivo, uma vontade ou uma omissão, sob pena de ser adotada uma responsabilidade objetiva sem fundamento legal. No mínimo mostra-se necessária a culpa grave, que para esta finalidade se equipara ao dolo. O que é relevante destacar é que o dolo não é indispensável para a caracterização da improbidade administrativa podendo, em alguns casos, ser suficiente apenas a culpa (art. 10).
Mas a existência do dolo é elemento importante para a caracterização do ato de improbidade e das sanções que devem ser aplicadas. Exemplos podem ser citados: a) agente público que descumpre de forma intencional decisão judicial; b) quando há a prática do ato contra expressa orientação da assessoria jurídica, sem uma justificativa plausível; c) violação à literal disposição legal, especialmente quando há orientação em sentido diverso emitida pelos órgãos de controle (Controladoria, Corregedoria ou Tribunal de Contas); d) ato contrário a uma posição uniforme e pacificada da jurisprudência, notadamente dos (coords.). Improbidade Administrativa Questões Polêmicas e Atuais, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 293-294; e) deliberação que traga benefícios pessoais ao agente ou a pessoa próxima etc.
(...)

O terceiro ponto reside na necessidade de ressaltar que as penas previstas não devem, de forma obrigatória, ser aplicadas cumulativamente, sendo indispensável uma gradação11 tendo em vista a gravidade do ato praticado/questionado.

O quarto ponto é o de que os agentes políticos também são destinatários da Lei 8.429/92, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:13 “Ora, pacífica a orientação jurisprudencial e doutrinária no sentido de que aplicável a Lei de Improbidade no caso dos Prefeitos Municipais: “(...). 8. A hodierna jurisprudência desta Corte, no julgamento de hipóteses análogas, vem decidindo que: “Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas autoridades que estão submetidas à Lei 1.079/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa” (REsp 764.836/SP, Relator Ministro José Delgado, Relator p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, DJ 10.03.2008). Precedentes do STJ: REsp 1103011/ ES, 1.ª T., julgado em 12.05.2009, DJ 20.05.2009; REsp 1066772/MS, 1.ª T., DJ 03.09.2009; REsp 895530/PR, 1.ª T., DJ 04.02.2009. (...)”.


(in: Comentários à lei de improbidade administrativa / Fernando da Fonseca Gajardoni... [ET AL.].4. ed. rev., atual. e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020. Outros autores: Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, Luiz Manoel Gomes Junior, Luiz Otávio Sequeira de Cerqueira, Rogerio Favreto. Pg. 183-6).

Ou seja, um erro pode configurar mera irregularidade caso o agente público não tenha agido, dolosamente, com imoralidade, nos moldes em que doutrina e jurisprudência afirmam ser exigível para incidência das sanções previstas na Lei 8.429/92.

Reforça tal entendimento a lição de Di Pietro, em que a autora sustenta que irregularidades no procedimento de licitação não são necessariamente atos de improbidade:

O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. (...) Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige a observância do princípio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 713-714)

Com efeito, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça e neste Regional que para a configuração do ato ímprobo, é necessária a análise do elemento subjetivo, qual seja, dolo nas condutas tipificadas nos arts. 9º e 11, ou ao menos culpa, quanto às condutas do art. 10, da Lei n. 8.429/92.

No caso em exame, não restou caracterizada o ato de improbidade, o qual depende de uma "ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave." (STJ, REsp 1416313/MT, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe 12/12/2013).

Diante desse quadro, não merece reparos a sentença.

