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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
5 de Outubro de 2021
Relator
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5003599-75.2018.4.04.7114/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: ALDAIR SILVA DA CRUZ (RÉU)

APELANTE: PAULO CESAR DA SILVA (RÉU)

APELANTE: LAURI JAIR TEM BASS (RÉU)

APELANTE: ROBERTO ANTONIO DE VARGAS (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal aviou denúncia contra ALDAIR SILVA DA CRUZ, PAULO CESAR DA SILVA e LAURI JAIR TEM BASS, como incursos nas penas do art. 171, § 3º, do CP, e contra ROBERTO ANTONIO DE VARGAS como incurso nas penas do art. 171, § 3º, na forma do art. 14, inciso II, todos do CP, pelos fatos assim narrados na peça acusatória, verbis:

Infere-se do inquérito policial em epígrafe que, nas dependências da Caixa Econômica Federal, agência localizada no Município de Estrela/RS, os denunciados ALDAIR SILVA DA CRUZ e PAULO CESAR DA SILVA, obtiveram para si vantagem ilícita, em prejuízo da empresa pública, induzindo e mantendo em erro a CEF, ao efetuarem saques do FGTS, sem preencher os requisitos necessários à percepção.

Com efeito, no dia 25 de outubro de 2011, o denunciado PAULO CESAR DA SILVA, no dia 03 de novembro de 2011, o denunciado ALDAIR DA SILVA CRUZ, e, no dia 14 de novembro de 2011, o denunciado LAURI JAIR TEM BASS compareceram nas dependências da CEF de Estrela/RS, e postularam o saque dos valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço de forma indevida, utilizando-se de conta de água contendo dados adulterados relativos ao endereço, para comprovar falsamente que residiam em área atingida por situação de urgência e gravidade decorrente de desastre natural, conforme autoriza o art. 20, inciso XVI, alínea a, da Lei 8036/901 (Evento 32-OFIC4).

Os denunciados PAULO CESAR DA SILVA, ALDAIR DA SILVA CRUZ e LAURI JAIR TEM BASS tiveram deferido o pedido de saque do FGTS, pelo funcionário da empresa pública, uma vez que este, já induzido em erro, acreditou na veracidade dos documentos apresentados. Nesse sentido, PAULO CESAR DA SILVA sacou fraudulentamente o valor de R$ 875,84 (oitocentos e setenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), ALDAIR DA SILVA CRUZ efetuou o saque do FGTS de maneira ilícita, no valor de R$ 1.379,16 (um mil, trezentos e setenta e nove reais e dezesseis centavos), e LAURI JAIR TEM BASS no valor de R$ 3.678,59 (três mil, seiscentos e setenta e oito reais e cinquenta e nove centavos (Evento 52- OFIC3).

No dia 9 de novembro de 2011, os denunciados NILMAR DA SILVA e CARLOS PORTO DA SILVA (Evento 55-NOT_CRIME1-p. 5 e 16), e, no dia 10 de novembro de 2011, os denunciados ROBERTO ANTÔNIO DE VARGAS, MARISTELA CRISTINA DO NASCIMENTO e CARINE MOURA (Evento 55-NOT_CRIME1-pg. 26, 43 e 52) compareceram nas dependências da CEF de Estrela/RS e postularam o saque dos valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço de forma indevida, utilizando-se de conta de energia elétrica contendo dados falsos relativos ao endereço, com a finalidade espúria de comprovarem falsamente que residiam em área atingida por situação de urgência e gravidade decorrente de desastre natural, conforme autoriza o art. 20, inciso XVI, alínea a, da Lei nº 8.036/90.

Entretanto, posteriormente, ao serem confrontados os comprovantes de residência apresentados pelos denunciados NILMAR DA SILVA, CARLOS PORTO DA SILVA, MARISTELA CRISTINA DO NASCIMENTO, CARINE MOURA e ROBERTO ANTÔNIO DE VARGAS (que solicitaram o saque do FGTS), constatou-se a fraude, visto que todos os denunciados apresentaram o mesmo comprovante de residência (conta de energia elétrica – AES Sul), no qual foram alterados apenas o nome e o número da residência, mantendo-se o mesmo código de cliente, rua, data de vencimento e valor (Evento 55, NOT_CRIME1, IPL).

Ressalta-se que os denunciados NILMAR DA SILVA, CARLOS PORTO DA SILVA, MARISTELA CRISTINA DO NASCIMENTO, CARINE MOURA e ROBERTO ANTÔNIO DE VARGAS agiram com dolo ao tencionarem obter vantagem ilícita, através de meio fraudulento – utilização de conta de energia elétrica contendo dados adulterados relativos ao endereço – induzindo em erro o funcionário da empresa pública. Somente não lograram o resultado criminoso por circunstância alheia às suas vontades, visto que a fraude ficou evidenciada no decorrer do procedimento administrativo de concessão do benefício.

Em diligências realizadas pela Polícia Federal, restou positivado que na Rua São Roque não foram encontrados os nºs 407, 482 e 489, que seriam os endereços informados, respectivamente, por NILMAR DA SILVA, CARLOS PORTO DA SILVA e MARISTELA CRISTINA DO NASCIMENTO (Evento 2- REL_MISSAO_POLIC2).

Na Rua Palmeira das Missões, nºs 33 e 44, que seriam os endereços de CARINE DE MOURA e ROBERTO ANTÔNIO DE VARGAS e PAULO CESAR DA SILVA, respectivamente, constatou-se que outra pessoa reside na casa 33 (Maria Ivone Birão Borba), sendo indicado que CARINE DE MOURA e ALDAIR SILVA DA CRUZ (casados entre si) residiam na Rua Santo Antônio, nº 508, bairro Marmitt, em Estrela/RS. Já na casa de nº 44, os policiais conversaram com VERONICE FERNANDES, que afirmou residir no local há seis anos. Identificou ROBERTO ANTÔNIO DE VARGAS como sendo o indivíduo conhecido como “Tropeço”, residente no Bairro das Indústrias, em frente à cancha de bocha do LACI, em Estrela/RS (Evento 2- REL_MISSAO_POLIC2).

A materialidade e a autoria do delito vêm comprovadas pelo teor do Ofício nº 100/2014, oriundo da CEF de Estrela/RS (Evento 32-OFIC4), Relatório Circunstanciado nº 077/2012 (Evento 2-REL_MISSAO_POLIC2), Relatório Circunstanciado nº 092/2012 (Evento 8-RELT2), ofício oriundo da CEF que comprova os saques realizados (Evento 52-OFIC3), peças de Informação contendo
os documentos utilizados para as tentativas de saques fraudulentos (Evento 55-NOT_CRIME1), bem como pela prova oral colhida durante a instrução do feito.”.

A denúncia foi recebida em 13.05.2016 (ev. 3).

Devidamente processado e instruído o feito, sobreveio sentença (ev. 399), publicada em 12/09/2019, julgando procedente a pretensão punitiva estatal para:

a) CONDENAR o réu, PAULO CESAR DA SILVA, já qualificado, pela prática do delito previsto no artigo 171, caput e § 3º, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, além da pena de multa de 10 (dez) dias-multa (valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos), corrigido monetariamente pelos índices oficiais quando do pagamento. A pena aplicada resta substituída por restritivas de direitos nos termos acima.

b) a) CONDENAR o réu ALDAIR DA SILVA CRUZ, já qualificado, pela prática do delito previsto no artigo 171, caput e § 3º, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, além da pena de multa de 10 (dez) dias-multa (valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos), corrigido monetariamente pelos índices oficiais quando do pagamento. A pena aplicada resta substituída por restritivas de direitos nos termos acima.

c) a) CONDENAR o réu LAURI JAIR TEM BASS, já qualificado, pela prática do delito previsto no artigo 171, caput e § 3º, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, além da pena de multa de 10 (dez) dias-multa (valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos), corrigido monetariamente pelos índices oficiais quando do pagamento. A pena aplicada resta substituída por restritivas de direitos nos termos acima.

d) CONDENAR o réu ROBERTO ANTÔNIO DE VARGAS, já qualificado, pela prática do delito previsto no artigo 171, caput e § 3º, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 08 (oito) meses de reclusão, regime inicial aberto, além da pena de multa de 10 (dez) dias-multa (valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos), corrigido monetariamente pelos índices oficiais quando do pagamento. A pena aplicada resta substituída por restritiva de direitos nos termos acima.

Com base no art. 804 do CPP, condeno os réus ao pagamento das custas processuais, pro rata.

Nos termos do art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, fixo o valores mínimos de R$ 875,84 para PAULO CESAR DA SILVA, R$ 1.379,16 para ALDAIR DA SILVA CRUZ e R$ 3.678,59 para LAURI JAIR TEM BASS, para a reparação dos danos causados pela prática do delito.

Irresignados os condenados apelaram.

A Defesa de LAURI JAIR TEMBASS, em suas razões (ev. 416), sustentou, em preliminar, a prescrição da pretensão punitiva postulando seja declarada a extinção da punibilidade eis que transcorridos mais de 4 anos (art. 109 V e art. 110 ambos do CP) entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Quanto ao mérito postulou: (a) a absolvição em face da atipicidade da conduta por entender lícita a vantagem obtida uma vez ter agido em estado de necessidade pois sua residência foi, efetivamente, atingida pelas enchentes; (b) o afastamento da condenação ao pagamento do valor mínimo pela reparação do delito eis que a Caixa Economica Federal possui departamento jurídico para a cobrança de eventuais indenizações e caso tenha interesse deve ajuizar a respectiva ação visando o ressarcimento do dano; e (c) a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao apelante diante da sua condição de hipossuficiência em relação ao pagamento das custas processuais.

Já a Defesa de PAULO CESAR DA SILVA (EV. 420), apelou sustentando, em preliminar a prescrição da pretensão punitiva pelo transcurso do prazo prescricional entre a data do fato e o recebimento da denúncia considerando a pena aplicada e, quanto ao mérito: (a) a absolvição por atipicidade da conduta, uma vez que, a seu ver, não restou configurado o dolo específico de obter vantagem ilícita e/ou induzir o atendente da CEF em erro, visto que efetivamente residia no local atingido pela enchente; (b) absolvição por ausência de provas da prática de delito; (c) a aplicação do princípio in dubio pro reo; (d) a aplicação do princípio da insignificância; (e) redução da pena base ao mínimo legal uma vez inexistente motivação apta a justificar sua fixação acima do mínimo legal; e (f) a exclusão da pena de multa ou sua redução ao patamar mínimo.

A Defesa de ROBERTO ANTONIO DE VARGAS, em suas razões recursais (ev. 423), pleiteou, preliminarmente, prescrição da pretensão punitiva, a fim de que seja decretada a extinção de sua punibilidade. Quanto ao mérito sustentou: (a) não ter o apelante atuado com o dolo específico e ausência de provas suficientes para o édito condenatório; (b) a concessão da assistência judiciária gratuita

Por fima, a Defesa de ALDAIR SILVA DA CRUZ, em suas razões (ev 444), sustentou, em síntese: (a) absolvição por falta do elemento subjetivo dolo ou em razão da atipicidade da conduta; (b) a aplicação do princípio in dubio pro reo; (c) reconhecimento de ter o apelante atuado em erro de proibição. Mantida a condenação requer seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, II, CP, a fim de reduzir a pena provisória e, por fim, a definitiva, devendo ela ser fixada no mínimo legal.

Foram apresentadas contrarrazões pela acusação (ev. 448).

