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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

SEXTA TURMA

Julgamento

18 de Novembro de 2021

Relator

JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Agravo de Instrumento Nº 5047334-58.2021.4.04.0000/RS

AGRAVANTE: SIDNEY ROSSONI

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto em face de decisão que dispôs sobre os critérios de execução/cumprimento de sentença.

A parte agravante afirma, in verbis: "além de o INSS (I) não seguir o procedimento administrativo adequado ao caso e (II) não acostar qualquer prova de suas alegações, veja-se que o Tema 709/STF ainda está pendente de trânsito em julgado". Requer, a final: "garantir que não haja qualquer compensação das parcelas recebidas da aposentadoria especial durante o período de 24/02/2021 a 19/07/2021, bem como (II) fixar honorários advocatícios decorrentes da total rejeição da impugnação/cumprimento de sentença apenas em favor do exequente, majorados de acordo com o resultado do presente recurso". Suscita prequestionamento.

É o relato.

Decido.

Cumpre, desde logo, conhecer o exato teor da decisão recorrida -

[...]

Transitado em julgado o Acórdão prolatado neste processo, o INSS comprovou que implantou o benefício de aposentadoria especial em favor da parte exequente, com início de vigência a partir de 22/12/2009 (evento 108), bem como apresentou o cálculo do montante que entendia devido à parte exequente (evento 118).

Intimada acerca do cálculo elaborado pelo INSS, a parte exequente apresentou seu próprio cálculo e requereu o cumprimento do julgado, na forma dos arts. 534 e 535 do Código de Processo Civil. Sustentou que o INSS equivocou-se ao descontar, do montante da condenação, os valores correspondentes atinentes ao benefício após 23/02/2021. Discordou também dos valores calculados pelo INSS a título de honorários advocatícios, alegando que a base de cálculo deveria englobar as parcelas devidas até a data do acórdão (evento 122).

O INSS impugnou o cálculo da parte exequente, oportunidade na qual apontou excesso de execução no valor de R$ 29.603,25, referente ao valor recebido a título de aposentadoria especial em concomitância com o exercício da atividade especial, no período de 24/02/2021 a 19/07/2021, bem como em razão da inclusão indevida, no caso em apreço, dos valores recebidos administrativamente em decorrência da concessão de benefício com DIB anterior à citação na base de cálculo dos honorários advocatícios.

Decido.

Desconto dos valores recebidos no período de 24/02/2021 a 19/07/2021

Nos termos do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, aplica-se ao benefício de aposentadoria especial o disposto no artigo 46 da referida lei.

Saliento que a matéria foi objeto do Tema 709, com Repercussão Geral, do Colendo Supremo Tribunal Federal, que proferiu decisão finalizando julgamento em sessão virtual em 05 de Junho de 2020 , publicado em 08/06/2020, nos seguintes termos:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão", vencidos os Ministros Edson Fachin e Marco Aurélio, que fixavam tese diversa.

Esta decisão, porque estabelecida em repercussão geral de ação de massa, é vinculante a todos os juízes e tribunais, verificando-se a chamada força do precedente, consagrada nos seguintes artigos do CPC 2015: 927, III; 928; 947, § 3º (incidente de assunção de competência); 985 (incidente de resolução de demandas repetitivas) e 1.040 (RE e REsp repetitivos).

Quanto ao ponto, cumpre citar trecho do acórdão proferido em sede de embargos declaratórios (evento 74 da apelação):

(...)

(d) Nas hipóteses em que há decisão judicial concessiva de antecipação de tutela ou de tutela específica no curso do processo, são irrepetíveis as parcelas pagas ao segurado até a proclamação do resultado do julgamento do recurso paradigma (23/02/2021), marco final estabelecido pelo STF.

(...)

Assim, apenas são repetíveis as parcelas pagas a título de aposentadoria especial recebida concomitantemente com o desempenho de atividades sob condições especiais, a partir de 24/02/2021.

No caso dos autos, a implantação da aposentadoria especial ocorreu ainda no mês de 06/2019 (eventos 108 e 109). Por sua vez, o autor demonstrou que afastou-se de sua atividade laborativa em 20/07/2021 (evento 116, comp2).

Desta forma, merece ser acolhida a impugnação do INSS quanto à alegação de excesso de execução referente ao valor recebido a título de aposentadoria especial em concomitância com o exercício da atividade especial, no período de 24/02/2021 a 19/07/2021, nos termos da decisão supra.

Base de cálculo dos honorários advocatícios

Alega o INSS que os valores recebidos administrativamente em decorrência da concessão administrativo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição devem ser excluídos da base de cálculo para honorários, uma vez que implantado antes da citação no processo.

