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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Publicação
D.E. 19/01/2015
Julgamento
14 de Janeiro de 2015
Relator
CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
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Inteiro Teor


RELATOR
:
CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
APELANTE
:
ELÓI BRAZ SESSIM
ADVOGADO
:
Gabriel Pauli Fadel
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
MUNICÍPIO DE CIDREIRA/RS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA DE IRREGULARIDADES NA UTILIZAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS DESTINADAS À SAÚDE POR MEIO DO CONVÊNIO DE MUNICIPALIZAÇÃO N. 489/91. MUNICÍPIO DE CIDREIRA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APELANTE. AFASTAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. ACERVO PROBATÓRIO QUE COMPROVA A MALVERSAÇÃO DOS RECURSOS PÚBLICOS. LESÃO AO ERÁRIO. SANÇÕES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A competência da Justiça Federal já foi firmada por esta Corte nos autos do AG nº 2001.04.01.032672-1. Ainda que assim não fosse, a Corte Superior, mais recentemente, tem firmado orientação no sentido de que nem toda transferência de verba que um ente federado faz para outro enseja o entendimento de que o dinheiro veio a incluir seu patrimônio, dependendo a questão do exame das cláusulas dos convênios e/ou da análise da natureza da verba transferida. Assim, a depender da situação fático-jurídica delineada no caso, pode-se aplicar o entendimento da Súmula n. 209 do STJ ("compete a Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal") ou aquele outro constante da Súmula n. 208 do STJ ("compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal") (REsp nº 1391212/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 09/09/2014).
2. No caso, tratando-se de feito que envolve verbas federais destinadas à promoção de ações comuns na área da saúde, o interesse da União não se esgota no repasse de recursos financeiros, mas se estende à fiscalização da correta aplicação das quantias repassadas. Ademais, os serviços de saúde estão submetidos à apreciação do Departamento Nacional de Auditoria do SUS, órgão que integra a estrutura do Ministério da Saúde, nos termos do Decreto n. 6.860/2009. Assim, conclui-se que os recursos oriundos do Convênio n. 489/91 não foram simplesmente incorporados ao patrimônio do Município de Cidreira, para que ele desse a destinação que bem entendesse, motivo pelo qual se aplica à hipótese a Súmula 208 do STJ, e não a de nº 209, confirmando-se a competência da Justiça Federal para conhecer e julgar a presente ação.
3. Em se tratando de ex-prefeito as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na Lei de Improbidade podem ser propostas após o término do exercício de mandado, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.429/92. Assim, uma vez propostas dentro desse prazo, a propositura da ação constitui suporte fático suficiente para evitar que a prescrição se consume. O réu Sessim foi afastado do cargo de Prefeito Municipal em 1º/12/1995, sendo que a ação foi proposta em 11/09/2000, dentro do prazo prescricional de cinco anos. De outra banda, a demora na citação do réu, quer em decorrência do erro do Judiciário, que acabou declarando nula a primeira citação, quer em face dos obstáculos criados pelo réu, não pode ser imputável ao demandante. Deste modo, não sendo a demora na sua citação imputável ao Ministério Público Federal, é de se considerar interrompida a prescrição na data em que foi proposta a ação.
4. O Convênio de Municipalização n. 489/91 foi realizado diretamente com a Prefeitura Municipal de Cidreira, na figura do seu representante da época, Elói Braz Sessim. Portanto, cabia ao Prefeito manter a integridade da Administração Municipal, conforme dispõe a Lei Orgânica do Município de Cidreira.
5. Inexiste previsão na Lei nº 8.429/92 de improbidade praticada por pessoa jurídica de direito público, pelo contrário, a norma tipifica atos praticados por administradores contra a Administração. Além disso, cumpre ressaltar que o Município de Cidreira foi prejudicado pela gestão do réu Elói Braz Sessim, pois as verbas repassadas pela União, que serviriam para municipalizar a saúde do Município, não foram investidas para o cumprimento de tal finalidade. Daí, a ilegitimidade passiva do Município.
6. O acervo probatório formado ao longo da instrução processual comprova a ocorrência dos atos ímprobos descritos à exordial, restando inequívoca a ocorrência da malversação dos recursos federais
7. A alegação de que as falhas apontadas foram de natureza estritamente formal não se sustenta na medida em que houve prejuízo ao erário, devidamente apurado em Tomada de Contas Especial instaurada pelo Ministério da Saúde, com a inscrição do réu em responsabilidade financeira, somando o valor dos danos a quantia de aproximadamente R$ 30.000,00 (valores apurados em set/2000). De outra banda, conforme arestos colacionados na sentença, a jurisprudência pátria tem assentado orientação no sentido de para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Na hipótese sob exame configurados os tipos previstos no art. 10, XI (XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular) e no art. 11, I (I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência).
8. O art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente, cabendo ao magistrado a sua dosimetria.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e ao agravo retido interposto pelo réu Elói Braz Sessim, mantendo a sentença na sua integralidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de janeiro de 2015.

Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relator

Documento eletrônico assinado por Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7305263v2 e, se solicitado, do código CRC 32AA8A7B.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Data e Hora: 20/01/2015 12:42

RELATOR
:
CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
APELANTE
:
ELÓI BRAZ SESSIM
ADVOGADO
:
Gabriel Pauli Fadel
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
MUNICÍPIO DE CIDREIRA/RS

RELATÓRIO


Vistos, etc.

Trata-se de ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal em face do Município de Cidreira/RS e de Elói Braz Sessim, à época dos fatos Prefeito Municipal do aludido Município, pela prática de irregularidades na utilização de verbas públicas federais destinadas à saúde por meio do Convênio de Municipalização n. 489/91.

Conforme transcrito no relatório da sentença as irregularidades descritas na inicial foram as seguintes :

"Em 25 de novembro de 1991, a Prefeitura Municipal de Cidreira/RS, de um lado, e a União Federal/Ministério da Saúde e o Instituto Nacional de Assistência Médica da Assistência Social - INAMPS, de outro lado, celebraram Convênio de Municipalização n.º 489/91 (doc. De fls. 207 a 215) tendo por objetivo fundamental a 'implementação da Municipalização das Ações de Saúde, a nível orçamentário e financeiro estabelecendo procedimentos na transferência de recursos alocados no orçamento do INAMPS, diretamente à Prefeitura Municipal de Cidreira para aplicação na rede de serviços, objetivando a expansão das atividades médicos-assistenciais, com vistas ao bom atendimento à população' (cláusula primeira do convênio)

Para a realização do Convênio, no Primeiro Semestre de 1993 foram repassados ao Município o valor de Cr$ 56.549.697,00 (cf. doc. De fl 21) e no 2º semestre a quantia de Cr$ 127.823,43 (cf. doc. De fl. 37), que foram creditados e movimentados na conta corrente n.º 80.894-6 do Banco do Brasil. Específica para o cumprimento do Convênio.