A douta Procuradoria Regional da República, emitindo parecer (ev. 10, da apelação criminal), manifestou-se pelo provimento em parte da apelação do réu ROBERTO ANTONIO DE VARGAS, a fim de que seja decretada a extinção de sua punibilidade em razão da prescrição, bem como pelo desprovimento das apelações dos réus LAURI JAIR TEMBASS, PAULO CESAR DA SILVA e ALDAIR SILVA DA CRUZ.

Determinada a intimação das Defesas, em face do entendimento à época majoritariamente adotado pela Quarta Seção desta Corte, para manifestação de interesse no retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de possibilitar ao Ministério Púbico Federal analisar eventual propositura de acordo e não persecução penal, consoante entendimento prevalente na 4ª Seção deste Regional na oportunidade (ev. 12 da apelação criminal).

Manifestado interesse em eventual acordo de não persecução penal (ev.s 18, 24, 26 e 28 da apelação criminal) os autos baixaram à origem para manifestação do MPF (ev. 29 da apelação criminal).

Naquela instância, o Ministério Público Federal suscitou conflito de atribuição perante a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, nos termos do artigo 62, inciso VII, da Lei Complementar n. 75/93, por entender que a atribuição para a oferta da proposta era da Procuradoria Regional da República, no âmbito do Tribunal (ev. 456 da ação penal).

O feito foi suspenso no aguardo da decisão do conflito (ev. s 458, 465 e 472 da ação penal).

Na instância administrativa do MPF, o Recurso Administrativo em Conflito Negativo de Atribuição interposto ao Procurador-Geral da República, nos termos do artigo 49, VIII, da LC 75/93, obteve provimento, sendo reconhecida a atribuição da Procuradoria Regional da República da 4ª Região para a análise da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) em grau recursal, nos termos do art. 28-A, do CPP (ev. 473 da ação penal).

Os autos retornaram a este Regional e a Procuradoria Regional da República, embora discordando da compreensão do Parque oficiante na primeira instância, manifestou-se pelo descabimento do acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, requerendo a reconsideração da decisão do ev. 12 e o prosseguimento do feito com o julgamento dos recursos (ev. 32).

Nesse contexto e em virtude da Quarta Seção desta Corte, em decisão tomada por maioria, ter revisado seu posicionamento, para considerar que não cabe acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia (TRF4, ENUL 5011730-26.2019.4.04.7204, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 08/01/2021), foi defiro o requerido pela Procuradora Regional da República e reconsiderada a decisão do ev. 12. (ev. 33 da apelação criminal), ao fundamento de que o acordo de não persecução penal, previsto na redação do art. 28-A do CPP introduzida pela Lei nº 13.964/2019, é instituto da etapa pré-processual e pode ser celebrado em relação a fatos anteriores a sua vigência, desde que ainda não recebida a denúncia, sendo, em consequência, descabida a sua aplicação nas ações penais em grau de recurso, o qual deve prosseguir seu trâmite regular neste Tribunal. .

As Defesas de PAULO CESAR (ev. 41), ALDAIR (ev. 44) e LAURI (ev. 50) interpuseram Agravo Regimental postulando a reforma da decisão.

PAULO CESAR sustentou não poder ser restringido o alcance do disposto no art. 28-A do CP. Afirmou, também, que a reconsideração da decisão do ev. 12 ofende os artigos 9 e 10 do CPC, aplicáveis a espécie em face do disposto no art. do CPP, no momento em que acolheu requerimento da acusação sem oportunizar o contraditório pela Defesa, violando assim o devido processo legal.

ALDAIR sustentou a impossibilidade de reconsideração da decisão do ev. 12 da apelação criminal uma vez ter se operado a preclusão na forma do disposto no art. 507 do CPC. Asseverou que a decisão agravada tem cunho decisório não podendo ser aplicado à espécie o disposto no art. 616 do CPP. Por fim, afirmou ainda não firmada a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca da possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal nas ações em andamento quando do advento da alteração legislativa.

Já LAURI requer o provimento do Agravo Regimental para o efeito de, reformando-se a decisão monocrática ora atacada, (i) anular-se esta, na medida em que não restou oportunizado à defesa manifestar-se acerca das razões protocoladas pelo Parquet em Evento 32, as quais foram, alfim, acolhidas pela Relatoria, restando afrontado o direito fundamental ao contraditório; (ii) reputarem-se aplicáveis as disposições atinentes ao artigo 28-A do CPP, respeitantes ao acordo de não persecução penal, uma vez que se trata de questão já definitivamente solvida pela Corte no presente caso, e (iii) determinar-se o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal, viabilizando-se a este (vencida a etapa prévia quanto ao cabimento em feitos nos quais já recebida a denúncia) a análise em relação ao preenchimento dos demais requisitos autorizadores ao oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal.

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002762180v34 e do código CRC 9582834f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Data e Hora: 3/9/2021, às 9:26:40

5003599-75.2018.4.04.7114
40002762180 .V34

Conferência de autenticidade emitida em 19/11/2021 13:34:50.

Documento:40002762181
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5003599-75.2018.4.04.7114/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: ALDAIR SILVA DA CRUZ (RÉU)

APELANTE: PAULO CESAR DA SILVA (RÉU)

APELANTE: LAURI JAIR TEM BASS (RÉU)

APELANTE: ROBERTO ANTONIO DE VARGAS (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta pelas Defesas contra sentença que condenou ALDAIR SILVA DA CRUZ, PAULO CESAR DA SILVA e LAURI JAIR TEM BASS, pela prática do delito tipificado no art. 171, § 3º, do CP; e ROBERTO ANTONIO DE VARGAS pela prática do delito do art. 171, § 3º, na forma do art. 14, inciso II, todos do CP.

ALDAIR, PAULO CESAR E LAURI foram condenados por terem, em suma, obtido saque do FGTS com base em comprovantes de residências adulterados para forjar morarem em local atingido por enchente, de modo que assim lhes fosse permitido levantar os valores depositados na CEF. Já ROBERTO foi condenado por tentativa, nos mesmos moldes.

1. Dos agravos regimentais

A Defensoria Pública da União interpôs Agravos Regimentais em defesa dos Réus PAULO CESAR, ALDAIR e LAURI, contra decisão monocrática que reconsiderou decisão anterior acolhendo manifestação do Ministério Público Federal pela impossibilidade de apresentação de acordo de persecução penal e determinando a retomada do feito com julgamento das apelações.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos, verbis:

Trata-se de apelação criminal em que foi proferida decisão monocrática, baseada em entendimento à época majoritariamente adotado pela Quarta Seção desta Corte, determinando a baixa do processo ao juízo de primeiro grau, para fins de eventual proposta de acordo de não persecução penal.

Naquela instância, o Ministério Público Federal considerou que a competência para a oferta de proposta era da Procuradoria Regional da República, no âmbito do Tribunal.

Em parecer, embora a Procuradora Regional da República discorde da compreensão do Parquet oficiante na primeira instância, manifestou-se desde já pelo descabimento do acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, pela reconsideração da decisão e pelo julgamento do recurso.

Com efeito, após a decisão inicialmente tomada pela Quarta Seção desta Corte nos ENUL n.ª 5001103-25.2017.4.04.7109, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça passaram a se manifestar contrariamente à aplicação do acordo de não persecução penal às ações penais com denúncia recebida antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, em diversos julgados, culminando com o julgamento de agravo regimental em habeas corpus, decidindo a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (HC-AgR nº 191.464/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Sessão Virtual de 30.10.2020 a 10.11.2020) e com a remessa, pelo Ministro Gilmar Mendes, de pedido de habeas corpus para julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, diante da constatação de que a questão configuraria interesse de repercussão geral (HC 185913/DF, Relator Min Gilmar Mendes, proferida em 22/9/2020, constante da informação processual em 23/9/2020 e publicada no DJe em 24/9/2020).

Nesse contexto, a Quarta Seção desta Corte, em decisão tomada por maioria, revisou seu posicionamento, para considerar que não cabe acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. LEI 13.964/19. LIMITE TEMPORAL. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. 1. Para a aplicação do acordo de não persecução penal previsto pelo art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/19, importa o momento da persecução penal e não o da conduta criminosa. 2. O art. 28-A do CPP atribui ao acordo efeitos sobre a persecução penal desde que praticado oportunamente, no momento apropriado, certo e determinado pela lei, condicionamento esse que compõe a norma e que dela não pode ser dissociado. 3. O momento apropriado para oferecimento da benesse ao réu pelo Ministério Público Federal é necessariamente anterior ao oferecimento da denúncia. Após a apresentação da peça acusatória perante o Poder Judiciário sem que a defesa tenha formulado requerimento nos termos do § 14 do art. 28-A do CPP resta superada a etapa pré-processual e, portanto, inviabilizado o acordo em comento. (TRF4, ENUL 5011730-26.2019.4.04.7204, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 08/01/2021)

Portanto, o acordo de não persecução penal, previsto na redação do art. 28-A do CPP introduzida pela Lei nº 13.964/2019, é instituto da etapa pré-processual e pode ser celebrado em relação a fatos anteriores a sua vigência, desde que ainda não recebida a denúncia, sendo, em consequência, descabida a sua aplicação nas ações penais em grau de recurso, o qua deve prosseguir seu trâmite regular neste Tribunal.

Em virtude desses elementos, defiro o requerido pelo Ministério Público Federal no ev. 32, reconsiderando a decisão do ev. 12.

Intimem-se.

Após, voltem conclusos para julgamento.

Não vejo razões para alterar o entendimento acima transcrito, motivo pelo qual ratifico as razões ali expendidas e acrescento o que segue.

Não prosperam as alegações sobre a impossibilidade de reconsideração da decisão lançada no ev. 12 em face da preclusão, na forma do art. 507 do CPC, e que vedada a rediscussão de questão anteriormente já decidida nos autos.

Com efeito, determinar a remessa do feito ao primeiro gau para que o Ministério Público Federal examine a possibilidade de oferecimento, ou não, do acordo de não persecução penal, não possui conteúdo decisório de mérito, tampouco se sobrepõe à prerrogativa ministerial. Portanto, não há falar em preclusão ou matéria decidida que não possa ser reconsiderada pelo julgador.

