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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

SEGUNDA TURMA

Julgamento

17 de Maio de 2022

Relator

MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5005487-25.2021.4.04.7001/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: RED BEER COMERCIO DE BEBIDAS LTDA. (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Red Beer Comércio de Bebidas LTDA. contra a sentença que julgou improcedente a ação mandamental, nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO, julgo improcedente a ação mandamental e denego a segurança.

Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).

Custas na forma da lei.

Sentença sujeita a reexame necessário, na forma do artigo 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/09.

O apelante sustenta que o dispositivo do artigo 29, VII, da LC 123/06 estabelece a exclusão do Simples Nacional, no tocante a comercialização de mercadorias de contrabando e descaminho. Alega que a simples apreensão das mercadorias não é a confissão do cometimento do delito, bem como cobrar de um pequeno empresário o rastreio de todas as origens dos produtos comprados seria incabível. Discorre que, em virtude da ausência da comprovação do ilícito, somando à presunção de veracidade trazida pelas notas fiscais de que os bens foram adquiridos em território nacional e ao princípio da boa-fé, a reforma da sentença é a melhor forma de justiça e, consequentemente, a reinclusão da apelante no Simples Nacional.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

O MPF deixou de manifestar-se acerca da demanda, por existir apenas interesse meramente patrimonial e disponível.

Foi atribuído à causa o valor de R$ 12.817,45 (doze mil oitocentos e dezessete reais e quarenta e cinco centavos).

É o relatório.

VOTO

A sentença prolatada pelo Juiz Federal Substituto Gabriel Urbanavicius Marques deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:

II - FUNDAMENTAÇÃO

A controvérsia instalada no presente feito gravita em torno do exame da legalidade dos atos que culminaram com a aplicação da pena de perdimento de mercadorias e com a exclusão da impetrante do Simples Nacional.

Acerca do perdimento de mercadorias dispõe o Decreto-Lei nº 37/66 :

Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los.

§ 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei.

§ 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Art. 95 - Respondem pela infração:

I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie;
(...)

Art. 96 - As infrações estão sujeitas às seguintes penas, aplicáveis separada ou cumulativamente:
(...)

II - perda da mercadoria;
(...)

Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
(...)

X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular;

No mesmo sentido dispõe a Lei nº 4.502/64:

Art. 87. Incorre na pena de perda da mercadoria o proprietário de produtos de procedência estrangeira, encontrados fora da zona fiscal aduaneira, em qualquer situação ou lugar, nos seguintes casos:

I - quando o produto, tributado ou não, tiver sido introduzido clandestinamente no país ou importado irregular ou fraudulentamente;
(...)

Art. 102. As mercadorias de procedência estrangeira encontradas nas condições previstas no artigo 87 e nos seus incisos I, II e III, serão apreendidas, intimando-se imediatamente, o seu proprietário, possuidor ou detentor a apresentar, no prazo de 24 horas, os documentos comprobatórios de sua entrada legal no país ou de seu trânsito regular no território nacional, lavrando-se de tudo os necessários têrmos.

§ 1º Na hipótese de falta de registro da mercadoria nos livros ou fichas de contrôle quantitativo próprios, comprovada no ato da apreensão, ou quando a mercadoria estiver acompanhada de documentação que não atenda às exigências desta Lei, será dispensada a intimação preliminar prevista neste artigo.

§ 2º Verificando-se as hipóteses do parágrafo anterior, ou decorrido o prazo da intimação sem que sejam apresentados os documentos exigidos ou se êstes não satisfizerem aos requisitos legais, será lavrado o competente auto de infração, que servirá de base ao processo fiscal para a aplicação da penalidade de perda da mercadoria.

§ 3º Transitada em julgado a decisão condenatória, serão as mercadorias vendidas em leilão, competindo ao arrematante pagar o impôsto devido.

Ainda com relação ao assunto em tela, tem-se o disposto no Decreto-Lei nº 1.455/76:

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)

IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b" do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.
(...)

§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.
(...)