A Prefeitura Municipal encaminhou em 25.08.93 por meio do ofício n.º 128/93, a prestação de contas relativa ao 1º semestre de 1993. Na formalização do processo faltaram o Rol dos Responsáveis, o Relatório do Gestor e o Parecer do Conselho Municipal de Saúde, contrariando o que determina o art. 20 da IN/STN/02/93 (doc. De fls. 219 a 224). Quanto ao 2º Semestre de 1993, a prestação de contas foi encaminhada em 21.07.94. fora do prazo, sem o Relatório do Gestor e sem o parecer do Conselho Municipal de Saúde, contrariando o art. 20 da IN/STN/02/93. Em ambos os casos foi violado ainda o disposto no Parágrafo Terceiro da Cláusula Sexta do Convênio:

PARÁGRAFO ÚNICO - A Prestação de contas do total de recursos recebidos será apresentado pela Prefeitura, semestralmente, à Coordenadoria de Cooperação Técnica e Controle do INAMPS do Estado, constituída do Relatório de Execução do Gestor acompanhado de :
- relatório de execução físico-financeira;
- execução da receita e despesa;
- relação de bens (adquiridos, construídos e/ou produzidos);
- conciliação do saldo bancário;
- cópia do extrato bancário da conta específica;

Em 1995 o Ministério da Saúde realizou duas auditorias com base na análise das despesas executadas com recursos do referido convênio, repassados no decorrer do ano de 1993. Nos autos do procedimento Administrativo em anexo (fls. 20 a 24 e 35 a 39) contam cópias dos Relatórios de Auditorias de n.º 165/95 e 166/95, relativos aos recursos repassados no decorrer do 1º e 2º semestre de 1993, respectivamente.

Em 04.07.95 foi iniciada a Auditoria 'in loco' na Prefeitura de Cidreira. Por terem encontrado restrições na realização dos trabalhos (conforme informação de fl. 21, item III), os auditores emitiram a Comunicação de Auditoria n.º 88/95 dirigida ao Secretário Municipal de Saúde de Cidreira, solicitando que o Município apresentasse documentos que comprovassem a utilização dos recursos repassados na forma avençada no Convênio (notas de empenho, comprovantes de despesa, extratos de aplicações financeiras, razão de receitas e despesas e orçamento, relativa ao Exercício 1993/1994 - doc. De fl. 144).

Gize-se que na forma do Parágrafo Terceiro da Cláusula Sexta do Convênio, todos estes documentos deveriam ser mantidos em arquivo á disposição dos órgãos de controle do INAMPS, CISET/MS e Tribunal de Contas da União:

PARÁGRAFO TERCEIRO - As faturas, recibos, notas fiscais e quaisquer outros documentos comprobatórios de despesas serão emitidos em nome do executor, devidamente identificados e mantidos em arquivo, em boa ordem, no próprio local em que foram contabilizados, à disposição dos órgãos de controle interno do INAMPS para verificação 'in loco' e verificação da CISET/MS e Tribunal de Contas da União, durante o prazo de 05 (cinco) anos.

Contudo, nos documentos apresentados, em resposta à C.A. n.º 88/95, não constaram os empenhos e notas fiscais que comprovassem despesas alhures descritas (cf. informação contida no item 10 do relatório de Auditoria n.º 165/95 - fl. 22 e item 12 do Relatório de Auditoria n.º 166/95 - fl. 38), o que denota que recursos repassados por força do Convênio não foram utilizados nas finalidades a que foram destinados, ou que, no mínimo, houve violação do Parágrafo Terceiro da Cláusula Sexta do Convênio, situações que configuram, por si só, atos de improbidade administrativa.

Deste modo, as despesas não comprovadas foram impugnadas e foi emitida uma nova comunicação de auditoria (CA n.º 89/95), dirigida ao Secretário Municipal de Saúde, com descrição das irregularidades, solicitação de outros documentos e comunicação de que as despesas não comprovadas seriam impugnadas e deveriam ser recolhidas à conta-corrente do Fundo Nacional de Saúde (doc. de fl. 17).

Deste modo, o Ministério da Saúde instaurou um Procedimento Administrativo denominado Tomada de Contas Especial, sendo emitidos uma Ordem de Recebimento com os valores atualizados dos débitos não justificados, estabelecendo um prazo de 15 dias para o recolhimento da quantia de R$ 8.757,79 (fls. 59 a 62). Tendo em vista a não liquidação do débito, foi solicitada a inscrição em conta de responsabilidade financeira, por meio da Nota de Lançamento Contábil no SIAFI, do Prefeito Municipal de Cidreira, ora co-réu, no valor de R$ 9.285,33 9fls. 198 a 203), que, atualizado até agosto de 2000 corresponde a R$ 10.280,43.

(...)

5.1 Atos de Improbidade praticados no 1º Semestre de 1993 (relatados no Relatório de Auditoria n.º 165/95)

5.1.1 No 1º semestre de 1993, o réu Elói Braz Sessim permitiu que fossem liberadas verbas públicas que se encontravam depositadas na Conta Corrente aberta exclusivamente para cumprimento do Convênio (Conta n.º 80.894-6, Banco do Brasil), sem a devida emissão das notas de empenho ou sem apresentação de notas fiscais, incorrendo na conduta tipificada no inc. XI do art. 10 da Lei 8.429/92.

As despesas sem emissão de notas de empenho são as seguintes (fl. 74):

Credor Objeto de Gasto Cheque nº Data do cheque Valor Nº do processo
Terra Bueno Outros Serviços 10.33.48 16.04.93 Cr$ 13.960.000,00 NE 1203/93
Terra Bueno Outros Serviços 10.33.47 21.04.93 Cr$ 5.000.000,00 NE 1204/93

Também foram realizadas despesas sem a exigência de apresentação de notas fiscais (doc. de fl. 74):

Credor Objeto de Gasto Cheque nº Data do cheque Valor Nº do processo
Cíntia Frigo Medicamentos 10.33.49 11.06.93 Cr$ 28.624.791,00 NE 1513/93
Frade Dist. Ltda. Medicamentos 10.33.53 02.07.93 Cr$ 18.966.706,00 NE 1324/93

5.1.2 Em três oportunidades recursos depositados nesta Conta foram transferidos para outras Contas da própria Prefeitura, contrariando a cláusula Segunda, item 2, alíneas 'a' e 'b' do Convênio, embora depois tenham sido reembolsadas por via de crédito na conta corrente no mesmo valor nominal debitado, mas com perdas do valor real na quantia de R$ 150,00 (docs. de fls. 78 a 80). Tais atos configuram violação ao inc. I do art. 111 da Lei 8.429/92:

Data Histórico Nº do doc. Lançamento Fl. do doc. No Proc. Adm, do MPF
16.02.93 Av. Débito 273316 Cr$ 12.000.000,00 Fl. 78
19.03.93 Cheque Compensado 103346 Cr$ 29.000.000,00 Fl. 79
14.04.93 TR. c/Instr. 273314 Cr$ 30.000.000,00 Fl. 80

5.2 Atos de Improbidade praticados no 2º Semestre de 1993 relatados no Relatório de Auditoria n.º 166/95:

5.2.1 No 2º semestre de 1993, o saldo apresentado na Prestação de Contas anterior, de Cr$ 17.267,06 não correspondia ao valor apresentado na prestação de contas de 91/1, no valor de Cr$ 300,28. Ainda, a despesa de Cr$ 18.966,78 já havia sido discriminada na prestação de contas anterior (fl. 29).