Nesse sentido, os precedentes recentes da 7ª e 8ª Turmas deste Regional, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE DETERMINOU A RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL APÓS NEGATIVA DE APRESENTAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO. 1. O atual entendimento deste Colegiado, frente à nova jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o ANPP, é no sentido da sua impossibilidade quando a denúncia já tiver sido recebida. 2. Conforme precedente da 8ª Turma deste Regional, a realização de diligência, consoante preconiza o art. 616 do CPP, não ostenta caráter decisório e, portanto, não se qualifica pela coisa julgada. 3. Ainda que assim não fosse, a Procuradoria Regional da República, em atendimento à determinação da 2ª CCR/MPF, analisando a questão, entendeu por não propor o referido acordo, em face do atual entendimento jurisprudencial desta Corte e dos Tribunais Superiores. 4. Mantida a decisão monocrática que determinou a retomada da marcha processual. Agravo regimental não provido. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5019056-61.2019.4.04.7002, 7ª Turma, Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/07/2021)

AGRAVO REGIMENTAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRERROGATIVA MINISTERIAL. DESPACHO. DILIGÊNCIA. ART. 616, IN FINE DO CPP. INEXISTÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. COMPATIBILIDADE COM O ENUNCIADO 98 DA 2ª CCR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPATIBILIDADE. RECURSO INTERNO. ART. 28-A, § 14 DO CPP. 1. Segundo o art. 616 do Código de Processo Penal, no julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências. Hipótese em que a remessa do feito ao primeiro grau para que o Ministério Público Federal apenas se manifeste a respeito do oferecimento ou não do acordo de não persecução penal, não possui conteúdo decisório, tampouco se sobrepõe à prerrogativa ministerial. 2. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é "manifestamente incabível a interposição de agravo regimental em face de despacho, sem conteúdo decisório, que abre vista à defesa para manifestação sobre pedido de execução provisória formulado pelo Ministério Público. Inteligência do art. 1001 do CPC c/c art. 3º do CPP" AGARESP - Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial - 1278582 2018.00.88570-0, NEFI CORDEIRO, STJ - Sexta Turma, DJE DATA:12/09/2019). 3. Segundo o Enunciado 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, órgão recursal e revisional do Ministério Público Federal, no sentido de que "é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A da Lei nº 13.964/19, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei 13.964/2019". 4. Nos termos do art. 62 da Lei Complementar n.º 75/1993, compete às Câmaras de Coordenação e Revisão, promover a integração e a coordenação dos órgãos institucionais que atuem em ofícios ligados ao setor de sua competência, além de resolver sobre a distribuição especial de feitos que, por sua contínua reiteração, devam receber tratamento uniforme. 5. A decisão impugnada guarda sintonia com o quanto pacificado pelo órgão revisor, a quem cabe o exame de eventual recurso a que faz jus a parte, na forma do art. 28-A, § 14 do Código de Processo Penal. 6. Agravo regimental não conhecido. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000301-78.2018.4.04.7210, 8ª Turma, Juiz Federal NIVALDO BRUNONI, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2021)

A destacar, ainda, que o próprio órgão ministerial entendeu pela impossibilidade de oferecimento do acordo quando já em curso a ação penal.

Ainda pugnam as Defesas pela declaração de nulidade da decisão agravada por violação do contraditório, uma vez não oportunizado às Defesas manifestarem-se após ter a Procuradoria Regional da República requerido a reconsideração da decisão do ev. 12 e o prosseguimento do feito com o julgamento dos recursos, ao fundamento de não ser hipótese de oferecimento do acordo de não persecução penal, na forma do novo entendimento firmado pela 4ª Seção deste Regional e recentes julgados dos Tribunais Superiores.

Mais uma vez melhor sorte não socorre aos agravantes.

Não se verifica nos autos violação ao princípio do contraditório e, via de consequência, nulidade da decisão agravada com a não intimação das Defesas acerca da manifestação da Procuradoria Regional da República, lançada aos autos e que deixou de propor acordo de não persecução penal.

Inicialmente, ressalto não se constatar a alegada violação do devido processo legal. A decisão reconsiderada, como já referido, não tinha conteúdo decisório mas meramente procedimental. E não há qualquer previsão legal no sentido de que os acusados tenham que ser ouvidos antes de qualquer decisão de cunho procedimental a ser adotada pelo julgador. Acrescentando que, no caso específico do acordo de não persecução penal, inexiste determinação legal quanto à oitiva prévia da Defesa para se manifestar sobre o seu cabimento ou não, mesmo porque não se trata de direito subjetivo do réu.

Ainda que não fosse esse o entendimento aplicável à espécie, importante destaca que não ocorreu qualquer prejuízo às Defesas. Primeiro por que o Ministério Público já se manifestara pelo não cabimento do acordo de não persecução penal, ou seja, não ofertou o acordo que é prerrogativa do órgão acusador e não direito subjetivo dos acusados. Segundo, por que eventuais argumentos que poderiam fazer esta Relatora acatar a tese Defensiva estão em discussão no presente recurso de Agravo Regimental e serão enfrentados pela Turma.

Assim, não demonstrado o efetivo prejuízo (às Defesas), necessário ao reconhecimento da nulidade no curso do processo penal, na forma do disposto no art. 563 do CPP e, segundo o princípio pas de nullité sans gief, não há falar em nulidade.

Com relação às alegações quanto à aplicação do acordo de não persecução penal, previsto na redação do art. 28-A do CPP introduzida pela Lei nº 13.964/2019, nas ações penais em grau de recurso mantenho as razões expendidas na decisão agravada, que se encontra transcrita acima e que reflete o entedimento da 4ª Seção deste Tribunal.

Por fim, importante destacar, não se fazer necessária a menção analítica, no julgado, de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes, em suas razões recursais. O que importa é que as pretensões dos agravantes não foram acolhidas de forma fundamentada, uma vez que a eventual negativa de vigência a determinado dispositivo legal ou constitucional, a ensejar a interposição de recuso especial e/ou extraordinário, é decorrente dos fundamentos da decisão e não de sua citação expressa.

Diante do exposto, não merecem acolhida os agravos regimentais.

2. Das apelações

Considerações sobre o estelionato majorado

Assim dispõe o artigo 171, § 3º, do Código Penal:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos

(...)

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

O bem jurídico tutelado com a norma penal é a inviolabilidade do patrimônio. Há aqui, sem dúvida, um interesse social de tutelar a confiança recíproca que deve presidir relacionamentos patrimoniais, individuais e comerciais, bem como o interesse público de reprimir fraudes que causem dano alheio (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, vol. 03. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 273).

Na mesma linha, a doutrina de Luiz Régis Prado:

Não subsiste dúvida de que o mundo moderno ampliou sobremaneira as relações econômicas existentes, gerando, em contrapartida, o crescimento do número de criminosos astutos, que fazem da fraude, do engodo, o seu meio de vida, ludibriando não só os pascácios, mas também os mais argutos. A necessidade, portanto, de proteger a lisura nas relações econômicas e nos procedimentos negociais, o que é imperioso para preservar a vida social, é que levou o legislador penal a estender a sua tutela a essas atividades humanas (Curso de direito penal brasileiro, 13ª ed. - São Paulo: RT, 2014, p. 954)

O delito é comum, razão pela qual qualquer pessoa pode ser seu sujeito ativo. Nesse aspecto, cumpre ressaltar que a vantagem ilícita pode ser direcionada para si ou para outrem, de sorte que, no último caso, se a pessoa está ciente da prática delitiva e a ela adira voluntariamente, contribuindo para a sua caracterização, responderá pela infração penal.

O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica.

A conduta típica consiste em obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, por intermédio de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

Trata-se de crime em que se deve constatar a existência de duplo nexo de causalidade: o primeiro deles reside na fraude como causa e o engano como efeito; e a segunda reside no erro como causa e a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio como efeito. Caso contrário, não há falar em crime de estelionato.

O artifício é compreendido como a astúcia, esperteza, manobra que implica engenhosidade. O ardil também reúne tais características, embora na forma de uma cilada, um estratagema (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, 13ª ed. São Paulo: RT, 2013. p. 867).

A expressão genérica utilizada pelo legislador - qualquer outro meio fraudulento - indica que até mesmo o silêncio malicioso, intencional, acerca do preexistente erro da vítima, constitui a elementar típica.

Necessário que a fraude seja suficientemente idônea para enganar a vítima, induzi-la ou mantê-la em erro. Caso a inidoneidade do meio seja relativa, poderá caracterizar-se a tentativa. Em sendo absoluta, configurado estará o crime impossível (art. 17 do Código Penal).

O elemento subjetivo consubstancia-se no dolo, na vontade livre e consciente de praticar a conduta delitiva, que, no caso de indução em erro, deve anteceder ao uso da fraude, o que não se exige para a manutenção em erro, na medida em que pode ser concomitante à falsa representação da realidade em que a vítima já incorreu.

- Preliminar de Prescrição

As Defesas de LAURI, PAULO CESAR e ROBERTO postulam o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto aplicada no decisum.

Inicialmente, importante destacar, que os fatos delituosos imputados àos réus ocorreram em 2011. Assim, na forma do disposto no art. 110, § 1º, do CP, não há falar em prescrição considerando o tempo transcorrido entre os fatos imputados e a denúncia.

Com relação a LAURI e PAULO CESAR não há falar em prescrição. Ambos foram condenados a pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, tendo o decisum transitado em julgado para a Acusação.

Os fatos imputados ocorreram, respectivamente, em 14.11.2011 e 25.10.2011; a denúncia foi recebida em 13.05.2016; a sentença penal publicada em 12.09.2019 e o trânsito em julgado para acusação ocorreu em 13.09.2019.

Assim, tendo os réus sido condenados à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses de reclusão pela prática do delito do art. 171, § 3º, do CP aplicando-se a regra do artigo 109, V, do CP, a prescrição ocorreria em quatro anos, pela pena em concreto. Tratando-se de fatos posteriores ao advento da Lei nº 12.234/2010, o lapso temporal a ser verificado é aquele entre a publicação da sentença penal condenatória recorrível (12.09.2019) e o recebimento da denúncia (13.05.2016). Ve-se, portanto, não terem transcorrido 04 (quatro) anos entre os marcos temporais apontados, pelo que não há falar em prescrição.

Desta forma, na espécie, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação aos apelantes LAURI e PAULO CESAR.

Rejeito, pois, a preliminar em relação a estes réus.

Já com relação ao apelante ROBERTO a preliminar merece acolhida.

ROBERTO foi condenado à pena de de 08 (oito) meses de reclusão tendo o decisum transitado em julgado para a Acusação.

Aplicando-se a regra do artigo 109, VI, do CP, a prescrição ocorreria em 3 (três) anos, pela pena em concreto. Tratando-se de fato posterior ao advento da Lei nº 12.234/2010, o lapso temporal a ser verificado é aquele entre a publicação da sentença penal condenatória recorrível (12.09.2019) e o recebimento da denúncia (13.05.2016). Assim, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, uma vez decorrido interregno superior a 3 anos entre os referidos marcos interruptivos, com a declaração de extinção da punibilidade em relação ao apelante.

Assim sendo, é de ser provido, em parte, o apelo de ROBERTO ANTONIO DE VARGAS para declarar extinta da sua punibilidade, em face da prescrição.

Mérito

Remanesce, portanto, o exame do mérito em relação aos demais apelos, ou seja, em relação aos réus LAURI, PAULO CESAR e ALDAIR.

A sentença, da lavra da Juíza Federal Ana Paula Martini Tremarin Wedy, examinou acertada e exaustivamente a espécie, razão pela qual, a fim de evitar desnecessária tautologia, peço venia para transcrever o seguinte excerto do decisum, que adoto como razões de decidir:

Mérito

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal imputando aos acusados PAULO, ALDAIR e LAURI a prática do crime previsto no art. 171, caput e § 3º, do Código Penal, e ao acusado ROBERTO a prática do crime previsto no art. 171, caput e § 3º, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Em suma, tem-se que os réus tencionarem obter vantagem ilícita, através de meio fraudulento – utilização de conta de energia elétrica e água contendo dados adulterados relativos ao endereço – induzindo em erro o funcionário da empresa pública. PAULO, ALDAIR e LAURI lograram o resultado criminoso, pois tiveram deferido o pedido de saque do FGTS, enquanto que ROBERTO não teve o mesmo êxito, por circunstância alheia à sua vontade, visto que a fraude ficou evidenciada no decorrer do procedimento administrativo de concessão do benefício.

Do crime de estelionato (art. 171, § 3º do CP)- com prejuízo ao FAT

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal imputa às acusadas o cometimento da figura delitiva descrita nos seguintes termos:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

[...]

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Trata-se de crime comum, que consiste, em síntese, na obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, utilizando o agente, em lugar de clandestinidade, como se dá, usualmente, no furto, ou violência, como no roubo, da astúcia, da mistificação, do engodo, embuste, trapaça ou enganação. (cf. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 204).