Ainda que verificadas algumas irregularidades, a análise da conduta deve considerar a dificuldade enfrentada pelo gestor na atuação político-administrativa, dificuldade esta decorrente da complexidade da estrutura administrativa e da carência de recursos específicos para suprir determinadas demandas, sob pena de transformar a própria atuação do gestor como permanente geradora de atos de improbidade administrativa.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES PÚBLICOS. APLICAÇÃO DAS VERBAS PÚBLICAS DO FUNDO MUNICIPAL DA SAÚDE. IRREGULARIDADES. FINALIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. Os fatos envolvem agentes públicos, os quais teriam destinado irregularmente as verbas públicas do Fundo Municipal da Saúde no Município de São Borja. Ademais, a atenção básica no município não estava adequada às necessidades da população, na época em que houve os desvios do componente federal do fundo, razão pela qual estaria configurado dano moral coletivo. 2. O desvio punido pela Lei de Improbidade Administrativa não é, via de regra, o desvirtuamento específico ou imediato da norma jurídica, mas aquele perpetrado para satisfazer interesse pessoal ou qualquer outro diverso do interesse público, praticado com desonestidade ou deslealdade do administrador. Assim, embora o desvio de finalidade concreta possa implicar a invalidade do ato administrativo, não caracteriza necessariamente a improbidade. 3. Mais uma vez, ressalte-se que os documentos juntados aos autos comprovam a ocorrência do ato reputado ilícito, mas não conduzem à conclusão de que os administradores tenham agido com a malícia exigida pela Lei nº 8.429/92. Em verdade, os elementos probatórios indicam que a intenção dos requeridos foi solucionar um problema de saúde pública. (TRF4 5001632-84.2012.4.04.7120, VICE-PRESIDÊNCIA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 27/06/2018)

As instâncias civil, administrativa e criminal são independentes e autônomas, não restando inviabilizada a eventual configuração de atos ímprobos pelo fato de ter ocorrido arquivamento do processo administrativo ou absolvição no âmbito criminal. Tais decisões não vinculam o juízo cível.

Segundo precedentes do STJ e desta Corte, há total independência entre as esferas administrativa, civil e penal, podendo inclusive haver arquivamento de inquérito criminal em face do agravante e recebimento da inicial de ação civil pública em face da mesma pessoa em razão dos mesmos fatos investigados.

Todavia, desde que garantida a autonomia da instâncias, pode-se utilizar aspectos da absolvição ou condenação criminal como fundamentos para decidir na ação de improbidade administrativa, no intento de reforçar determinadas condutas, seja para confirmar ou afastar o ato ímprobo. Nesse sentido, as supostas irregularidades apontadas pelo Ministério Público foram objeto do Inquérito 3.838 junto ao STF, arquivado por decisão monocrática da Ministra Carmen Lúcia, acolhendo parecer da Procuradoria Geral da República nos seguintes termos:

“INQUÉRITO. SUPOSTO CRIME EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, PECULATO E CRIME DE OMISSÃO DE RECEITA PREVIDENCIÁRIA IMPUTADO À PARLAMENTAR FEDERAL„ ARTS. 90, 95 E 96, IV E V, DA LEI 8.666/93 ARTS. 312 E 337-A DO CÓDIGO PENAL. 1. Investigação do Departamento de Policia Federal em Santa Catarina, após irregularidades apontadas pela Controladona-Geral da União em procedimento licitatório. 2. Fragilidade da hipótese apuratória inicial. Ausência de prova da materialidade e da autoria. 3. Promoção de arquivamento do feito.

Dessa forma, deve ser mantida na íntegra a sentença recorrida.

Honorários

Sem condenação em honorários, por força do art. 18 da Lei n.º 7.347/85.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002711628v13 e do código CRC 12dc3a18.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 24/8/2021, às 18:26:11

5002282-74.2015.4.04.7202
40002711628 .V13

Conferência de autenticidade emitida em 21/09/2021 09:00:13.

Documento:40002711633
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002282-74.2015.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: CRISTIANE IUNES RAIMANN (RÉU)

APELADO: ASTRIT MARIA SAVARIS TOZZO (RÉU)

APELADO: DIRCEU PEDRO STOFFEL (RÉU)

APELADO: JOAO RODRIGUES (SUCESSOR DE EDELBRANDO RODRIGUES) (RÉU)

APELADO: NUTRIPLUS ALIMENTACAO E TECNOLOGIA LTDA. (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DE RECURSOS do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação - FNDE no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE. RESTRIÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCESSO LICITATÓRIO. DANO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. AÇÃO IMPROCEDENTE.