5.2.2 No 1º semestre de 1993, o réu Elói Braz Sessim permitiu que fossem liberadas verbas públicas que se encontravam depositadas na conta corrente aberta exclusivamente para o cumprimento do Convênio (conta n.º 80.894-6, Banco do Brasil), sem a devida emissão das notas de empenho e sem apresentação de notas fiscais, incorrendo na conduta tipificada no inc. XI do art. 10 da Lei 8.429/92. Não foram apresentadas notas de empenho e notas fiscais Às seguintes despensas:

Credor Objeto de Gasto Cheque nº. Data do Cheque Valor
Sulfarma Ltda. Medicamentos 103355 16.09.93 CR$ 58.319, 63
Pampa Ltda. Jogo de pneus para ambulância 103356 02.12.93 CR$ 67.880,00 (R$ 519,13)
Banrisul Emplacamento de ambulância 103357 28.12.93 CR$ 1.700,00

5.2.3 Foi movimentado o valor de Cr$ 362.000,00 para outras contas correntes da Prefeitura, com posterior reembolso da mesma quantia nominal, no valor de R$ 2.378,52, operação vedada pelo Convênio (cláusula Segunda, item 2, alíneas 'a' e 'b'), situação enquadrada no inc. I do art. 11 da Lei 8.4929/92:

Data Histórico Nº do Doc. Lançamento Fl. do doc. No Proc. Adm. Do MPF
24.08.93 Déb. c/autor Não consta CR$ 56.000,00 Fl. 120
17.09.93 TR. c/instr. 273301 CR$ 80.000,00 Fl. 119
26.10.93 TR. c/instr. 273301 CR$ 45.000,00 Fl. 118

5.3. Atos ímprobos praticados por ocasião das Prestações de Contas e Auditorias:

5.3.1 A Prefeitura Municipal encaminhou em 25.08.93, por meio dos ofícios n.º 128/93, a prestação de contas relativa ao 1º Semestre de 1993. Na formalização do processo faltaram o Rol de responsáveis, o relatório do gestor e o parecer do Conselho Municipal de Saúde, contrariando o que determina o art. 20 da IN/STN/02/93 (cf. de doc. de fl. 90). Quanto ao 2º semestre de 1993, a prestação de contas foi encaminhada em 21.07.94, fora do prazo, sem o relatório do gestor e sem o parecer no Conselho Municipal de Saúde, contrariando o art. 20 da IN/STN/02/93 (cf. doc. de fl. 148, item 05). Em ambos os casos foi violado ainda o disposto no Parágrafo Terceiro da Cláusula Sexta do Convênio. Tais condutas estão enquadradas no art. 11, caput, e inc. VI, do art. 11 da Lei 8.429/92.

5.3.2 Os auditores emitiram a Comunicação de Auditoria n.º 88/95 dirigida ao Secretário Municipal de Saúde de Cidreira, solicitando que o Município apresentasse documentos que comprovassem a utilização dos recursos repassados na forma avençada no Convênio (Notas de Empenho, Comprovantes de Despesa, Extratos de Aplicações Financeiras, Razão de Receitas e Despesas e Orçamento, relativas ao Exercício 1993/1994 - doc. de fl. 144). Contudo, nos documentos apresentados, em resposta à CA n.º 88/95 não constataram os empenhos e notas fiscais que comprovassem despesas alhures descritas (cf. informação contida no item 10 do Relatório de Auditoria n.º 165/95 - fl. 22 e item 12 do Relatório de Auditoria n.º 166/95 - fl. 38), fato que se enquadra nas condutas tipificadas no caput e incisos II, IV e VI do art. 11 da Lei 8.429/92.

5.4 Da realização das despesas acima descritas em finalidades alheias ao objeto do convênio:

As despesas acima descritas, para as quais não forma apresentadas Notas Fiscais e Notas de Empenho, foram realizadas em finalidades alheias ao objeto do Convênio. Trata-se de ato de improbidade previsto no art. 10, caput e seus inciso IX e XI da Lei 8.429/92."

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, quanto ao Município de Cidreira, e julgou parcialmente procedente o pedido em relação ao réu Elói Braz Sessim, nos termos do dispositivo a seguir reproduzido:

Ante o exposto, quanto ao MUNICÍPIO DE CIDREIRA, EXTINGO O PROCESSO, sem resolução do mérito, em face da ilegitimidade passiva do réu (art. 267, VI, do CPC). Com relação ao réu ELÓI BRAZ SESSIM, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na presente ação civil pública de improbidade administrativa, resolvendo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 169, I, do CPC, para, reconhecendo a prática dos atos de improbidade administrativa mencionadas na petição inicial, na forma do art. 10, inciso XI, e 11, incisos I, II e VI, da Lei nº. 8.424/1992:
1. condenar o réu ao ressarcimento integral do dano, nos termos do art. 12, II, da Lei nº. 8.429/1992, acrescido de juros e correção monetária;
2. condenar o réu ao pagamento de multa civil no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), nos termos da Lei nº 8.429/1992, acrescida de correção monetária pelo INPC, a contar da sentença;
3. proibir o réu de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário;
4. suspender os direitos políticos do réu pelo prazo de cinco anos.

Sem custas ou honorários advocatícios (REsp 1346571/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, Dje 17/09/2013).
(...)

Inconformado, apela o réu. Preliminarmente (i) reitera os termos do agravo retido constante do evento 2/AGRRETID109 do processo de origem, referente ao afastamento da alegação de incompetência da Justiça Federal para apreciar questão relativa à transferência de verba transferida ao Município e incorporada ao seu patrimônio; (ii) sustenta que a sentença atacada ultrapassa os limites da lide, vez que a alegação de prescrição suscitada pelo apelante somente foi afastada no que concerne à restituição de valores, ou seja, a presente ação somente teve prosseguimento em face de o pedido de ressarcimento pelos alegados danos, pelo que é nula no que alcança outras questões afora a do ressarcimento imprescritível; (iii) sustenta a ilegitimidade passiva do apelante, na medida em que tratando o convênio de ações relativas ao Sistema Único de Saúde, o gestor no âmbito do município é o Secretário Municipal da Saúde e não o Prefeito Municipal; ( iv) a legitimidade passiva do Município de Cidreira. No mérito (v) defende a inexistência de prática de ato de improbidade, seja porque o apelante não é responsável pelos atos de improbidade imputados de irregulares, seja porque as falhas apontadas são de natureza formal, seja porque se verifica a atipicidade da conduta do réu, que não agiu com dolo ou má-fé; (vi) que a apresentação de notas fiscais de despesas realizadas é questão meramente formal; (vii) que a cumulação das sanções afronta o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade; (viii) que as penas do art.122 da Lei n.º8.4299/92 somente poderiam ser aplicadas cumulativamente em caso de fundamentada a acumulação, o que não ocorre no presente caso; (ix) que a aplicação das sanções de multa civil e de proibição de contratar com o Poder Público ou deste receber benefícios fiscais, a par de não estarem fundamentadas quanto à cumulação, é nula também por falta de fundamentação própria, necessária para sua imposição. Requer o provimento do seu apelo para declarar-se a incompetência da Justiça Federal ou julgar improcedente a ação ou ainda, caso, assim não entendido para declarar a ilegalidade da aplicação das sanções de forma cumulativa ou individual por ausência de fundamentação, ou ainda, para a devida adequação considerando o princípio da proporcionalidade (evento 2/APELAÇÃO154 do processo de origem).

Com contrarrazões (evento 2/CONTRAZ157 do processo de origem), subiram os autos ao Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso, reiteradas as contrarrazões (evento 5/PROMOÇÃO1).

É o relatório. Peço dia.

VOTO


Dos fundamentos da sentença recorrida (evento 2/SENT153 do processo de origem) constou, verbis:

(...)
1) Preliminares
1.1. Incompetência absoluta

Inicialmente, ressalto que a questão relativa à competência desta Justiça Federal para apreciar o caso em tela está superada. Em julgamento de recurso de agravo de instrumento (A.I. nº. 2001.04.01.032672-1/RS), interposto pelo parquet, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim concluiu:

"Com razão o agravante,

Com efeito, O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que compete à Justiça Federal o julgamento de ações que versam sobre desvio de verba repassada ao Município pela União em decorrência de convênio ou não.