O bem jurídico tutelado é o patrimônio, sem descurar, ainda, indiretamente, da boa-fé, que, naturalmente, deve presidir não somente as relações travadas entre particulares, senão aquelas entabuladas com o próprio Poder Público.

Por artifício, compreende-se a fraude material, como, exemplificativamente, um documento falso. Ardil, por sua vez, diz a doutrina, “são estratagemas conhecidos como os contos do bilhete premiado [...]” (cf. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 208), não sendo despropositado destacar que a locução qualquer outro meio fraudulento” permite, validamente, a utilização da interpretação analógica, desde que, caracterizada a existência de fraude.

Cuidando-se de crime contra o patrimônio, a vantagem ilícita obtida deve ser de índole econômica. Sob tal ângulo, consigno que ainda quando diminuto for o prejuízo patrimonial infligido, não há falar na aplicação do princípio da insignificância, notadamente quando visualizada a incidência da causa especial de aumento de pena do § 3o do art. 171 do CP.

Quanto ao elemento subjetivo do delito é exigido o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de induzir ou manter a vítima em erro, com o fim de obter vantagem patrimonial ilícita em prejuízo alheio” (TRF4, ACR 5000606-69.2012.404.7211, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Marcelo Malucelli, juntado aos autos em 01/07/2015).

Por fim, trata-se de crime material, tornando imprescindível a ocorrência de “duplo resultado”, isto é, a demonstração inequívoca da vantagem ilícita e do prejuízo alheio, sem o que não se considerará consumado o delito (cf. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 220).

Tecidas tais considerações acerca do tipo em comento, passo à análise dos seus elementos constitutivos, à vista do material probatório colacionado aos autos.

Da materialidade, autoria e dolo

O oferecimento da denúncia baseia-se na alegação de que os réus teriam utilizado falsos comprovantes de residência do município de Estrela/RS, para aproveitarem-se de possibilidade excepcional de saque do FGTS para os moradores que residiam em área atingida por situação de urgência e gravidade decorrente de desastre natural - enchente do Rio Taquari. Para tanto, teriam utilizado conta de energia elétrica AES Sul e cotas de água CORSAN contendo dados adulterados relativos aos endereços, a fim de obter declaração de residência em área atingida pela ocorrência climática.

Constatou-se a fraude, visto que os denunciados apresentaram o mesmo comprovante de residência (conta de energia elétrica – AES Sul), no qual foram alterados apenas o nome e o número da residência, mantendo-se o mesmo código de cliente, rua, data de vencimento e valor.

As faturas de água e energia elétrica apresentadas pelos réus PAULO e ROBERTO indicavam o endereço residencial como sendo Rua Palmeira das Missões, n.º 44; réu ALDAIR informou seu endereço residencial como sendo Rua Palmeira das Missões n.º 33, em Estrela/RS, conforme comprovante de água apresentado na ocasião.

De acordo com informações prestadas pela Caixa Econômica Federal, PAULO, ALDAIR e LAURI efetuaram os sauqes das contas vinculadas de FGTS. Em relação a ROBERTO, ao identificar a fraude, a Agência de Estrela/RS cancelou as liberações de FGTS e o saque não foi efetivado.

Com relação aos fatos imputados aos réus, tenho que a materialidade e autoria encontram-se suficientemente comprovadas pelo teor do Ofício nº 100/2014, oriundo da CEF de Estrela/RS (Evento 32-OFIC4), Relatório Circunstanciado nº 077/2012 (Evento 2-REL_MISSAO_POLIC2), Relatório Circunstanciado nº 092/2012 (Evento 8-RELT2), ofício oriundo da CEF que comprova os saques realizados (Evento 52-OFIC3), peças de Informação contendo os documentos utilizados para as tentativas de saques fraudulentos (Evento 55- NOT_CRIME1), bem como pela prova oral colhida durante a instrução do feito.

Ao ser ouvida em Juízo, a testemunha MARIA IVONE BIRÃO BORBA declarou que reside na Rua Palmeira das Missões, número 33, bairro Marmitt, em Estrela/RS, desde pelo menos o ano de 2011. Prosseguindo, disse não ter conhecimento se algum documento comprobatório de endereço seu fora utilizado para sacar indevidamente benefício do FGTS. No mais, esclareceu não haver outras residências localizadas próximas à sua moradia, sendo que apenas seu filho CLEBER morou no local há alguns anos. Por fim, relatou não recordar de os acusados ROBERTO ANTONIO DE VARGAS, vulgo Tropeço, e PAULO CESAR DA SILVA residirem na mesma rua da declarante ou nas proximidades de sua residência (Evento 362 – VÍDEO2).

Igualmente, ao ser ouvida como informante, a testemunha VERONICE FERNANDES declarou que reside na Rua Palmeira das Missões, n.º 44, bairro Marmitt, em Estrela/RS, há pelo menos 13 (treze) anos, sendo certo que morava no local em 2011, quando ocorreu o evento climático que ocasionou na enchente que afetou seu bairro e sua moradia, tendo sido beneficiada com valores oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço por residir em rua afetada pelas inundações. Em relação ao denunciado PAULO CESAR DA SILVA, o qual residia nos fundos de sua propriedade na ocasião, disse saber que o acusado e sua esposa Ângela seguidamente solicitavam à declarante para que lhes emprestassem contas de água e luz para utilizarem como comprovante de residência, uma vez que as contas da declarante e PAULO eram rateadas em razão de as residências de ambos serem edificadas sobre o mesmo terreno, mas desconhece se tais documentos foram utilizados pelo acusado PAULO para fazer a solicitação de saque do FGTS. Ainda, referiu ter conhecimento de que o denunciado ROBERTO ANTONIO DE VARGAS, conhecido como Tropeço, trabalhava com seu marido na época dos fatos, relembrando ainda que residia no Bairro das Indústrias, em frente a cancha de bocha do Laci, distante do local da residência da declarante (Evento 362 – VÍDEO3).

Na Polícia Federal e em Juízo, os reús prestaram depoimento confirmando que nunca residiram no endereço constante das faturas de energia elétrica apresentadas, e que obtiveram os falsos comprovantes de uma terceira pessoa. Das declarações dos réus, restou claro que os mesmos tinham pleno conhecimento de que não se enquadravam em nenhuma das hipóteses autorizadoras do levantamento de tais recursos, previstas em lei, tendo apenas se aproveitado da situação para fazerem o levantamento indevido do saldo de sua conta junto ao FGTS.

O réu LAURI JAIR TEM BASS (IPL, evento 48) no depoimento prestado à autoridade policial respondeu:

Em juízo, interrogado, o réu LAURI JAIR TEM BASS declarou que, desde o ano de 2011, reside na Rua Marinheiros, em Estrela/RS, em uma casa edificada nos fundos de uma propriedade pertencente a um terceiro. Em relação aos fatos, disse que sua moradia não constou na lista de locais atingidos pelas enchentes ocorridas em 2011 em razão de que, embora tenha sido efetivamente atingida pelo fenômeno meteorológico, a moradia se localizava assentada nos fundos da propriedade, em um declive, sendo que a residência construída à frente não fora atingida pelas inundações. Que em razão de sua casa não constar em matrícula de imóvel própria, as contas de água e luz vinham sempre em nome do proprietário do terreno, motivo pelo qual não lhe foi autorizado realizar o saque de valores do FGTS com a documentação apresentada. Assim, o réu se valeu de ALDAIR SILVA DA CRUZ e sua esposa, CARINE MOURA, para que lhe auxiliassem com a documentação necessária para instruir o pedido de saque do benefício, os quais solicitaram apenas a identidade e documentação pessoal do réu, com o que conseguiram falsificar um comprovante de residência em seu nome, indicando que residia em outro local. Dessa forma, apresentou o documento falsificado junto à CEF e sacou o benefício do FGTS, no valor de R$ 3.678,59 (três mil, seiscentos e setenta e oito reais e cinquenta centavos), não tendo alcançado nenhum valor ao réu ALDAIR e sua esposa para tanto (Evento 362 – VÍDEO4).

O réu ALDAIR SILVA DA CRUZ (IPL, evento 29) em seu depoimento afirmou:

Em juízo, quando do seu interrogatório, réu ALDAIR SILVA DA CRUZ declarou que reside no bairro Marmitt, em Estrela, mas em rua diversa daquela na qual residia em novembro de 2011. Frisou que sua residência foi acometida pela enchente, mas que ela constou como sendo afetada pelo fenômeno apenas algumas semanas após o ocorrido. Frisou que, na oportunidade, o réu PAULO CESAR DA SILVA se dirigiu até a casa do declarante e se ofereceu para realizar a alteração de comprovante de conta de água a fim de viabilizar liberação de valores do FGTS, tendo entregue sua identidade e número do PIS, bem assim alcançando R$ 50,00 (cinquenta reais) a PAULO CESAR para a realização do serviço. Após a entrega do documento contrafeito, o réu ALDAIR referiu ter se dirigido à agência da CEF e feito o saque do benefício do FGTS. Outrossim, em relação a LAURI JAIR TEM BASS, referiu que a esposa do corréu, que trabalhava com sua esposa, entregou documentos para que ALDAIR intermediasse com PAULO CESAR a falsificação de comprovantes com dados inverídicos para realizar o saque do FGTS. Referiu, ainda, que embora sua residência tenha constado posteriormente como sendo afetada pela enchente na lista da Defesa Civil, não lhe foi permitido realizar o saque em razão de que sua moradia constava em uma matrícula de imóvel que não havia sido incluída na relação de casas atingidas (Evento 362 – VÍDEO5).

Consoante se observa da prova oral colhida em sede policial e ratificada em juízo, os réus ALDAIR e LAURI admitiram que os endereços nos quais residiam não constavam, efetivamente, à época do primeiro requerimento do benefício (que lhes fora negado), na lista fornecida pela Defesa Civil municipal de áreas atingidas pelas cheias, sendo que, para conseguirem a liberação dos valores do FGTS, apresentaram comprovantes de água que sabiam ser falsificados, mediante solicitação da documentação a terceiros, a fim de que exibisse endereço de localidade reconhecidamente atingida pelo fenômeno das inundações.

Em relação ao endereço do reú LAURI, em que pese a Autoridade Policial não tenha diligenciado junto ao local informado pelo réu para efetuar o saque do FGTS (Evento 32, OFIC4. p. 10, do IPL), qual seja, Rua Bom Retiro do Sul, n.º 85, em Estrela/RS, observa-se que, ao serem ouvidos em sede policial, tanto o acusado LAURI (Evento 48-4, p. 01, do IPL) quanto sua esposa Maristela C. do Nascimento Borges (Evento 24-4, p. 02, do IPL) afirmaram categoricamente que a moradia do casal se situava, na oportunidade da solicitação do benefício (2011), junto à Rua dos Marinheiros, em Estrela/RS, sendo referida versão ratificada integralmente pelo réu LAURI por ocasião de seu interrogatório em juízo (Evento 362 – VÍDEO4).

Refira-se ter sido constatado, ainda, através de averiguação in loco no endereço informado por Maristela no requerimento para solicitação do saque (constante na fatura de energia elétrica em seu nome – Evento 55-1, p. 26, do IPL), qual seja, Rua São Roque, n.º 489, que o aludido endereço efetivamente não existia, sendo que por meio de entrevistas com moradores das proximidades do local estes informaram desconhecer a acusada Maristela C. do Nascimento (Evento 2, REL_MISSAO_POLIC2, p. 01)

Com relação aos réus ROBERTO e PAULO, os quais tiveram suas revelias decretadas por se ausentarem da audiência de interrogatório, constata-se igualmente as práticas delituosas que lhes foram imputadas.