Contudo, de acordo com a conta apresentada pelo exequente, já houve dedução dos valores recebidos administrativamente da base de cálculo dos honorários advocatícios (122-calc2).

Assim sendo, a impugnação apresentada pela autarquia não merece ser acolhida nesse ponto.

Ante o exposto, acolho parcialmente a impugnação apresentada pelo executado, nos termos da fundamentação, e determino o prosseguimento da execução do valor PRINCIPAL apurado no evento 119, OUT2 (R$ 235.371,93, atualizado até 06/2021) e dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS apurados no evento 122, CALC2 (R$ 25.523,54, atualizado até 06/2021).

Diante do acolhimento parcial da impugnação, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre a parcela controversa que sucumbiu (10% de R$ 6.996,54), e condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre a parcela controversa que sucumbiu (10% de R$ 22.606,71), nos termos do art. 85, § 3º e § 7º, do CPC, ficando suspensa sua exigibilidade, por ser beneficiário da gratuidade de justiça.

[...]

Sendo essa a equação, na generalidade, verifico que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961/PR, Tema 709, manifestou-se pela constitucionalidade da regra disposta no § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, em decisão assim ementada (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020):

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. , inciso XIII; , inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.

3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.

4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.

5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos em sessão de julgamento virtual de 12/02/2021 a 23/02/2021, com alteração da redação da tese fixada e para modulação dos efeitos da decisão. Transcrevo o seguinte excerto do voto do Relator:

a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida:

“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão .”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento.

Dito isso, necessário estabelecer as seguintes diretrizes:

(a) Deve ser observada a imposição inserta no§ 8ºº do art.5777 da Lei nº8.21333/91, implicando a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou o retorno a esse tipo de atividade.

(b) Não obstante o STF tenha concluído pela constitucionalidade do art.5777§§ 8ºº, da Lei nº8.21333/91, restou assentado que o termo inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a previsão contida nos artigos499 e577,§ 2ºº, da Lei nº8.21333/91, ou seja, na DER, e não na data do afastamento da atividade.

Assim, conclui-se que o desligamento da atividade se torna exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às prestações vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo. Portanto, não há óbice ao recebimento de parcelas do benefício de aposentadoria especial no período em que o segurado permaneceu no exercício de atividades nocivas, não podendo ser o segurado prejudicado pela demora na análise do seu pedido de concessão de aposentadoria especial. Sobre a questão, colaciono excerto do voto proferido pelo Relator, Ministro Dias Toffoli:

De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.

Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

(c) O julgamento exarado pelo STF não se traduz em óbice à imediata implantação da aposentadoria especial, por força de antecipação de tutela ou de tutela específica deferida no acórdão, à luz do art.49777 doCPCC. Isso porque o art.5777§§ 8ºº, da Lei nº8.21333/91 prevê vedação à concomitância entre o exercício da atividade nociva e a percepção da aposentadoria especial. Não se pode, todavia, condicionar a concessão do benefício ao desligamento da atividade. O § 8º do art. 57 adverte que o segurado não poderá continuar. Continuar pressupõe a anterior concessão. O condicionamento é à continuidade. A lei previdenciária não criou um requisito para a aposentadoria especial que possa ser apreciado a latere dos demais.

Destarte, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-lhe prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva.

O Decreto 3.048/99, no parágrafo único do art. 69 (redação mantida pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020), estatui que O segurado será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou o operação foi encerrado.

(d) Nas hipóteses em que há decisão judicial concessiva de antecipação de tutela ou de tutela específica no curso do processo, são irrepetíveis as parcelas pagas ao segurado até a proclamação do resultado do julgamento do recurso paradigma (23/02/2021), marco final estabelecido pelo STF.

No julgamento do Embargos Declaratórios, o STF, ao modular os efeitos da tese de repercussão geral, foi categórico no sentido de que não se questiona a irrepetibilidade dos valores de natureza alimentar, recebidos de boa-fé, sobretudo quando vinham sendo depositados por força de ordem judicial. Os indivíduos que vinham auferindo o benefício previdenciário em razão de pedidos deferidos pelo Poder Judiciário - ou mesmo voluntariamente pela Administração - encontram-se isentos de qualquer obrigação de devolução dos valores recebidos até a proclamação do resultado deste julgamento. Descabido, pois, o sobrestamento do feito em razão da afetação ao Tema 692 do Superior Tribunal de Justiça.

(e) Ainda que haja suspensão do pagamento do benefício, o INSS deverá proceder à averbação do tempo especial reconhecido nos autos, a fim de que se incorpore ao patrimônio jurídico do segurado, já que, Conforme o entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, o trabalho prestado se incorpora imediatamente ao patrimônio jurídico do trabalhador. (TRF4, AC 5000156-60.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 12/06/2020). O direito à contagem de tempo de serviço/contribuição se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado no momento da prestação da atividade. (TRF4, AC 5028504-25.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 18/03/2020).