A propósito, a decisão proferida nos autos do RECR nº 232093/CE, Rel. Min Sepúlveda Pertence, DJU de 28.04.00, nestes termos:

"EMENTA: Justiça Federal: competência: julgamento de agente público municipal por desvio de verbas repassadas pela União para realizar incumbência privativa da União e da respectiva unidade federal, como ocorre em recursos destinados à assistência social (CF, art. 23, II e X)."

Nessas condições, alterando entendimento anterior, voto no sentido de dar provimento ao agravo.

É como voto."

Dessa forma, rejeito a preliminar de incompetência absoluta suscitada pelo réu.

1.2. Da inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos agentes políticos - carência da ação por ilegitimidade passiva

Analisando os autos, vejo que a preliminar em análise também foi devidamente apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça (p. 808/813). Em decisão de relatoria do Min. Castro Meira, Sua Excelência valeu-se de precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal (Rel. 2.138/RJ) e de sua própria Corte (Rel. 2.790/SC, REsp. 1.192.583/RS, REsp. 1.066.772/MS, REsp. 1.119.657/MG, REsp. 1.103.011/ES, REsp. 764.836/SP e REsp. 1.029.842/RS), concluindo que "os prefeitos não se enquadram entre as autoridades submetidas à Lei nº. 1.070/50, que trata dos crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa".

Do referido julgamento, sobreveio acórdão de seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGENTES POLÍTICOS. SUBMISSÃO À LEI DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE.
1. A Lei de improbidade Administrativa (Lei. 8.429/92) aplica-se aos prefeitos, máxime porque elencadas no seu art. , quais sejam: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República. Precedentes.
2. Recurso especial provido.

Portanto, afasto a presente preliminar.

1.3. Ilegitimidade ativa

A respeito da suposta ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor ação de improbidade administrativa, tenho que essa alegação não procede.

Salienta-se que a Constituição Federal quando define as funções essenciais da justiça, especificamente quanto às atribuições do Ministério Público, estabelece:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Ademais, em contestação, o réu fundamenta tal ilegitimidade a partir do artigo 37 do Estatuto do Ministério Público da União. Entretanto, o mesmo Estatuto prevê o seguinte:

Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:

(...)

XIV - promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto:

(...)

f) à probidade administrativa;

Diante disso, tenho que o Ministério Público Federal possui, de fato, legitimidade para propor a presente demanda, mormente considerada a competência da Justiça Federal já reconhecida.

Superada a análise desse ponto, passo ao seguinte.

1.4. Do Litisconsorte necessário e da ilegitimidade passiva do réu Elói Braz Sessim

Em relação ao litisconsórcio necessário com o Secretário Municipal da Saúde à época dos fatos, suscitada pelo primeiro réu, tenho que tal preliminar é de ser rejeitada. Inicialmente, compulsando os autos, verifico que o Convênio de Municipalização (fls. 207/214) foi realizado diretamente com a Prefeitura Municipal de Cidreira, na figura do seu representante da época, Elói Braz Sessim. Portanto, cabia ao Prefeito manter a integridade da Administração Municipal, conforme dispõe a Lei Orgânica do Município de Cidreira, in verbis:

Art. 75 Importam responsabilidades atos do Prefeito ou do Vice-Prefeito que atentam contra a Constituição Federal e Constituição Estadual e a esta Lei Orgânica especialmente:I O livre exercício dos Poderes constituídos;II O exercício dos direitos individuais, políticos e
III Sociais;IV A probidade na administração;V A Lei Orçamentária;VI O cumprimento das Leis e das decisões judiciais.

Cumpre ressaltar, ainda, que o réu Elói Braz Sessim, representando a Prefeitura de Cidreira no ano de 1994 e sendo conseqüentemente seu gestor, assinou Prestação de Contas do Fundo de Saúde, anuindo com tal documento (p. 111), fato que corrobora com a tese trazida pelo parquet, pois cabia ao réu a fiscalização tais valores, sendo legítimo para compor o pólo passivo da presente demanda.

No mesmo sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região em casos análogos:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. CONVÊNIO ENTRE A MUNICIPALIDADE E FUNDAÇÃO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS - IRREGULARIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGOS 11, INCISO VI, E 12, INCISO III, DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO - EXISTÊNCIA. Considerando não só o atraso na prestação das contas perante o órgão de fiscalização e controle, bem ainda, a apresentação de documentos de não se mostraram suficientes a comprovar o desembolso vinculado ao convênio realizado entre a Municipalidade e a FNDE, reconhece-se a prática de ato ímprobo, por ofensa aos princípios da administração pública, evidenciado o elemento subjetivo. Penalidades aplicadas à luz do disposto no inciso III, artigo 12, da Lei nº 8.429/92. (TRF4, AC 5000519-53.2011.404.7210, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 04/09/2013)

Por fim, entendo que, ainda que existisse responsabilidade do Secretário de Saúde da época, essa deveria ter sido apurada pelo Ministério Público Federal, fato que não vislumbro no caso em tela. Ademais, analisando os autos, considero que tal hipótese se enquadraria no caso de litisconsórcio facultativo, e não necessário. Portanto, afasto ambas das preliminares suscitadas pelo primeiro réu.

1.5. Da Ilegitimidade do Município de Cidreira

Quanto à legitimidade passiva do Município de Cidreira, a Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, prevê o seguinte:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Em tal regramento, não há a previsão de improbidade praticada por pessoa jurídica de direito público, pelo contrário, a norma tipifica atos praticados por administradores contra a Administração. Além disso, cumpre ressaltar que o Município de Cidreira, acaso comprovadas as alegações da inicial, foi prejudicado pela gestão do réu Elói Braz Sessim, pois as verbas repassadas pela União, que serviriam para municipalizar a saúde do Município, não foram investidas para o cumprimento de tal finalidade. Portanto, não vejo responsabilidade subsidiária do segundo réu no caso em tela.

Tal entendimento é o mesmo adotado pelo TRF-4 em casos semelhantes:

ADMINSTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. DESVIO DE VERBAS FEDERAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. ÔNUS DA PROVA. I - Compete à Justiça Federal o processamento e julgamento de feitos em que se aprecia a malversação de recursos sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União, repassados a Municípios por força de convênio, hipótese dos autos. Neste sentido, aliás, a Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça. II - Considerando que o pedido formulado visa a condenação da pessoa física dos réus nas penas do art. 12 da Lei nº 8.429/92, em virtude da prática de atos ímprobos, não há falar em legitimidade passiva da pessoa jurídica do Município. III - A teor do disposto no art. 17, parágrafo 3º, da Lei nº 8.429/92, com a nova redação que lhe foi dada pelo art. 11 da Lei nº 9.366/96, na ação civil por ato de improbidade, sendo autor o Ministério Público, pode o Município figurar, no pólo ativo, como litisconsorte facultativo, não sendo caso de litisconsórcio necessário. Precedentes da Corte Superior. IV - Considerando que os elementos constantes dos autos indicam a ocorrência de desvio de verbas federais referentes ao Convênio nº 156/97, pelo então Prefeito, em benefício próprio e alheio, através da empresa Construjan, não tendo o mesmo logrado provar que a verba proveniente do referido Convênio também teria sido utilizada na reforma da Prefeitura, ônus que lhe cabia, é de ser reconhecida a prática de ato ímprobo, ficando o réu sujeito às cominações previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92. (TRF4, AC 2004.04.01.000142-0, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 21/02/2007)

Diante do exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Município de Cidreira na sua contestação (460/453).

2) Mérito

Superada a análise das preliminares, passo ao exame do mérito da lide.

2.1. A ação civil pública de improbidade administrativa

De acordo com o art. 37 da Constituição da República,

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância dos princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 22ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 803).