Mencione-se, também, o disposto no Regulamento Aduaneiro - Decreto 6.759/2009:

Art. 675. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 96; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, arts. 23, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59, e 24; Lei no 9.069, de 1995, art. 65, § 3o; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 76):
(...)

II - perdimento da mercadoria;
(...)

Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59):
(...)

X - estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for feita prova de sua importação regular;

No que pertine à exclusão de ofício das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, o artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar nº 123/2006, prescreve:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)

No caso, colhe-se dos autos que a impetrante teve contra si lavrado o seguinte auto de infração (evento 15, PROCADM2, p. 5/6):

De acordo com supratranscrito auto de infração, em 8/11/2019, em diligência realizada no estabelecimento comercial da empresa impetrante, constatou-se grande quantidade de mercadorias estrangeiras desprovidas de documentação fiscal comprobatória de regular importação.

Em face de aludido auto de infração a impetrante apresentou defesa administrativa em 23/10/2020, julgada improcedente pelo Parecer nº 923/2020/Ejulg/SRRF, com base no qual foi proferido Despacho Decisório em 17/11/2020 aplicando a pena de perdimento das mercadorias apreendidas (evento 15, PROCADM3, p. 1/7).

Ato contínuo, a Receita Federal do Brasil instaurou o Procedimento Administrativo Fiscal nº 16380.720070/2021-23, que culminou com o Despacho Decisório SIMPLES/EBEN/EQRAT4/CTA/DEVAT/SRRF09/RFB nº 0.842/2021, no qual se decidiu pela exclusão de ofício da impetrante do SIMPLES NACIONAL a partir de 01/11/2019 (evento 15, PROCADM3, p. 20/23).

Pois bem.

O documento que comprova a introdução regular de mercadorias no território nacional é a Declaração de Importação ou a Declaração de Bagagem Acompanhada, não se olvidando de que este segundo documento não serve para amparar importação de bens destinados ao comércio.

No entanto, se a mercadoria importada for adquirida no mercado interno, deve o contribuinte pessoa jurídica disponibilizar à fiscalização a nota fiscal referente à sua aquisição, os registros contábeis de entrada no seu estoque e as respectivas comprovações de pagamento e transporte. Inclusive, há a possibilidade de verificação fiscal do seu fornecedor, e do fornecedor deste, em cadeia, até que se chegue à comprovação da operação de introdução das mercadorias no país. A fiscalização nesses termos está prevista nos artigos 94, 99 e 102 da Lei nº 4.502/64.

Depreende-se do comando previsto no artigo 102 da Lei nº 4.502/64, anteriormente transcrito, que o legislador inverteu o ônus da prova sobre a regular importação de mercadorias estrangeiras, transferindo-o ao contribuinte, seja na qualidade de proprietário, possuidor ou detentor delas. A intenção do legislador, com isso, foi facilitar a fiscalização das infrações ao comércio exterior, uma vez que os documentos contábeis são elaborados pelos próprios contribuintes. Assim, compete ao Fisco analisar a idoneidade e a capacidade probatória dos meios que lhe forem apresentados quando da fiscalização, cabendo ao proprietário, possuidor ou detentor de mercadorias estrangeiras reunir as provas hábeis e idôneas de sua regular situação fiscal.

No que tange aos requisitos que devem ser observados nas notas fiscais, no que interessa à presente demanda, estão previstos nos artigos 413 a 415 do Decreto nº 7.212/2010. O artigo 427 do mesmo Diploma legal prevê hipóteses em que as notas serão desconsideradas pelo Fisco. Assim, dentre outros requisitos, as Notas Fiscais devem conter descrição suficiente que permita individualizar o produto a que faz referência, a fim de permitir sua perfeita identificação.

O objetivo dos comandos legais citados é coibir a emissão de notas fiscais com descrição "genérica" de mercadorias pelos contribuintes, estratégia essa que dificulta, senão inviabiliza, a fiscalização de estoques.

Em complemento às normas e considerações expostas, cumpre ainda citar o artigo 327 do Decreto nº 7.212/2010, o qual estabelece obrigações dos adquirentes e depositários de mercadorias.