1. Trata-se de ação de improbidade administrativa em face do ex-Prefeito da cidade de Chapecó/SC e outros, postulando a condenação dos demandados por atos de improbidade administrativa por fraude em processo licitatório e aplicação de recursos federais do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação - FNDE no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE.

2. Prova pericial que não aponta para a prática dos atos imputados aos demandados. Distinção entre mera irregularidade e atos de improbidade administrativa. Mera irregularidade no procedimento de agente público sem dolo ou má-fé, nos moldes em que doutrina e jurisprudência afirmam ser exigível para fins de aplicação da Lei 8.429/92.

3. Não verificada a prática de ilícito de apropriação indébita ou má-fé. Inexistência de prejuízo ao município e à efetivação dos objetivos traçados pelo Programa Nacional de Alimentação Escolar.

4. Para haver a responsabilização do agente é necessário que se demonstre o elemento subjetivo. É indispensável a intenção de fraudar a lei, pois trata-se de condição subjetiva para que haja o enquadramento da conduta no ato de improbidade administrativa, que não pode ser confundido como qualquer conduta omissiva que revele descumprimento do dever funcional.

5. Ainda que as instâncias civil, administrativa e criminal sejam independentes e autônomas, garantida a autonomia da instâncias, pode-se utilizar aspectos da absolvição ou condenação criminal como fundamentos para decidir na ação de improbidade administrativa, como no caso dos autos, no qual foi afastada a prática de crimes relacionados ao processo licitatório por decisão monocrática no Supremo Tribunal Federal.

5. Afastada a configuração de ato de improbidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de agosto de 2021.


Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002711633v4 e do código CRC 48888ac8.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 24/8/2021, às 18:26:11

5002282-74.2015.4.04.7202
40002711633 .V4

Conferência de autenticidade emitida em 21/09/2021 09:00:13.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2021 A 24/08/2021

Apelação Cível Nº 5002282-74.2015.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: CRISTIANE IUNES RAIMANN (RÉU)

ADVOGADO: GUSTAVO LUIZ MACHADO PEIXOTO (OAB SC031462)

ADVOGADO: ARLETE EMILIA DELLA VECHIA (OAB SC015994)

APELADO: ASTRIT MARIA SAVARIS TOZZO (RÉU)

ADVOGADO: ELIO LUÍS FROZZA (OAB SC005230)

ADVOGADO: JONY STÜLP (OAB SC013375)

ADVOGADO: JORDANI PELISSER (OAB SC030076)

APELADO: DIRCEU PEDRO STOFFEL (RÉU)

ADVOGADO: Anderson Rodrigo Gusberti (OAB SC016020)

APELADO: JOAO RODRIGUES (SUCESSOR DE EDELBRANDO RODRIGUES) (RÉU)

ADVOGADO: CLÁUDIO ALBUQUERQUE PALAORO (OAB SC020255)

ADVOGADO: ANTENOR LONGHI JUNIOR (OAB SC018341)

APELADO: NUTRIPLUS ALIMENTACAO E TECNOLOGIA LTDA. (RÉU)

ADVOGADO: MARIA FERNANDA BERNARDINETTI (OAB SP258229)

ADVOGADO: paulo eduardo de souza coutinho (OAB SP053251)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/08/2021, às 00:00, a 24/08/2021, às 14:00, na sequência 436, disponibilizada no DE de 04/08/2021.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário


Conferência de autenticidade emitida em 21/09/2021 09:00:13.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1284032526/apelacao-civel-ac-50022827420154047202-sc-5002282-7420154047202/inteiro-teor-1284032578

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