No campo infraconstitucional, a Lei n.º 8.429/1992 "dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências". De acordo com o art. 1º,

Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Conforme o art. 2º, "reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior".

Conforme, ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art. 37, § 4º e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza especialíssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular (CF, art. , LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória". (REsp 827445/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 08/03/2010). Embora semelhante à ação penal, como referido, trata-se de ação civil, tanto que o § 4º do art. 37 expressamente ressalva a possibilidade de concomitante ação penal, sem prejuízo, ainda, do competente processo administrativo.

Ademais, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente" (STJ, AgRg no REsp 1352541/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 14/02/2013). A própria Lei cuidou de relacionar, exemplificativamente, os atos que constituem improbidade administrativa, dividindo entre atos que comportam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Veja-se:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei. - grifei

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV - celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)- grifei

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso público;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. - grifei

A leitura do caput de cada um dos artigos evidencia a diferença de tratamento em relação ao elemento subjetivo do agente. Somente no art. 10 fala-se em ação ou omissão dolosa ou culposa. Refletindo sobre a diferenciação, Di Pietro afirma que "é difícil dizer se foi intencional essa exigência de dolo ou culpa apenas com relação a esse tipo de ato de improbidade, ou se foi falha do legislador, como tantas outras presentes na lei. A probabilidade de falha é a hipótese mais provável, porque não há razão que justifique essa diversidade de tratamento" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 22ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 823). Em estudo sobre o tema, após referir a oscilação de entendimento no Superior Tribunal de Justiça, Adriane Battisti esclarece que "a doutrina é pacífica no sentido de que há necessidade de se perquirir acerca da conduta do agente público para fins de caracterização do ato de improbidade administrativa, que seria em regra dolosa - correspondente ao mínimo de má-fé salientado no parágrafo anterior, podendo ser culposa no caso do art. 10 da Lei nº 8.429/92" (BATTISTI, Adriane. Improbidade Administrativa. In: Curso Modular de Direito Administrativo. Vaz, Paulo Afonso Brum; Pereira, Ricardo Teixeira do Valle, orgs. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 356).

Seja como for, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que é necessária a demonstração de dolo, nos casos dos artigos 9º e 11, sendo suficiente a demonstração apenas de culpa na hipótese prevista no art. 10. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESTAÇÃO DE CONTAS FORA DO PRAZO LEGAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE MALVERSAÇÃO DAS VERBAS PÚBLICAS OBJETO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS. NÃO INDICAÇÃO DE FATO QUE DEMONSTRASSE EVENTUAL DOLO.
1. Recurso especial no qual se discute se a prestação de contas apresentadas fora do prazo configura ato ímprobo.
2. O entendimento do STJ é no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente; [é] indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA. 30/AM, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, , DJe 28/09/2011).
3. A Lei n. 8.429/1992 define, em seu artigo 11, inciso VI, que a ausência de prestação de contas é ato ímprobo. Porém, deve-se destacar que não é a simples ausência de prestação de contas, no prazo em que deveria ser apresentada, que implica na caracterização do ato de improbidade administrativa, sendo necessário aferir o motivo do atraso na prestação de contas e os efeitos decorrentes.
4. No caso dos autos, o acórdão a quo não consignou nenhum fato que pudesse dar ensejo ao entendimento de que o réu extrapolou o prazo da prestação de contas com o intuito de locupletar-se, de alguma forma, de seu ato omissivo. Nesse contexto, não há como em sede de recurso especial entender-se pela configuração do ato ímprobo. 5.
Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1295240/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PAGAMENTO DE DESPESAS PESSOAIS COM VERBA PÚBLICA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos arts. e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Corte Especial, DJe 28/9/11).2. Infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, no sentido de que houve dolo do agravante no uso de verba pública para o pagamento de despesas pessoais, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 44.773/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 15/08/2013)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANÁLISE DE PROVAS.
REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DESVIO DE FINALIDADE.
1. "Esta Corte Superior admite a possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face de agentes políticos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente." (REsp 1282046/RJ, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/02/2012, DJe 27/02/2012).
2. O destinatário final das provas produzidas é o juiz, a quem cabe avaliar quanto à sua suficiência e necessidade, em consonância com o disposto na parte final do art. 130 do CPC. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que compete às instâncias ordinárias exercer juízo acerca das provas produzidas, haja vista sua proximidade com as circunstâncias fáticas da causa, cujo reexame é vedado em âmbito de Especial, a teor da Súmula 7/STJ (Precedentes: AgRg no Ag 1.419.008/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 15.9.2011, DJe 3.10.2011; AgRg no Ag 1.050.105/SP, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21.10.2008, DJe 21.11.2008; AgRg no Ag 1.364.996/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 18.8.2011, DJe 24.8.2011).
3. A jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10."(AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27/09/2011).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 184.147/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 20/08/2012)

Relativamente às sanções, a Lei também as estabelece para cada uma das diversas hipóteses já referidas:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Por fim, ressalto que o ressarcimento integral do dano não é sanção propriamente dita, mas sim conseqüência necessária do prejuízo causado, de modo que deve vir acompanhada, em caso de condenação, de pelo menos uma das sanções previstas. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. DANO AO ERÁRIO. CULPA. IMPROBIDADE CONFIGURADA. RESSARCIMENTO. INSUFICIÊNCIA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PROPRIAMENTE DITAS. NECESSIDADE. DOSIMETRIA A CARGO DO JULGADOR ORDINÁRIO.
1. Cuidam os autos de Ação de Improbidade Administrativa movida contra ex-prefeita do Município de Rio Formoso/PE, com base em apuração feita pelo Tribunal de Contas das seguintes irregularidades: não-aplicação de material adquirido para saneamento básico e recuperação das vias públicas; dispêndios representados pelo excedente embutido nos custos globais de obras; aquisição de insumos por preços maiores que os praticados no mercado na recuperação de casas populares e escolas; e gastos com material de construção e serviços sem destinação definida.
2. A instância ordinária julgou o pedido procedente em parte para condenar a ré ao ressarcimento do Erário no valor de R$ 25.000,00, deixando, porém, de lhe impor sanções pela prática de improbidade administrativa, ao fundamento de não ter havido comprovação de dolo, mas apenas negligência.
3. O art. 10 da Lei 8.429/1992, que censura as condutas ímprobas por dano ao Erário, admite a modalidade culposa. Precedentes do STJ.
4. O ressarcimento não constitui sanção propriamente dita, mas sim conseqüência necessária do prejuízo causado. Caracterizada a improbidade administrativa por dano ao Erário, a devolução dos valores é imperiosa e deve vir acompanhada de pelo menos uma das sanções legais que, efetivamente, visam a reprimir a conduta ímproba e a evitar o cometimento de novas infrações. Precedentes do STJ.
5. A repercussão do dano, o elemento subjetivo do agente e outras particularidades do caso concreto devem ser avaliados e ponderados pelo julgador ordinário na dosimetria das sanções, aplicáveis cumulativamente ou não, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
6. Recurso Especial provido, com o retorno do processo ao Tribunal de origem.
(REsp 1184897/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 27/04/2011) - grifei

Feitas as considerações gerais sobre a ação civil de improbidade administrativa, com suas questões mais relevantes, passo a analisar o caso concreto, a fim de verificar se as condutas narradas pelo autor na sua petição inicial, acaso demonstradas, podem ser enquadradas como atos de improbidade administrativa e, em caso positivo, qual a sanção deve ser aplicada.