(f) Relativamente aos profissionais de saúde que estejam trabalhando na linha de frente do combate ao COVID-19 ainda há decisão liminar recente do Min. Dias Toffoli, de 15.03.2021, com a concordância do embargado, suspendendo os efeitos do acórdão do RE nº791.96111/PR:"(...) Previamente à análise dos novos embargos de declaração interpostos nos autos, dada a gravidade da situação aqui descrita e, ainda, em vista da expressa concordância do embargado , acolho o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República e, nos termos do art.1.02666§§ 1ºº, doCPCC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art.3ºº-JJ, da Lei nº13.97999/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos. Manifeste-se o embargado sobre o outro recurso de embargos de declaração apresentado (e-doc. nº 305) e, a seguir, abra-se vista à douta PGR, para apresentação de parecer. Publique-se. Brasília, 15 de março de 2021."

Na espécie, há de se observar o quanto determindo no título exequendo ( AC nº 5006149-35.2016.4.04.7107 - subinhei agora) -

PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 709 STF. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE NOCIVA.

1. Tendo em conta o recente julgamento do Tema nº 709 pelo STF, reconhecendo a constitucionalidade da regra inserta no § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o beneficiário da aposentadoria especial não pode continuar no exercício da atividade nociva ou a ela retornar, seja esta atividade aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Implantado o benefício, seja na via administrativa, seja na judicial, o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade implicará na imediata cessação de seu pagamento.

2. A regra do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre a manutenção ou suspensão da aposentadoria especial, sendo que, quanto ao seu termo inicial, deve ser fixado na DER, conforme os artigos 49 e 57, § 2º, da LB, remontando a esse marco, inclusive, os seus efeitos financeiros.

3. O afastamento da atividade é exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às prestações vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele administrativo ou judicial. Não há, pois, óbice ao recebimento de parcelas do benefício no período em que o segurado permaneceu no exercício da atividade nociva após a solicitação da aposentadoria.

4. Nas hipóteses em que há decisão judicial concessiva de antecipação de tutela ou de tutela específica no curso do processo, são irrepetíveis os valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé pelo segurado até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos declaratórios interpostos contra o acórdão que julgou o Tema 709, marco final estabelecido pelo STF ao modular os efeitos da tese de repercussão geral fixada.

5. Eventual cessação do pagamento do benefício exige prévia observância do devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-se-lhe prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação junto ao INSS, na forma do parágrafo único do art. 69 do Decreto 3.048/99.

6. Uma vez reconhecido no acórdão que a parte requerente exerceu atividades em condições agressivas à sua saúde, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço se incorpora ao patrimônio jurídico do (a) segurado (a), tratando-se de direito adquirido.

Concluo, diante da especificidade do caso sob análise, resultar indispensável, aos fins de eventual cessação do pagamento do benefício, prévia observância do devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-se-lhe prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação junto ao INSS, na forma do parágrafo único do art. 69 do Decreto 3.048/99.

Sobre a sucumbência na impugnação, como resulta totalmente improcedente, imponho honorários advocatícios a serem suportados pela parte impugnante no patamar de dez por cento do proveito auferido.

Sem majoração nesta Instância, em conformidade com decisão unânime da Sexta Turma assim ementada -

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HÁ OMISSÃO A SER SUPRIDA, MAS A CONSEQUÊNCIA NÃO É A ALTERAÇÃO DO JULGAMENTO, POIS A TURMA TEM DECIDIDO DE FORMA OPOSTA À PRETENSÃO DO SEGURADO ( 5020541-87.2018.4.04.0000):" A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL OCORRE, VIA DE REGRA, FRENTE AOS JULGAMENTOS DE MAIOR ENVERGADURA, COMO OS QUE REAVALIAM SENTENÇAS OU ACÓRDÃOS EM EXAME DE APELAÇÃO OU CAUSAS ORIGINÁRIAS, NÃO SE APLICANDO A TODO E QUALQUER INCIDENTE PROCESSUAL QUE POSSA GERAR AGRAVO DE INSTRUMENTO ". PROVIMENTO PARCIAL.

- AG 5010253-75.2021.4.04.0000, Rel. Julio Guilherme Berezoski Schattschneider, j. em 12/07/2021.

São as razões que adoto para decidir.

Nestas condições, defiro em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Comunique-se. Intimem-se. Oportunamente, voltem-me conclusos os autos.


Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002943857v4 e do código CRC a03f66ec.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 18/11/2021, às 11:39:29

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