Em relação ao comerciante (situação tratada nos presentes autos), depreende-se que deve ter certas cautelas ao adquirir produtos importados para revenda, verificando se os documentos fiscais que lhe são entregues na aquisição dos referidos produtos se revestem dos atributos exigidos pela legislação.

As disposições legais visam conferir maior poder ao Estado para inibir a prática de ilícitos, atendendo ao interesse público. O direito de propriedade não é absoluto. A exposição à venda ou circulação comercial de mercadorias cuja importação não é regular atenta ao interesse público, quando se trata de produto de descaminho, por exemplo. Nessa perspectiva, cabível a apreensão da mercadoria, como medida punitiva ao proprietário que participou, de alguma forma, do ilícito.

Na hipótese vertente, todavia, as notas fiscais apresentadas pela impetrante não contêm descrição suficiente das mercadorias que permita concluir que se referem efetivamente às que foram apreendidas.

Conforme salientado nas informações prestadas pela autoridade impetrada (evento 16, INF_MSEG2), "as notas fiscais apresentadas para tentar amparar a compra das mercadorias apreendidas [evento 15, PROCADM2, p. 41/44] não guardam semelhança com as mesmas, diferem especialmente na quantidade dos produtos elencados, por exemplo, onde deveriam haver 90 unidades de essência de narguilé haviam fisicamente na verdade 452 unidades" e em relação a duas das três notas fiscais apresentadas (nº 1052 e 1053 - evento 15, PROCADM2, p. 42/44) "foram confeccionadas a destempo, emitidas somente após a abordagem policial e guardam consonância com atitudes de empresas especializadas em burlar o ordenamento jurídico, por conseguinte, não autorizam a circulação destas mercadorias pelo território pátrio".

Acerca da alegada confecção das notas fiscais a destempo, depreende-se do Parecer nº 923/2020/Ejulg/SRRF09, que embasou a improcedência da defesa administrativa da impetrante (evento 15, PROCADM3, p. 1/7), que "Conforme mencionado pelos agentes policiais no Boletim de Ocorrência nº 2019/1310902 (fl. 50), a diligência teve início às 15:00h do dia 08/12/2019, quando os mesmos chegaram ao estabelecimento e identificaram a mercadoria ora apreendida. Foram solicitados os documentos fiscais respectivos, e foram informados por RICARDO ZUCCO que os mesmos se encontravam em poder de seu contador. (...) Ocorre que as notas ficais de nº 1052 e 1053, emitidas por SPOLADORI COMÉRCIO VAREJISTA DE SUVENIRES EIRELI, apresentadas como sendo referentes às mercadorias, foram emitidas, respectivamente às 15:25h e 16:10h, portanto após o início da diligência".

Outrossim, colhem-se das informações prestadas pela autoridade impetrada, por relevantes, os seguintes excertos (evento 16, INF_MSEG2):

(...)

Portanto, as notas fiscais apresentadas pela impetrante afiguram-se inidôneas para fins fiscais, sobretudo porque impedem seja estabelecida a relação com as mercadorias que supostamente acobertam.

Acrescento, ainda, que não há cogitar-se, no caso, a incidência do princípio da insignificância, eis que sua aplicabilidade restringe-se à esfera criminal. Há que se considerar, pois, a independência de instâncias, relevando destacar que o princípio da insignificância no âmbito penal denota a necessidade de proteção apenas aos casos mais graves, cujos bens jurídicos têm maior relevância. Às esferas cível e administrativa aplica-se a consequente e adequada regulação jurídica, não merecendo, pois, respaldo a alegação da parte impetrante nesse aspecto.

Ademais, o valor de R$ 20.000,00 foi estabelecido como patamar de desinteresse fazendário na execução fiscal e é tido como indicador da insignificância (ausência de potencialidade lesiva) para o crime de descaminho. No entanto, na seara aduaneira/administrativa, a atuação visa não somente à repressão de condutas contrárias a interesses fiscais, mas também a outros interesses nacionais, como a atividade industrial, concorrência leal, etc.