2.2. Fatos tidos como ímprobos no primeiro semestre de 1993

Inicialmente, na presente demanda, o parquet federal alega que, no primeiro semestre de 1993, o réu Elói Braz Sessim permitiu a liberação de verbas públicas, as quais eram destinadas à municipalização da saúde do Município de Cidreira, sem a devida apresentação de notas fiscais e notas de empenho. Ademais, aduziu o requerente que, em três oportunidades, os recursos depositados em conta própria do Convênio foram indevidamente transferidos para outras contas da Prefeitura, ainda que posteriormente restituídos pelo valor nominal, resultando em perdas reais de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Analisando os autos, verifico que, em contestação, o requerido noticia que não era de sua responsabilidade a movimentação de conta corrente aberta exclusivamente para cumprimento do Convênio, mas sim do Secretário Municipal de Saúde da época. Outrossim, informou que falhou o parquet quanto à alegação de falta na emissão de notas de empenho, já que os referidos documentos estão devidamente apontados na exordial.

Primeiramente, quanto à responsabilidade do Secretário Municipal de Saúde, tenho que tal ponto já restou superado em análise preliminar deste julgamento (tópico 1.4). Ademais, em relação à emissão de notas de empenho e notas fiscais, verifico que tais títulos não se encontram juntados aos autos. Saliento, ainda, que já haviam sido feitas recomendações e exigências a respeito da apresentação de tais documentos em auditoria realizada pelo Ministério da Saúde (fls. 113/116), entretanto nada foi apresentado pela parte ré. Destarte, cabia ao requerido, Elói Braz Sessim, a apresentação das referidas notas em peça contestatória a fim de se eximir de tal culpa, pois sem tal documentação não há prova de que os gastos cumpriram com a finalidade do Convênio feito.

O MPF apontou quais notas não foram apresentadas. O réu alegou que tanto foram apresentadas que o MPF informou seus números. Ora, o autor valeu-se dos números indicados pelo próprio réu à época. O que se questiona é a não apresentação desses documentos. O réu apenas alega que existiam as notas, sem, contudo, juntá-las aos autos.

Cumpre ressaltar que a Lei 8.429/92, a qual dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, dispõe in verbis:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

(grifei)

Destacando-se que Convênio de Municipalização firmado entre a Prefeitura de Cidreira e a União fazia a seguinte previsão (p. 229/235):

(...)

CLAUSULA SEXTA - DA PRESTAÇÃO DE CONTAS

A prefeitura apresentará, ao INAMPS, Prestação de Contas relativa à aplicação dos recursos financeiros que lhe forem repassados por força deste Convênio, observadas as normas e instruções técnicas expedidas e os formulários padronizados pelos órgãos competentes da Secretária da Fazenda Nacional, do Tribunal de Contas da União e pelo INAMPS:

PARÁGRAFO PRIMEIRO - O relatório de Execução Físico - Financeira será encaminhado pela prefeitura à Coordenaria de Cooperação Técnica e Controle do INAMPS no Estado, no período estabelecido em ato próprio da Diretoria de Administração e Finanças - DAF/INAMPS, para análise e parecer dos setores técnicos competentes.

PARÁGAFO SEGUNDO - A prestação de Contas total dos recursos recebidos será apresentada pela Prefeitura, semestralmente, à Coordenadoria de Cooperação Técnica e Controle do INAMPS no Estado, constituída do Relatório de Execução do Gestor acompanhada de:

- Relatório de Execução Físico - Financeira;

- Execução da Receita e Despesa;

- Relação de Pagamentos;

- Relação de Bens (adquiridos construídos e/ou produzidos);

- Conciliação do saldo bancário;

- Cópia do extrato bancário da conta específica.

PARÁGRAFO TERCEIRO - As faturas, recibos, notas ficais e quaisquer outros documentos comprobatórios de despesas serão emitidos em nome do executor, devidamente identificados e mantidos em arquivos, em boa ordem, no próprio local em que foram contabilizados à disposição dos órgãos de controle interno do INAMPS para verificação "in loco" e verificação da CISET/MS e Tribunal de Contas da União, durante o prazo de 05 (cinco) anos.

PARÁGRAFO QUARTO - Caberá ao INAMPS, órgão repassador dos recursos e responsável, por imposição legal, perante o Tribunal de Contas da União pelo cumprimento dos programas financeiros, exercer o controle e fiscalização da execução procedimentos em vigor.

(grifei)

Ademais, corroborando com a tese trazida pelo parquet, em Relatório de Auditoria Nº 165/95 referente ao 1º semestre de 1993, narrou o Ministério da Saúde (fls. 89/94):

(...)

"Cumprindo o que estabelece a Lei nº 8689/93 e demais normas aplicáveis e convênios firmados com a União, apresentamos relatório de auditoria, efetuando com base na análise das despesas executadas com recursos do convênio acima referido, celebrado entre o Ministério da Saúde e a Prefeitura Municipal de Cidreira, repassados no decorrer do 1º semestre/93, sob a responsabilidade dos dirigentes arrolados à fl.01 do presente.I - INTRODUÇÃO

02 - Localizado no litoral norte do estado, distante 110 km de Porto Alegre, o municio de Cidreira emancipou-se através da Lei nº 8.606/89. Possui uma população aproximada de 25.000 habitantes, que desenvolvem, na sua maioria, a exploração de madeira, o turismo e a pesca como principais atividades econômicas.

03 - Para o entendimento da população na área da saúde, o município possui 06 postos de Saúde e 01 Hospital Público com 28 leitos e media de 73 AIH's/mês.

04 - Os profissionais da área de saúde são: 14 médicos, 01 enfermeira, 01 bioquímico, 02 psicólogos, 01 nutricionista, 01 terapeuta ocupacional, 01 fonoaudiólogo, 01 veterinário e 01 administrador hospitalar.II - EXAMES E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

05 - A Prefeitura Municipal encaminhou a prestação de contas em 25.08.93, através do ofício nº 128/93. Na formalização do processo faltaram o Rol de Responsáveis, o Relatório do Gestor e o Parecer do Conselho Municipal da Saúde, contrariando o que determina a IN/STN/02/93.

06 - No balancete financeiro, o saldo anterior de Cr$ 195.485,00 (cento e noventa e cinco mil e quatrocentos e oitenta e cinco cruzeiros) não é o mesmo apresentado como saldo para o período seguinte na prestação de contas do 2º semestre/92, este de Cr$ 10.090.945,44 (dez milhões noventa mil, novecentos e quarenta e cinco cruzeiros e quarenta e quatro centavos).

07 - Os recursos repassados no período, no valor de Cr$ 56.549.697,00 (cinqüenta e seis milhões, quinhentos e quarenta e nove mil e seiscentos e noventa e sete cruzeiros), foram creditados e movimentados na conta-corrente nº 80.894-6, do Banco do Brasil, específica para o cumprimento do Convênio. As aplicações no mercado financeiro renderam Cr$ 18.716.678,05 (dezoito milhões, setecentos e dezesseis mil, seiscentos e setenta e oito cruzeiros e cinco centavos).

08 - No semestre ocorreram débitos e créditos na conta supracitada, não identificados, para os quais não houve justificativa, conforme abaixo relacionados:

DATA/VALOR
16.02.93 Cr$ 12.000.000,00 (D)
17.02.93 Cr$ 800.000,00 (C)
05.03.93 Cr$ 12.000.000,00 (C)
19.03.93 Cr$ 29.000.000,00 (D)
23.03.93 Cr$ 29.000.000,00 (C)
14.04.93 Cr$ 30.000.000,00 (D)
16.04.93 Cr$ 30.000.000,00 (C)

III - VERIFICAÇÃO" IN LOCO "

09 - A auditoria foi realizada de 04 a 05.07.95, limitando-se à documentação relativa a despesa. Por haver restrições a realização dos trabalhos, emitimos a C.A. nº 88/95, abaixo discriminada, para cumprimento até o dia 05.07.95:I - Apresentar os documentos referentes aos recursos de UCA/FEM repassados ao fundo municipal de saúde no 1º e 2º semestres de 1993, abaixo

- Notas de Empenhos
- Comprovantes de Despesas
- Extratos de Aplicações Financeiras
- Razão de Receitas e Despesas
- Orçamento, exercício 1993/1994

II- O não cumprimento desta comunicação de auditoria, implicará na glosa total de recursos repassados, atualizados mais juros.