Ao ser ouvido autoridade policial (IPL, evento 18), o reú ROBERTO afirmou:

O réu PAULO, no depoimento prestado à autoridade policial, respondeu:

Os endereços informados pelos réus ROBERTO e PAULO quando da solicitação do benefício na agência da CEF não condiziam com os locais em que efetivamente residiam, haja vista que foi constatado que os endereços indicados se tratavam, na realidade, de residências pertencentes às testemunhas Maria Ivone Birão Borba e Veronice Fernandes, respectivamente, Rua Palmeira das Missões, n.ºs 33 e 44, em Estrela/RS, versão esta que foi ratificada integralmente em juízo pelas aludidas testemunhas, as quais relataram saber que ambos os acusados possuíam moradias em locais distantes daqueles previamente informados nos comprovantes.

De fato, foi constatado através de diligências empreendidas pela Autoridade Policial que o endereço Rua Palmeira das Missões, n.º 44, indicado por ROBERTO e PAULO para solicitar o saque do FGTS, era de fato a residência de Veronice Fernandes, a qual afirmou morar no local há vários anos, sabendo ainda que Roberto Antônio DE Vargas residia, à época, no Bairro das Indústrias, em frente a cancha de bocha do Laci, local situado distante da sua residência.

Ademais, o denunciado PAULO, além de ter sido apontado pelos réus Lauri e Aldair como sendo a pessoa responsável pela realização do serviço fraudulento de confecção dos comprovantes de endereço contrafeitos, também fez uso de comprovante de endereço falsificado perante a agência da CEF para retirar benefício que sabia não lhe ser devido.

Apresentada a prova dos autos, não há dúvidas quanto à existência do crime e a autoria, além do elemento subjetivo da conduta dos réus - ânimo doloso - comprovado pela efetiva utilização de declarações de endereço inverídica com o fim específico de realizar o saque dos valores depositados em suas contas do FGTS.

Não pode ser acolhida a alegação de dificuldades financeiras a ponto de caracterizar estado de necessidade. Além da verbalização dos réus em seus interrogatórios, não houve produção de prova pela defesa (ônus que lhe incumbia a teor do art. 156 do CPP) de que a situação era calamitosa a tal ponto de excluir a ilicitude nos termos do art. 24 do Código Penal.

Neste sentido, os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSUAL. [...] ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. [...] 3. A dificuldade econômica, geradora de possível excludente, seja de ilicitude (estado de necessidade) ou de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), além de se constituir em ônus probatório exclusivo da defesa, há de estar amparada em robusto conjunto probatório, principalmente documental, uma vez que deve ser analisada a partir de circunstâncias objetivas. A simples invocação da existência de graves dificuldades financeiras não torna lícita a conduta. 4. [...] (TRF4, ACR 5021829-90.2016.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 16/11/2017)

DIREITO PENAL. [...] ESTADO DE NECESSIDADE. INOCORRÊNCIA. [...] 1. A caracterização do estado de necessidade exige a ocorrência de situação excepcional, na qual o réu se obriga a praticar conduta penalmente típica para proteger direito do qual não poderia exigir o sacrifício. Inexistência de prova de situação concreta de perigo atual ou iminente à sua pessoa ou à sua família que justificasse a conduta, muito menos da impossibilidade de evitá-la por meios diversos e lícitos, sequer havendo certeza quanto à alegada insuficiência financeira. Ademais, dificuldade financeira não legitima a prática criminosa. 2. [...] (TRF4, ACR 5000026-85.2016.4.04.7118, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 24/05/2017)

Importante ressaltar que o objetivo da legislação ao permitir o saque de recursos do FGTS em situações de emergência ou calamidade pública, é satisfazer necessidade pessoal do trabalhador, sendo que, para tanto, deverá o mesmo comprovar sua residência em áreas atingidas por desastre natural. Assim, comprovada a residência dos réus em outro local, não atingido pela ocorrência climática, consubstanciada está a ilegalidade da tentativa de saque e a consequente vantagem ilícita, questão essencial para a caracterização do delito de estelionato.

Descabida a alegação de que a conduta seria atípica por não haver prejuízo a terceiros. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas dos trabalhadores e tem por finalidade assegurar uma indenização ao trabalhador em caso de inatividade involuntária, bem como patrocinar programas sociais de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana. Sendo assim, o levantamento fraudulento dos valores compromete a efetivação de programas sociais, gerando prejuízo a toda a coletividade e afetando os interesses da União.

Embora a CEF não seja detentora dos valores referentes ao FGTS, mas mera gestora, o saque indevido de FGTS gera prejuízos à empresa pública porque assim procedendo compromete a gestão regular dos valores nos casos de levantamento antecipado.

A propósito, ainda: "O saque fraudulento do saldo do FGTS atinge o patrimônio público. Os valores existentes no fundo são utilizados para a execução de políticas públicas, como financiamento habitacional e saneamento básico. A quantia expressa na conta do trabalhador é mera ficção de sua parcela dentro deste fundo e somente pode ser levantada nas hipóteses taxativas previstas na lei de regência. Assim, o saque indevido não configura tomada de coisa própria, mas dano à coletividade de trabalhadores inserida no referido fundo federal. Configurado o saque indevido, com base em falso documento caracterizar de hipótese em verdade inexistente, tem-se por consumado o estelionato ao fundo federal do FGTS." (TRF4, ACR 5001816-79.2012.4.04.7204, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 31/08/2017).

Em resumo, os elementos apurados durante a instrução demonstram de forma mais do que suficiente a fraude perpetrada pelos réus PAULO, ALDAIR e LAURI, que valeram-se da falsificação das faturas de energia elétrica, com o fito de fraudar o recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, induzindo em erro a empresa pública.

Conforme ofício da CEF, foram sacados os seguintes valores das contas vinculadas de FGTS (IPL, evento 52-OFC3):

Da mesma forma, os elementos apurados durante a instrução demonstram de forma mais do que suficiente a tentativa de fraude perpetrada pelo réu ROBERTO, que valeu-se da falsificação do comprovante de residência, com o fito de fraudar o recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, induzindo em erro a empresa pública, somente não obtendo a vantagem ilícita almejada, da qual sabiam não fazer jus, em razão de circunstâncias alheias a sua vontade, visto que a fraude ficou evidenciada no decorrer do procedimento administrativo de concessão do benefício.

Deste modo, a condenação dos réus PAULO CESAR DA SILVA, ALDAIR DA SILVA CRUZ e LAURI JAIR TEM BASS nas sanções do art. 171, caput e § 3º, do Código Penal, e do réu ROBERTO ANTÔNIO DE VARGAS nas penas do art. 171, caput e § 3º, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, é medida que se impõe.

Não há dúvidas quanto à materialidade, à autoria, ao dolo e, portanto, quanto à tipicidade das condutas de PAULO CESAR, ALDAIR e LAURI, tendo a sentença observado o entendimento desta Turma e da Jurisprudência existente em relação a tais elementos.

Aos fundamentos da sentença e em atenção às razões de apelo, acrescento o que segue.

Exsurge do caderno probatório que os apelantes dirigiram-se pessoalmente à agencia da CEF, no município de Estrela/RS, para sacar o FGTS informando endereços diversos de suas residências e portando comprovantes contrafeitos de conta de água uma vez que continham dados adulterados relativos ao endereço, de forma a demonstrar, falsamente, residirem em área atingida por situação de emergência decorrente de desastre natural, na forma do disposto no art. 20, XVI, a, da Lei nº 3036/2001 (ev. 32 - do IPL). Assim, induziram em erro empregado da CEF e obtiveram a liberação dos valores do FGTS indevidamente.

Portanto, não merecem acolhida as teses defensivas quanto à atipicidade das condutas.

Com efeito, restou demonstrado nos autos que os réus não residiam em endereços considerados pela Defesa Civil Municipal como áreas atingidas pelas cheias e, assim, não tinham direito à liberação dos valores do FGTS. Para contornar tal situação, conscientemente apresentaram à CAIXA (ev. 34 do IPL) contas de água contrafeitas constando seus nomes e endereços onde não residiam mas localizados em área reconhecida como de emergência pela Defesa Civil e, desta forma, obtiveram a liberação dos valores indevidamente induzindo em erro a empresa pública gestora do FGTS.

Veja-se que PAULO CESAR solicitou o saque do FGTS declarando residir na rua Palmeira das Missões, 44, em Estrela/RS, apresentando conta de água contrafeita como comprovante (ev. 32 - OFIC4, p.6 e 9, do IPL). O mesmo endereço também indicado pelo corréu ROBERTO e que, no curso da instrução, restou demonstrado ser endereço residencial de Veronice Fernandes, há pelo menos 13 anos (ev. 362 - VIDEO3).

ALDAIR, por sua vez, declarou residir na Rua Palmeira das Missões, 33, em Estrela/RS, também apresentando conta de água falsificada (ev. 32 - OFIC4 p.2 e 5, do IPL). A instrução demonstrou que o referido endereço é residência de Maria Ivone Birão Borba (ev. 362 - VIDEO2). Ademais, ALDAIR, em Juízo, admitiu não morar no endereço indicado e declarou ter pago R$ 50,00 ao corréu PAULO CESAR para realizar a alteração do comprovante de água, a fim de permitir a liberação do FGTS (ev. 362 - VIDEO5).

Já LAURI preencheu o requerimento de liberação do FGTS entregue à CAIXA informando residir na rua Bom Retiro do Sul, 85, em Estrela/RS, e também apresentou conta de água contrafeita (ev. 32 - OFIC4, p. 10 e 13 do IPL). A destacar que LAURI, em Juízo, declarou que na oportunidade da solicitação de saque, residia na Rua Marinheiros, em Estrela, e não no endereço informado à CAIXA e constante no comprovante de residência apresentado (Ev. 362 - VIDEO4).

Em face do conjunto probatório, portanto, inconteste que os apelantes foram responsáveis pelas condutas delituosas descritas na denúncia, eis que obtiveram para si vantagem ilícita, mediante fraude contra a referida empresa pública federal, consistente na ação de apresentação de comprovantes de residência falsificados para obtenção da liberação de valores do FGTS que de outro modo não obteriam.

Assim, igualmente não há falar em ausência de dolo ou de comprovação do dolo específico como alegam as Defesas de PAULO CESAR e de ALDAIR.

O dolo, como elemento subjetivo do injusto, é identificado por sinais externos que indiquem sua existência. E é o que, justamente, exsurge do arcabouço probatório.

Visualiza-se o dolo no agir dos apelantes tanto pelas provas produzidas, como pelo desenvolvimento dos fatos apurados na instrução, evidenciando a intenção dos réus em produzir o resultado delituoso, no caso, agindo de forma livre e consciente, induzindo em erro a referida instituição bancária, de forma a permitir a liberação dos valores do FGTS com a apresentação de comprovantes de residência contrafeitos, uma vez terem plena ciência de que seus locais de moradia não permitiriam a liberação dos valores.

É claro que se os apelantes entendessem ter direito ao saque do FGTS, teriam apresentado sua própria documentação autêntica dos locais em que realmente moravam, e não teriam apresentado comprovantes falsos, como referido alhures.

Não prospera, assim, a tese defensiva de ausência de dolo específico e, via de consequência, o pleito de absolvição por atipicidade da conduta.

Com relação ao pleito pela aplicação do princípio da insignificância, melhor sorte não socorre à Defesa de PAULO CESAR.