Outrossim, justamente porque não visa somente à tutela de interesses fiscais/tributários, não é possível o afastamento da pena de perdimento por aplicação do princípio da insignificância levando em consideração o valor das mercadorias apreendidas.

Portanto, no que se refere à apreensão das mercadorias e a respectiva pena de perdimento, nada foi trazido aos autos que pudesse levar à conclusão diversa da adotada na esfera adminisstrativa.

Por fim, diante da conduta apurada nos termos da fundamentação supra, é incontroverso que a impetrante contrariou o disposto no artigo 29, inciso VII, da LC nº 123/2006, que veda a comercialização de produtos associados ao contrabando e ao descaminho, razão pela qual não há falar-se em ilegalidade na sua exclusão do SIMPLES NACIONAL.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO/DESCAMINHO. ART. 29, INCISO VII, DA LC 123/2006. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS.
1. O SIMPLES é benefício fiscal, cuja definição dos critérios de gozo pertence à esfera de discricionariedade do legislador, nos termos do art. 179 da Constituição, não havendo empeço para o estabelecimento de condições e procedimentos próprios para sua utilização.
2. O artigo 29, VII, da LC nº 123/2006 veda a comercialização de produtos associados ao contrabando e ao descaminho, portanto não há falar em ilegalidade na exclusão de ofício do SIMPLES.
3. As esferas penal e administrativa são independentes. Às esferas cível e administrativa aplica-se a conseqüente e adequada regulação jurídica.

(TRF4, AC 5004529-34.2015.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/06/2016)

Nesse contexto, entendo não ser possível afastar os atos administrativos que redundaram no perdimento de mercadorias e na exclusão da impetrante do SIMPLES NACIONAL, na medida em que tais atos gozam de presunção de legitimidade, motivo pelo qual seu afastamento apenas tem lugar quando evidentemente ilegais ou abusivos, o que, no caso, não se constatou.

Destarte, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

III - DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, julgo improcedente a ação mandamental e denego a segurança.

Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).

Custas na forma da lei.

Sentença sujeita a reexame necessário, na forma do artigo 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/09.

Havendo recurso de apelação desta sentença, intime-se a parte recorrida para oferecimento de contrarrazões, observado o disposto nos artigos 1.009, § 2º e 1.010, § 2º, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade, inclusive no que se refere à regularidade do preparo, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do mesmo diploma legal.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

No tocante aos argumentos recursais, estes não prosperam.

Com efeito, o mandado de segurança exige prova pré-constituída dos fatos narrados e tem como pressuposto a ausência de dúvida com relação à situação afirmada, pois qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão por meio do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos em ação que comporte dilação probatória.

Assim, deve ser mantida a sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003057320v6 e do código CRC c65e1719.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 17/5/2022, às 20:39:30

40003057320 .V6

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Documento:40003057321
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5005487-25.2021.4.04.7001/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: RED BEER COMERCIO DE BEBIDAS LTDA. (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO/DESCAMINHO.

1. O SIMPLES é benefício fiscal, cuja definição dos critérios de gozo pertence à esfera de discricionariedade do legislador, nos termos do art. 179 da Constituição, não havendo espaço para o estabelecimento de condições e procedimentos próprios para sua utilização.

2. O artigo 29, VII, da LC nº 123/2006 veda a comercialização de produtos associados ao contrabando e ao descaminho, portanto não há falar em ilegalidade na exclusão de ofício do SIMPLES.

3. As esferas penal e administrativa são independentes. Às esferas cível e administrativa aplica-se a consequente e adequada regulação jurídica.

4. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de maio de 2022.


Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003057321v6 e do código CRC 2d80a153.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 17/5/2022, às 20:39:30

40003057321 .V6

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022

Apelação Cível Nº 5005487-25.2021.4.04.7001/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR (A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: RED BEER COMERCIO DE BEBIDAS LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE ADRIANO CORREIA (OAB PR079955)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 356, disponibilizada no DE de 29/04/2022.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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