10 - Nos documentos apresentados, em resposta a C.A. acima mencionada, constatamos:

a- A falta dos Empenhos e Notas Fiscais das despesas de Cr$ 13.960.000,00, Cr$ 5.000.000,00, Cr$ 28.624.791,00 e Cr$ 18.966.786,00, contrariando a cláusula sexta, parágrafo terceiro do Convênio.
b- As movimentações ocorridas na conta-corrente, mencionadas no item 07, referem-se a transferências para outras contas da Prefeitura Municipal com posterior reembolso, em desacordo com a cláusula segunda, item 02, alíneas a e b do Convênio.IV - RECOMENDAÇÕES E EXIGÊNCIAS

11- Tendo em vista as impropriedades apontadas emitimos a C.A. nº 89/95, para cumprimento em 15 (quinze) dias, como se segue:
1- Os valores impugnados, abaixo relacionados, deverão ser recolhidos à C/C nº 55579007-X do Fundo Nacional de Saúde. Os mesmos serão atualizados, mais juros mensais respectivos, desde a data do pagamento até a data do recolhimento:
a- Documentos não apresentados:

DATA N.E. CHEQUE VALOR
16.04.93 1203/93 103318 Cr$ 13.960.000,00
21.04.93 1204/93 103347 Cr$ 5.000.000,00

b- Medicamentos utilizados em procedimentos médicos, sem documentação fiscal:

DATA N.E. CHEQUE VALOR
11.06.93 1513-1843 103349 Cr$ 28.624.791,00
02.07.93 1324/93 103353 Cr$ 18.966.786,00

c- Recursos movimentados em contas da Prefeitura Municipal, em detrimento do objeto do Convênio

16.02.93 av. débito 273316 Cr$ 12.000.000,00
19.02.93 103346 Cr$ 29.000.000,00
14.04.93 tr. c/ instr. 273314 Cr$ 30.000.000,00

d- O valor de Cr$ 9.895.460,44, referente à diferença do saldo do 2º semestre/92, para o saldo anterior apresentado nesta Prestação de constas, desde janeiro/93:

saldo do 2º semestre/92 Cr$ 10.090.945,44
saldo anterior 1º semestre/93 Cr$ 195.485,00
-----------------------
Cr$ 9.895.460,44

2- Os documentos fiscais apresentados, não contém o recebimento do bem ou serviço, conforme determina a Lei nº 8666/93.

3- Apresentar:

-Rol dos Responsáveis
-Relatório do Gestor
-Parecer do Conselho Municipal de Saúde sobre as despesas realizadas.

4- Identificar nos documentos o Convênio SUS.

5- O montante a ser recolhido, item 1, será calculado pela Divisão de Auditoria, após informado através de ofício.12- Em complemento emitimos o ofício nº 113/95, a seguir descrito, para cumprimento no prazo de 05 (cinco) dias:

a) Deverá ser reapresentados o Balancete Financeiro para o 1º semestre/93 - processo 33302.37134/93, onde constará na linha"Saldo Anterior"o valor de Cr$ 10.090.945,44, consequentemente, alterando os demais resultados;
b) Apresentar demonstrativos bancários de aplicações financeiras, referentes ao 1º semestre/93, da conta-corrente nº 80894-6, do Banco do Brasil S/A.V - CONCLUSÃO

13- Com base na Análise Preliminar e Verificação"IN LOCO"realizadas, onde constatamos a não comprovação de algumas despesas, uma vez que não foram apresentados os documentos ficais (contrariando o disposto na cláusula sexta, parágrafo terceiro do convênio); a movimentação dos recursos do FAM em outras contas da Prefeitura Municipal (contrariando o disposto na cláusula segunda, inciso II, alínea a do convênio) e, ainda o não cumprimento das Comunicações de Auditoria emitidas, sugerimos, s.m.j., a não aprovação da presente Prestação de Contas, efetivando-se desta forma o recolhimento total dos recursos repassados, mo período, em valores atualizados. A saber:

DATA VALOR
26.01.93 Cr$ 6.775.955,00
18.02.93 Cr$ 8.354.080,00
23.03.93 Cr$ 10.786.370,00
12.04.93 Cr$ 13.590.827,00
30.06.93 Cr$ 17.042.465,00

Ressaltamos que o presente trata-se de reincidência, visto fatos semelhantes terem ocorrido no processo nº 33302-36269/93.

À consideração superior, com vistas e emissão de parecer conclusivo.
Era o que tínhamos a relatar.

Porto Alegre, 04 de dezembro de 1995."

(grifei)

Diante do exposto, vejo configurada, portanto, a hipótese prevista no artigo 10, inciso XI (XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular) e artigo 11, inciso I (praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência) da Lei de Improbidade Administrativa.

Além disso, ressalto que, de acordo com a referida auditoria, o réu haveria transferido valores para outras contas da Prefeitura, reembolsando tal quantia posteriormente. Sobre tais alegações, em sua defesa, o requerido aduziu que tal irregularidade deveria ser cobrada do Município de Cidreira, pois esse foi beneficiado com tal montante. Todavia, conforme já analisado em preliminar (tópico 1.5), tenho que o Município de Cidreira é ilegítimo para compor o pólo passivo da lide. Ademais, as referidas transferências, mesmo que reembolsadas, trouxeram prejuízo de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais), violando o estabelecido em Convênio (Cláusula Segunda, item 2, alínea a e b). Feita tal análise, concluo que tais atos resultam em responsabilidade exclusiva do réu.

Destaco que quanto às alegações do parquet, referentes às movimentações no valor de CR$ 362.000,00 para outras contas correntes da Prefeitura de Cidreira (contrariando o disposto na cláusula segunda, item 2 alíneas a e b do Convênio) e aos atos ímprobos praticados por ocasião das prestações de contas e auditorias (enquadrado no inciso XI, artigo 11 da Lei 8.429/92), tenho que tais fatos são incontroversos, já que não impugnados em peça contestatória e não enquadrados nas hipóteses postas a salvo em Lei, conforme o disposto no Código de Processo Civil:

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

2.3. Fatos tidos como ímprobos no segundo semestre de 1993

Em relação aos atos ímprobos praticados pelo réu no segundo semestre de 1993, a parte autora afirma que o saldo no valor de CR$ 17.267,06 não correspondia à quantia apresentada no primeiro semestre de 1993, de CR$ 300,28. Ademais, além de a prestação de contas ter sido enviada fora do prazo, alegou o parquet que faltavam o relatório do gestor e o parecer do Conselho Municipal de Saúde. Em contrapartida, o réu aduz que a diferença de valores apontados pelo Ministério Público Federal só poderiam ser cobrados do Município de Cidreira, já que esse teria sido o principal beneficiário da quantia.

Outrossim, em Relatório de Auditoria nº 166/95, descreveu o Ministério da Saúde (fls. 36/40):

(...)