Considerando o bem jurídico tutelado pelo crime de estelionato, não se pode entender que as condutas a ele relacionadas sejam de mínima ofensividade. Isso porque o delito do artigo 171,§ 3º, do Código Penal visa a salvaguardar a fé pública e a segurança da sociedade em relação às suas instituições, como no caso da Caixa Econômica Federal e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

A propósito os seguintes precedentes desta Corte:

DIREITO PENAL. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ART. 171, § 3º, DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO.1. Configura o crime de estelionato majorado (art. 171, § 3º, do CP) obter, para si, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.2. É pacífico em nossos Tribunais o entendimento no sentido de que, em se tratando de estelionato praticado em detrimento de ente público, é excepcionalíssima a aplicação do princípio da insignificância, pois o bem jurídico protegido transcende a natureza patrimonial e o prejuízo a um indivíduo, implicando um prejuízo a toda a coletividade.3. Consoante entendimento consolidado nesta Corte, a Caixa Econômica Federal, conquanto seja empresa pública, vem sendo considerada instituto de economia popular, ensejando o tratamento diferenciado da qualificadora prevista no § 3º do art. 171 do Código Penal.4. A forma privilegiada do estelionato exige que o prejuízo causado seja pequeno e, conforme jurisprudência desta Corte, este valor foi limitado a 01 (um) salário-mínimo.(TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5005118-77.2016.404.7107, 8ª Turma, Des. Federal LEANDRO PAULSEN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2017)

DIREITO PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA PARA OBTENÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO JUNTO À CEF. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE NÃO CARACTERIZADA. MANTIDA A CONDENAÇÃO.(...) 3. É pacífico em nossos Tribunais o entendimento no sentido de que, em se tratando de estelionato praticado em detrimento de ente público, não é cabível a aplicação do princípio da insignificância, pois o bem jurídico protegido transcende a natureza patrimonial e o prejuízo a um indivíduo, implicando um prejuízo a toda a coletividade. 4. A alegação de dificuldades financeiras não justifica o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, pois estas devem ser solucionadas por meio de atividades lícitas, não se podendo aceitar o crime como forma de solvê-las. 5. Mantida a sentença condenatória. Fixadas a pena corporal e a pena de multa no mínimo legal. 6. Apelação desprovida.(ACR n. 5004477-85.2013.404.7110, Rel.Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Sétima Turma, D.E. 20/05/2015)

Portanto, não se trata de reconhecer a atipicidade da conduta, com fundamento no princípio da insignificância.

Também não merece acolhida a alegação da Defesa de LAURI no sentido de que o apelante teria agido em estado de necessidade, uma vez que sua residência teria sido atingida pelas enchentes e, portanto, a vantagem não seria ilícita.

Como já referido supra, o saque do FGTS era autorizado para moradores da área caracterizada como de emergência pela Defesa Civil. E, a toda evidência, não é o caso do apelante na época. Tanto que, se assim o fosse, teria requerido o saque informando seu real endereço e com comprovante de residência autêntico. Portanto, não há falar em vantagem lícita.

De todo a maneira, não há como se reconhecer tenha o acusado agido ao abrigo da excludente do estado de necessidade frente ao que se vê do caderno probatório.

Assim dispõe o Código Penal sobre o estado de necessidade:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Quanto ao estado de necessidade (causa de exclusão da ilicitude) tem-se que seu caráter é subsidiário, ou seja, somente estará presente quando for impossível, ou por demais dificultosa, a eleição de outro meio para evitar o perigo ou a ameaça, optando o agente, por conseguinte, pelo agir criminoso.

Caberia ao acusado, nos termos do artigo 156 do Código Penal, comprovar situação concreta de perigo atual ou iminente que justificasse a conduta ilícita, ou a impossibilidade de evitá-la por meios diversos e lícitos, o que não ocorreu.

Importante destacar que a alegação de dificuldades financeiras não ensejaria o reconhecimento de estado de necessidade, até porque a situação econômica de alguém não pode servir como mera justificativa para o cometimento de crimes.

Nesse sentido tem reiteradamente decidido este Tribunal, em casos semelhantes, com se vê dos julgados a seguir:

DIREITO PENAL. DELITO DE CONTRABANDO. ARTIGO 334, § 1º B DO CÓDIGO PENAL. (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 13.008/14). CIGARRO. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 C/C ART. 297 DO CP). FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. EXERCÍCIO DE AUTODEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO.1. A exclusão do crime em razão do estado de necessidade é reservada a situações excepcionalíssimas, não bastando para a sua caracterização a situação de desemprego e de dificuldades financeiras. A excludente de culpabilidade suscitada pela defesa, somente seria aplicável quando comprovado, de forma irrefutável, que era impossível ao agente adotar postura diversa em razão das situações que enfrentava no momento do cometimento do ilícito, o que não se configurou na espécie. Hipótese em que a escolha pelo crime se deu de forma voluntária, passando ao largo de situação de estado de necessidade, razão por que não tem aplicação a causa de diminuição da pena prevista no § 2º do art. 24 do CP.2. Não tendo a autoridade policial constatado imediatamente a situação do documento, não há que se falar em falsificação grosseira. 3. Comprovada a materialidade e a autoria pelo uso de documento falso, bem como a ciência, pelo agente, da falsidade do documento, resta caracterizado o delito previsto no artigo 304 do CP. 4. O direito de não se autoincriminar não autoriza a prática de novos crimes, tal qual o do art. 304 do CP.(TRF4, ACR 5007246-76.2016.404.7202, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 11/05/2017) - grifei

PENAL. ART 334, § 1º, B, DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. TRANSPORTE DE CIGARROS. CONTRABANDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ESTADO DE NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO RECONHECIMENTO. RELEVÂNCIA PENAL.(...). 4. A mera insuficiência de recursos não caracteriza o estado de necessidade ou a situação de inexigibilidade de conduta diversa, bem como dificuldades pessoais de ordem econômica ou familiar não justificam a prática do ilícito, sob pena de violação dos princípios que regulam a vida em sociedade, sobretudo o respeito às leis. ...(TRF4, ACR 5001631-88.2014.404.7004, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 24/11/2016) - grifei

Não se revelam, portanto, preenchidos os requisitos necessários para a incidência da excludente de ilicitude alega, não merecendo acolhida a tese defensiva.

A Defesa de ALDAR sustenta, subsidiariamente, a falta de potencial consciência da ilicitude do apelante, suficiente a caracterizar a hipótese de erro sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP).

No ponto, também não prospera a tese defensiva.

Segunda ensina Fernando Capez, ...o erro de proibição faz com que o agente não saiba que pratica uma ato ilícito. Por essa razão, exclui do sujeito a consciência da ilicitude de sua ação ou omissão. Se, no momento em que realizava a conduta, não a sabia proibida, faltava-lhe naquele instante a consciência de que era ilícita, daí por que o erro de proibição sempre impedir o agente de ter a consciência atual da ilicitude.

Surge, então um problema afeto à responsabilização do indivíduo, pois bastaria a ele alegar que não sabia que determinada ação era injusta, errada, indesejável, para ver-se cinicamente livre das conseqüências de seus atos. Sim, porque sendo tal equívoco de índole subjetiva, dificilmente o juiz teria como contestar a alegação de que o agente interpretou mal a norma e supôs permitida uma conduta proibida.(...) Para evitar esta porta aberta à impunidade, o legislador optou por não considerar a consciência atual da ilicitude requisito da culpabilidade. Desse modo, alegar erro de proibição não elimina a culpabilidade, pois não basta a mera exclusão da consciência atual da ilicitude.

Segue, ainda, o doutrinador, ... a fim de se evitarem abusos, o legislador erigiu como requisito da culpabilidade não o conhecimento do caráter injusto do fato, mas a possibilidade de que o agente tenha esse conhecimento no momento da ação ou omissão. Trata-se da potencial consciência da ilicitude.

Dessa forma, o que importa é investigar se o sujeito, ao praticar o crime, tinha a possibilidade de saber se fazia algo errado ou injusto, de acordo com o meio social que o cerca, as tradições e costumes locais, sua formação cultural, seu nível intelectual, resistência emocional e psíquica e inúmeros outros fatores.(...) Pouco adianta alegar não saber que a conduta era proibida, pois, se existia a possibilidade de sabê-la ilícita, o agente responderá pelo crime. A potencial consciência da ilicitude, portanto, só é eliminada quando o sujeito, além de não conhecer o caráter ilícito do fato, não tinha nenhuma possibilidade de fazê-lo. (in Curso de Direito Penal, Ed. Saraiva, Vol. 1, 20ª Ed., 2016)

Do já exposto, inclusive pelo cotejo do interrogatório e dos demais elementos de prova, resta claro que ALDAIR tinha conhecimento de que não tinha direito ao saque do FGTS, já que sua residência não se encontrava na área considerada de emergência quando do requerimento efetuado à CAIXA e detinha, no mínimo, potencial consciência da ilicitude, ou seja, perfeitas condições de constatar que sua conduta - requerendo e percebendo o benefício em questão - era irregular.

Exsurge do arcabouço probatório que o réu, não obstante humilde, não é pessoa simplória a ponto de não entender a irregularidade da conduta e/ou justificá-la, tão somente, por entender que era seu direito. Afinal, o próprio acusado pagou R$ 50,00 ao corréu que providenciou os documentos contrafeitos, dirigiu-se à agência da CAIXA e requereu o saque que sabia ser destinado aqueles que tinham residência em nos locais apontados pela Defesa Civil como de emergência em face das enchentes, como admitiu em seu interrogatório em Juízo.

A prova produzida, portanto, demonstra que ALDAIR, por suas relações sociais e pelo meio em que vivia, sabia não preencher os requisitos para efetuar regularmente o saque do FGTS, mas optou por requerer e receber o benefício indevidamente. Assim, não há como negar ter procurado o locupletamento indevido, mesmo porque informou endereço diverso e apresentou comprovante forjado de residência.

Feitas estas observações, não há como se dar crédito ao réu quando afirma não ter conhecimento acerca da ilicitude da sua conduta.

Portanto, não há como se acolher a tese defensiva de ausência de culpabilidade. A vontade livre e consciente de empregar a fraude e induzir em erro o ente público - no caso, a CAIXA - para a obtenção de vantagem ilícita, restou evidenciada. A versão apresentada pelo réu, como visto, não encontra amparo nas provas produzidas.

Por fim, também não prosperam, as alegações de ausência de provas suficientes para a condenação, mesmo porque essencialmente genéricas, sendo as razões dos recursos insuficientes para afastar a responsabilidade criminal dos recorrentes.

Ainda neste ponto, também sem razão o pleito pela aplicação do princípio do in dubio pro reo. Com efeito, referido princípio é aplicável quando, em face do conjunto probatório, remanesça dúvida razoável acerca dos elementos do crime. Consoante acima exposto, exsurgem da prova dos autos devidamente comprovados não só o dolo como, também, a autoria e a materialidade, não se verificando dubiedade a justificar a aplicação do in dubio pro reo.

Nessa perspectiva, o conjunto probatório não deixa dúvida de que os apelantes obtiveram, para si, vantagem indevida, incidindo nas sanções do artigo 171, § 3º, do Código Penal.

Assim, demonstradas a autoria, a materialidade e o elemento subjetivo exigido pelo tipo, e sendo inexistentes causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, impõe-se a manutenção da condenação dos réus como incursos nas sanções do artigo 171, caput, § 3º, do Código Penal.

Dosimetria

As penas foram assim fixadas no decisum, verbis:

Dosimetria da Pena e Consectários

Tratando-se de uma pluralidade de réus e havendo contextos definíveis e idênticos entre os condenados, farei dosimetria conjunta sempre que for viável a hipótese.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encampa a prática, como se infere do enunciado n. 2 do compilado Jurisprudência em Tese, edição n. 26 (Aplicação da pena - circunstâncias judiciais): "Não há ilegalidade na análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus, desde que seja feita de forma fundamentada e com base nas semelhanças existentes".

De fato, neste caso é de todo recomendável, haja vista que o contexto fático relacionado ao crime de estelionato foi único e os réus foram descobertos na mesma circunstância. Nem mesmo os antecedentes consiste em elemento diferenciador entre os réus (certidões do evento 371).

A única ressalva, ocorre em relação a ROBERTO que responde pela tentativa, pois a fraude ficou evidenciada no decorrer do procedimento administrativo de concessão do benefício e o réu não logrou obter a vantagem ilícita almejada.

Com fulcro no artigo , XLVI, da Constituição Federal e nos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à individualização da pena.

A pena prevista para a infração capitulada no art. 171 do Código Penal é de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. O tipo penal prevê ainda o aumentado de um terço.

Pena-base: analisando os vetores previstos no art. 59 do Código Penal, não identifico circunstâncias desfavoráveis. A conduta dos réus é reprovável, mas não de modo tal que justifique a elevação da pena em razão da culpabilidade. Não há registro de fatos que se enquadrem dentro do conceito técnico de antecedentes criminais (Súmula 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"). Não existem elementos para aferir a conduta social e a personalidade dos acusados. O motivo do crime é inerente ao tipo penal, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As circunstâncias são próprias à espécie, não havendo o que considerar em desfavor dos réus. As consequências não são de relevante gravidade, pois ainda que considerada a finalidade do Fundo, entendo que o prejuízo imposto ao Fundo não é de gravidade suficiente para que esta circunstância judicial seja tida como desfavorável e leve a elevação da pena-base por si só. Não há que se falar em análise do comportamento da vítima no presente caso.

Dessa forma, sendo as circunstâncias judiciais neutras, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão.

Pena provisória: na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a considerar. Portanto, mantenho a pena provisoriamente em 01 (um) ano de reclusão.

Pena definitiva: na terceira fase, deve ser aplicada a causa especial de aumento de pena do § 3º do art. 171 Código Penal, porque o crime foi cometido em detrimento de entidade de direito público, qual seja, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Aumento a pena em 1/3, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão para os réus PAULO CESAR DA SILVA, ALDAIR DA SILVA CRUZ e LAURI JAIR TEM BASS.

Em relação ao réu ROBERTO ANTÔNIO DE VARGAS, aumento a pena em 1/3, fixando-a ainda provisoriamente em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. Por tratar-se de delito tentado, incide o artigo 14, parágrafo único, do Código Penal ("Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços."). Assim sendo, reduzo a pena em 1/2 (metade), impondo-a definitivamente em 08 (oito) meses de reclusão.

Pena de multa: Fixo o número de dias-multa com base nos critérios do art. 59 do CP e o valor destes com base na capacidade econômica dos acusados. Dessa forma, para cada réu, fixo a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo da época do fato, devidamente atualizado a partir de então.

Regime inicial de cumprimento: adoto o critério ordinário pena-regime estipulado pelo Código Penal. Assim, na forma do art. 33, § 2º, c do CP, é inicial aberto para todos.

Substituição da pena privativa de liberdade dos réus PAULO, ALDAIR e LAURI.

Presentes os requisitos favoráveis do art. 44 do Código Penal. Considerando que a condenação é a pena superior a 01 (um) ano, opto pela aplicação das seguintes penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP): a) prestação de serviço à comunidade (art. 43, IV, do CP), na forma do art. 46 e parágrafos do CP; e, b) prestação pecuniária (art. 43, I, do CP), por entender que são as mais adequadas e socialmente recomendáveis ao caso concreto.

Portanto, substituo as penas privativas de liberdade pelas penas restritivas de direito já referidas, nos seguintes termos:

a) durante 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, deverão prestar serviços à comunidade (artigo 43, IV, do CP), à razão de 01 (uma) hora por dia de condenação (artigo 46, parágrafo 3º, do CP). A entidade beneficiada será definida na execução penal;

b) diante da culpabilidade, da extensão do dano, e, ainda, considerando a condição patrimonial dos réus na atualidade, deverão pagar prestação pecuniária (artigo 43, I, do CP), fixada esta em 01 salário mínimo, segundo o valor vigente na data da publicação desta sentença - R$ 998,00). Deverão pagá-la em 10 (dez) dias, contados da audiência admonitória, ou em parcelas, conforme determinado pelo Juiz da Execução Penal.

Substituição da pena privativa de liberdade do réu ROBERTO

Presentes os requisitos favoráveis do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade cominada à ré por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade, mediante a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, à razão de 1 hora por dia de condenação, em quaisquer das entidades designadas no art. 46, § 2º, do Código Penal. A entidade beneficiada será definida na execução penal.

Registro que a escolha da modalidade de pena de prestação de serviços à comunidade deve-se ao seu caráter educativo, bem como ao fato de não prejudicar eventual jornada de trabalho da condenada, de sorte a garantir a sua efetiva ressocialização.

Ressalto que o descumprimento injustificado das penas restritivas de direitos ora impostas, renderá ensejo à sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, parágrafo 4.º, do Código Penal).

Do valor mínimo de indenização

Postula a acusação, com fundamento no art. 387, inc. IV, do CPP, seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados, em montante correspondente ao valor que fora subtraído do FGTS pelos denunciados.

A previsão normativa relacionada ao arbitramento de valor mínimo para reparação do dano, já na sentença penal condenatória, tem por fundamento autorizar à parte a ajuizar execução na esfera cível do montante arbitrado, sem a necessidade de ação de conhecimento anterior.

No caso dos autos, não há qualquer informação de que a ré esteja efetuando o pagamento dos valores devidos, razão pela qual tenho por adequada sua condenação ao pagamento do valor mínimo requerido pelo Ministério Público Federal.

Dessa forma, arbitro o valor mínimo de indenização nos montantes de R$ 875,84 (oitocentos e setenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos) para PAULO CESAR DA SILVA, R$ 1.379,16 (um mil, trezentos e setenta e nove reais e dezesseis centavos) para ALDAIR DA SILVA CRUZ e R$ 3.678,59 (três mil, seiscentos e setenta e oito reais e cinquenta em ove centavos) para LAURI JAIR TEM BASS, conforme ofícioda CEF juntado aos autos do inquérito (IPL, evento 52-OFC3).

Em face do reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante ROBERTO, a dosimetria sera examinada em relação aos demais apelantes.

As penas-base foram fixadas no mínimo de 1 ano de reclusão para todos os apelantes, incidindo a causa de aumento do § 3º do art. 171 do CP, na terceira fase, resultando na sanção final de 1 (um) ano e 4 (quatro meses) meses de reclusão para cada acusado.

Fixada a pena-base em um ano de reclusão, não deve ser conhecido o apelo de PAULO CESAR postulando a redução da pena-base ao mínimo legal.

A Defesa de ALDAIR, por sua vez, requereu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, II, do CP). Como as declarações do apelante foram utilizadas como fundamento para a condenação, tenho que deva incidir a atenuante, contudo sem alteração da pena, eis que inviável a redução abaixo do mínimo legal nesta etapa da dosimetria (Súmula 231 do STJ);.

Quanto à fixação da pena de multa, para cada réu, em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo), igualmente não merece reparos a sentença, eis que observada a simetria com a pena carcerária e a condição financeira dos apelantes, tendo sido fixada no mínimo legal.

Assim, não prospera, no ponto, o pleito da Defesa de PAULO CESAR pela exclusão da pena de multa ou redução do quantum fixado. De outro norte, importante destacar não se verificar previsão legal para exclusão do pagamento da pena de multa em face das condições financeiras do condenado, como pretendido pelo apelante.

Na mesma linha, correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. A última, cominada no valor de 1 (um) salário mínimo, montante condizente com a espécie.

A escolha das espécies de penas restritivas de direitos efetuada pelo juízo, está de acordo com os parâmetros vigentes na jurisprudência, pois a prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas é considerada como a que melhor cumpre a finalidade de reeducação e ressocialização do agente, nos moldes da Súmula nº 132, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo resposta criminal não invasiva do direito de liberdade e que exige maior implicação da pessoa do réu no seu cumprimento, impondo a efetiva execução de um trabalho socialmente útil. Já a prestação pecuniária, embora tenha caráter indenizatório prevalente, mantém o condenado socialmente inserido e é capaz de colaborar no restabelecimento do equilíbrio jurídico e social perturbado pela infração, uma vez que proporciona auxílio à comunidade quando da destinação dos valores pagos, os quais são preferencialmente destinados à entidade pública ou privada com finalidade social, previamente conveniada, ou para atividades de caráter essencial à segurança pública, educação e saúde, desde que estas atendam às áreas vitais de relevante cunho social, a critério da unidade gestora (artigo 2º da Resolução nº 154/2012, do Conselho Nacional de Justiça).

Ressalto, ainda, que, comprovada a impossibilidade do pagamento integral da prestação pecuniária, poderá haver o parcelamento em sede de execução penal.

Valor mínimo para reparação do dano

A Defesa de LAURI postula, ainda, o afastamento da condenação à reparação do dano decorrente do delito, ao fundamento de que a Caixa Econômica Federal possui departamento jurídico para cobrança de eventuais indenizações e caso tenha interesse deve ajuizar a respectiva ação visando o ressarcimento do dano. Igualmente requer isenção do pagamento de custas e gratuidade da justiça.

Não obstante as razões de apelo, também não merece acolhimento o apelo nesses tópicos.

A alteração legislativa trazida pela Lei nº 11.719/2018, modificando a redação do art. 387 do CPP, incluiu, em seu inciso IV, a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela prática do delito. Desta forma, a reparação do dano passou a integrar o comando condenatório, conferindo à vítima um título executivo líquido quanto ao valor fixado na ação penal.

A estipulação do valor mínimo para o dano é meramente referencial para uma futura execução de título judicial proveniente da decisão condenatória, na forma da lei. Assim, a sentença penal, assume a natureza de título executivo judicial (art. 515, VI do CPC) permitindo à vítima a busca da reparação perante o Juízo Cível (art. 63 do CPP), onde a discussão ficará limitada à apuração do montante devido.

Na espécie, o valor mínimo para reparação do dano causado pela infração penal foi fixado com base no disposto no art. 387, inciso IV, do CPP. Houve pedido expresso do Ministério Público Federal, bem como a Defesa teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão, não se constatando, nos autos, afronta ao contraditório e à ampla defesa.

Por fim, pertinente destacar que o fato de dispor a CAIXA de departamento jurídico próprio não afasta a aplicação do disposto no art. 387, IV, do CPP, como pretende fazer parecer o apelante.

Em relação ao pleito de isenção de custas, ressalto que a hipossuficiência do réu não impede a sua condenação nas custas judiciais, que devem ser fixadas na sentença, em observância ao artigo 804 do Código de Processo Penal. Eventual exame acerca da miserabilidade para ser concedida isenção, bem como da assistência judiciária gratuita, deverá ser realizado em sede de execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza que, ainda que goze o acusado do benefício da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas, devendo a eventual impossibilidade de pagamento ser examinada pelo Juízo da execução.

Este entendimento, também, tem sido manifestado por esta Corte. Veja-se:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL.CONTRABANDO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 26 DA LEI 10.836/2003.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ.JUSTIÇA GRATUITA. 1. a 5. Omissis.6. O pedido de assistência judiciária gratuita, com isenção do pagamento das custas processuais,deve ser apreciado pelo Juízo da Execução, a quem cabe fixar as condições e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido, conforme lhe faculta a Lei nº 7.210, de 11/07/84, art. 66, V, a, c/c art. 169, § 1º. 7.Apelação criminal desprovida.(ACR 5016362-95.2014.404.7002, OITAVA TURMA, Relator Des.Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 13/05/2016)

PENAL. DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA D, C/C§ 2º, DO CÓDIGO PENAL. MOTORISTA DE MICRO-ÔNIBUS DE TURISMO. AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. ISENÇÃO DE CUSTAS. JUIZ DAEXECUÇÃO.1. e 2. Omissis.3. Eventual exame acerca da miserabilidade para fins de isenção das custas processuais, bem como para concessão da assistência judiciária gratuita, deverá ser feito em sede de execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado.(ACR 5015692-57.2014.404.7002, SÉTIMA TURMA, Relator Des.Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/04/2016)

Assim sendo, no ponto, também não prospera o apelo.

Conclusão

- Improvidos os agravos regimentais;

- conhecido, em parte, o apelo de ROBERTO ANTONIO DE VARGAS e provido parcialmente para declarar extinta sua punibilidade em face da prescrição;

- provido parcialmente o apelo de ALDAIR SILVA DA CRUZ apenas para reconhecer a aplicabilidade da atenuante da confissão espontânea, sem alteração da pena privativa de libertada fixada na sentença, na forma da fundamentação;

- improvidos os apelos de LAURI JAIR TEMBASS e de PAULO CESAR DA SILVA

Decisão

Assim sendo, voto por negar provimento aos agravos regimentais; conhecer em parte do apelo de ROBERTO ANTONIO DE VARGAS e na parte conhecida dar parcial provimento para declarar a extinção da sua punibilidade; dar parcial provimento ao apelo de ALDAIR SILVA DA CRUZ apenas para reconhecer a aplicabilidade da atenuante da confissão espontânea, sem alteração da pena privativa de liberdade aplicada; e negar provimento aos apelos de LAURI JAIR TEMBASS e de PAULO CESAR DA SILVA.


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Documento:40002762182
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5003599-75.2018.4.04.7114/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: ALDAIR SILVA DA CRUZ (RÉU)

APELANTE: PAULO CESAR DA SILVA (RÉU)

APELANTE: LAURI JAIR TEM BASS (RÉU)

APELANTE: ROBERTO ANTONIO DE VARGAS (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, § 3º, do CP. SAQUE INDEVIDO DE FGTS. COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA ADULTERADO. AGRAVO REGIMENTAL contra decisão determinando A RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL APÓS NEGATIVA DE APRESENTAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL prescrição. tipicidade. Dolo específico demonstrado. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - inaplicável. PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE - INOCORRÊNCIA. ERRO DE PROIBIÇÃO - INOCORRÊNCIA PENA DE MULTA - descabida exclusão. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELO DELITO . ISENÇÃO DE CUSTAS - JUSTIÇA GRATUITA.

1. O acordo de não persecução penal, previsto na redação do art. 28-A do CPP introduzida pela Lei n.º 13.964/2019, é instituto da etapa pré-processual e pode ser celebrado em relação a fatos anteriores a sua vigência, desde que ainda não recebida a denúncia, sendo, em consequência, descabida a sua aplicação nas ações penais em grau de recurso. Entendimento firmado pela 4ª Seção deste Regional, em face da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema.

2. Consoante precedentes da 7ª e 8ª Turmas deste Tribunal, a realização de diligência, na forma do art. 616 do CPP, não tem caráter decisório, portanto não se qualifica pela coisa julgada, não havendo fala em impossibilidade de reconsideração da decisão agravada.

3. Inocorrente violação ao contraditório com a não intimação das Defesas acerca da manifestação da Procuradoria Regional da República que deixou de propor o acordo de não persecução penal. Inexiste previsão legal no sentido de que os acusados tenham que ser ouvidos antes de qualquer decisão de cunho procedimental a ser adotada pelo julgador e, no caso específico do acordo de persecução penal não há qualquer previsão legal determinando oitiva prévia da Defesa para manifestação sobre seu cabimento ou não, mesmo porque não se trata de direito subjetivo dos réus.

4. Não há falar, assim, em nulidade. Primeiro por que o Ministério Público já se manifestara pelo não cabimento do acordo de não persecução penal, ou seja, não ofertou o acordo que é prerrogativa do órgão acusador e não direito subjetivo dos acusados. Segundo, por que eventuais argumentos que poderiam fazer esta Relatora acatar a tese Defensiva foram examinados pela Turma no julgamento dos Agravos Regimentais. Assim, não demonstrado o efetivo prejuízo (às Defesas) necessário ao reconhecimento da nulidade no curso do processo penal, (art. 563 do CPP) e segundo o princípio pas de nullité sans gief, não há nulidade a ser reconhecida.

5. Para os réus condenados à pena superior a um ano e inferior a dois anos (art. 171, § 3º, do CP), aplicando-se a regra do artigo 109, V, do CP, a prescrição ocorreria em quatro anos, pela pena em concreto. Tratando-se de fatos posteriores ao advento da Lei nº 12.234/2010, o lapso temporal a ser verificado é aquele entre a publicação da sentença penal condenatória recorrível e o recebimento da denúncia. Assim, não tendo transcorrido 04 (quatro) anos entre os marcos temporais apontados, não há falar em prescrição retroativa na espécie para esses apelantes.

6. Para o réu condenado à pena inferior a um ano, segundo a regra do artigo 109, VI, do CP, a prescrição ocorreria em 3 (três) anos, pela pena em concreto. Tratando-se de fato posterior ao advento da Lei nº 12.234/2010, o lapso temporal a ser verificado é aquele entre a publicação da sentença penal condenatória recorrível e o recebimento da denúncia. Assim, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, uma vez decorrido interregno superior a 3 anos entre os referidos marcos interruptivos, com a declaração de extinção da punibilidade em relação ao apelante.

7. Em face do conjunto probatório, inconteste que os réus, de maneira livre e consciente, empregando meio fraudulento consistente na utilização de comprovantes de residência adulterados para simular residirem em local atingido por enchente, induziram em erro a Caixa Econômica Federal e obtiveram a liberação de valores depositados no FGTS, restando caracterizado o delito do art. 171, § 3º, do Código Penal.

8. Materialidade e autoria e dolo do delito de estelionato majorado, previsto no artigo 171 com a causa de aumento do § 3º, do Código Penal, devidamente comprovados, não havendo falar em atipicidade das condutas.

9. Na espécie, devidamente demonstrado o dolo específico dos réus. Visualiza-se o dolo no agir dos réus tanto pelas provas produzidas, como pelo desenvolvimento dos fatos apurados na instrução, evidenciando a intenção dos acusados em produzir o resultado delituoso, agindo de forma livre e consciente, induzindo ente federal em erro.

10. Não havendo dúvida razoável quanto aos elementos do crime, ou seja, quanto ao dolo, à materialidade e à autoria, não há falar em aplicação do princípio in dubio pro reo.

11. Em se tratando de estelionato cometido em detrimento de ente público, pacífica a jurisprudências dos Tribunais, no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância.

12. A caracterização do estado de necessidade implica situação excepcional, no qual o réu se obriga a praticar conduta penalmente típica para proteger direito do qual não poderia exigir o sacrifício, evidenciada por situação concreta de perigo atual ou iminente que a justificasse, e a impossibilidade de evitá-la por meios diversos e lícitos, o que não restou comprovado no presente feito.

13. Alegação de dificuldades financeiras, por si só não é suficiente para configurar o estado de necessidade.

14. O acusado tinha plena consciência da ilicitude de seu agir, o que afasta qualquer possibilidade de que tenha atuado em erro de proibição (art. 21 do Código Penal). Basta, para afastar o erro de proibição, que o réu tenha percepção da ilicitude do fato e de que sua conduta era contrária à ordem jurídica, não se exigindo que tenha conhecimento do tipo penal correspondente, como se verifica na espécie.

15. Pena de multa fixada no quantum adequado observando proporcionalidade e simetria com a pena carcerária, bem como, as condições financeiras do condenado.

16. Tratando-se de condenação pela prática do delito do art. 171, § 3º, do CP, são aplicáveis pena de reclusão mais pena de multa. Descabida, assim, a pretensão de "exclusão" da pena de multa em face das condições financeiras do condenado por falta de previsão legal.

17. O valor mínimo para reparação do dano causado pela infração penal é fixado em face do disposto no art. 387, inciso IV, do CPP e de pedido expresso do Ministério Público. Convém destacar, ainda, que para fixação do referido valor mínimo são irrelevantes as condições econômicas do condenado, seja por ausência de previsão legal a respeito, seja porque se trata de reparação de dano e não de imposição de pena ou de prestação pecuniária que esteja atrelada à capacidade financeira do réu.

18. O fato da Caixa Econômica Federal ter departamento jurídico próprio não afasta a condenação dos réus também no valor mínimo para reparação dos danos causados pelo delito na forma do estabelecido no art. 387, inciso IV, do CPP.

19. Eventual exame acerca da miserabilidade para fins de isenção das custas processuais, bem como para concessão da assistência judiciária gratuita, deverá ser feito em sede de execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos agravos regimentais; conhecer em parte do apelo de ROBERTO ANTONIO DE VARGAS e na parte conhecida dar parcial provimento para declarar a extinção da sua punibilidade; dar parcial provimento ao apelo de ALDAIR SILVA DA CRUZ apenas para reconhecer a aplicabilidade da atenuante da confissão espontânea, sem alteração da pena privativa de liberdade aplicada; e negar provimento aos apelos de LAURI JAIR TEMBASS e de PAULO CESAR DA SILVA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de outubro de 2021.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/09/2021 A 05/10/2021

Apelação Criminal Nº 5003599-75.2018.4.04.7114/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

REVISOR: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PROCURADOR (A): CARLA VERISSIMO DA FONSECA

APELANTE: ALDAIR SILVA DA CRUZ (RÉU)

ADVOGADO: HENRIQUE GUIMARAES DE AZEVEDO (DPU)

APELANTE: PAULO CESAR DA SILVA (RÉU)

ADVOGADO: ALEXANDRE VARGAS AGUIAR (DPU)

APELANTE: LAURI JAIR TEM BASS (RÉU)

ADVOGADO: EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA (DPU)

APELANTE: ROBERTO ANTONIO DE VARGAS (RÉU)

ADVOGADO: RICARDO HENRIQUE ALVES GIULIANI (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 28/09/2021, às 00:00, a 05/10/2021, às 16:00, na sequência 26, disponibilizada no DE de 16/09/2021.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS REGIMENTAIS; CONHECER EM PARTE DO APELO DE ROBERTO ANTONIO DE VARGAS E NA PARTE CONHECIDA DAR PARCIAL PROVIMENTO PARA DECLARAR A EXTINÇÃO DA SUA PUNIBILIDADE; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DE ALDAIR SILVA DA CRUZ APENAS PARA RECONHECER A APLICABILIDADE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, SEM ALTERAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA; E NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DE LAURI JAIR TEMBASS E DE PAULO CESAR DA SILVA.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY

Secretário


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Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1319033094/apelacao-criminal-acr-50035997520184047114-rs-5003599-7520184047114/inteiro-teor-1319033136

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