"Cumprindo o que estabelece a Lei nº 8689/93 e demais normas aplicáveis e convênios firmados com a União, apresentamos relatório de auditoria, efetuando com base na análise das despesas executadas com recursos do convênio acima referido, celebrado entre o Ministério da Saúde e a Prefeitura Municipal de Cidreira, repassados no decorrer do 2º semestre/93, sob a responsabilidade dos dirigentes arrolados à fl.01 do presente.I - INTRODUÇÃO

02 - Localizado no litoral norte do estado, distante 110 km de Porto Alegre, o município de Cidreira emancipou-se através da Lei nº 8.606/89. Possui uma população aproximada de 25.000 habitantes, que desenvolvem, na sua maioria, a exploração de madeira, o turismo e a pesca como principais atividades econômicas.

03 - Para o entendimento da população na área da saúde, o município possui 06 Postos de Saúde e 01 Hospital Público com 28 leitos e media de 73 AIH's/mês.

04 - Os profissionais da área de saúde são: 14 médicos, 01 enfermeira, 01 bioquímico, 02 psicólogos, 01 nutricionista, 01 terapeuta ocupacional, 01 fonoaudiólogo, 01 veterinário e 01 administrador hospitalar.II - EXAMES E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

05 - A Prefeitura Municipal encaminhou a prestação de contas em 21.07.94, fora do prazo, sem o Relatório do Gestor e sem o Parecer do Conselho Municipal de Saúde. Contrariando a IN/STN/02/93.

06 - No balancete financeiro, o saldo anterior de Cr$ 17.267,06 (dezessete mil duzentos e sessenta e sete cruzeiros e seis centavos) não é o mesmo apresentado como saldo para o período seguinte na prestação de contas do 1º semestre/92, este de Cr$ 300,28 (trezentos cruzeiros reais e vinte e oito centavos).

07 - Na relação de Pagamentos Efetuados, a despesa no valor de CR$ 18.966,78 (dezoito mil, novecentos e sessenta e seis cruzeiros reais e setenta e oito centavos), já havia sido discriminada na Prestação de Contas do 1º semestre/93.
08 - Na Conciliação Bancária não foi informado o saldo do razão.

09 - Os recursos repassados no período, no valor de CR$ 127.823,43 (cento e vinte sete mil, oitocentos e vinte e três cruzeiros reais e quarenta e três centavos), foram creditados e movimentados na conta-corrente nº 80.894-6, do Banco do Brasil, específica para o cumprimento do convênio. As aplicações no mercado financeiro renderam CR$ 61.649,68 (sessenta e um mil, seiscentos e quarenta e nove cruzeiros reais e sessenta e oito centavos).

10 - No semestre ocorreram débitos e créditos na conta supracitada, não identificados, para os quais não houve justificativa, conforme abaixo relacionados:

DATA/VALOR
24.08.93 Cr$ 12.000.000,00 (D)
09.09.93 Cr$ 800.000,00 (C)
17.09.93 Cr$ 12.000.000,00 (C)
27.09.93 Cr$ 29.000.000,00 (D)
25.10.93 Cr$ 29.000.000,00 (C)
04.11.93 Cr$ 30.000.000,00 (D)
09.11.93 Cr$ 30.000.000,00 (C)

III - VERIFICAÇÃO" IN LOCO "

11 - A auditoria foi realizada de 04 a 05.07.95, limitando-se à documentação relativa a despesa. Por haver restrições a realização dos trabalhos, emitimos a C.A. nº 88/95, abaixo discriminada, para cumprimento até o dia 05.07.95:I - Apresentar os documentos referentes aos recursos de UCA/FEM repassados ao fundo municipal de saúde no 1º e 2º semestres de 1993, abaixo

- Notas de Empenhos
- Comprovantes de Despesas
- Extratos de Aplicações Financeiras
- Razão de Receitas e Despesas
- Orçamento, exercício 1993/1994

II- O não cumprimento desta comunicação de auditoria, implicará na glosa total de recursos repassados, atualizados mais juros.

12 - Nos documentos apresentados, em resposta a C.A. acima mencionada, constatamos:

a- A falta dos Empenhos e Notas Fiscais das despesas de CR$ 58.319,63, CR$ 67.880,00 e CR$ 1.700,00, contrariando a cláusula sexta, parágrafo terceiro do Convênio.
b- As movimentações ocorridas na conta-corrente, mencionadas no item 09, referem-se a transferências para outras contas da Prefeitura Municipal com posterior reembolso, em desacordo com a cláusula segunda, item II, alíneas a e b do Convênio.IV - RECOMENDAÇÕES E EXIGÊNCIAS

13- Tendo em vista as impropriedades apontadas emitimos a C.A. nº 89-B/95, abaixo discriminada. Para atendimento no prazo máximo de 15 (quinze) dias:

1) Os valores impugnados, abaixo relacionados, deverão ser recolhidos à C/C nº 55579007-X do Fundo Nacional de Saúde. Os mesmos serão atualizados, mais juros mensais respectivos, desde a data do pagamento até a data do recolhimento:
a- Documentos não apresentados:

DATA N.E. VALOR
26.09.93 103355 CR$ 58.319,63
02.12.93 103356 CR$ 67.880,00
28.12.93 103357 CR$ 1.700,00

b- Recursos movimentados em outras contas da Prefeitura Municipal, em detrimento do objeto do convênio:

DATA HISTÓRICO. VALOR
24.08.93 deb.c/autor. CR$ 56.000,00
17.09.93 tr.c/autor CR$ 80.000,00
26.10.93 tr.c/autor CR$ 45.000,00

2) Os documentos fiscais apresentados, não contém o recebimento do bem ou serviço, conforme determina a Lei nº 8666/93.

3) Apresentar:

-Relatório do Gestor
Rol dos Responsáveis
-Parecer do Conselho Municipal de Saúde sobre as despesas realizadas.

4) Identificar nos documentos o Convênio SUS.

5) O montante a ser recolhido, item 01, será calculado pela Divisão de Auditoria, após informado através de ofício.6) Apresentar Prestação de Contas referente ao exercício de 1994.V - CONCLUSÃO

13- Com base na Análise Preliminar e Verificação"IN LOCO"realizadas, e o não cumprimento da Comunicação de Auditoria e, ainda, o não encaminhamento da Prestação de Contas dos saldos remanescentes, sugerimos, s.m.j., a emissão de OR em valores atualizados para todos os repasses do período, a saber:

DATA VALOR
16.07.93 Cr$ 21.417.434,00
08.09.93 Cr$ 24.438,00
22.09.93 Cr$ 35.581,00
21.10.93 Cr$ 46.387,00

Ressaltamos que o presente caso trata-se de reincidência, visto fatos semelhantes que ocorreram bos processos nº 33302-36269/93 e 33302-37134/93.

À consideração superior, com vistas e emissão de parecer conclusivo.

Era o que tínhamos a relatar.

Porto Alegre, 05 de dezembro de 1995."

(grifei)

Diante das irregularidades apontadas nas duas auditorias realizadas pelo órgão ministerial, foi aberto processo administrativo pela mesma instituição denominado 'Tomada de Contas Especial' (fls. 81/83), na qual foi emitida ordem de recebimento que constavam os valores atualizados dos débitos não justificados pelo réu até 1998. O referido documento instituía o seguinte:

(...)

Qualificação do responsável:

Nome: Elói Braz Sessim

Filiação: Adão de Souza e Ema Braz Sessim

Naturalidade: Nacionalidade: Brasil

Domicílio: Rua J. Sperb, 356 - Tramandaí/ RS

CEP: 95590000

Profissão: Técnico em Contabilidade Cargo: Prefeito Municipal

Identidade: 1009305523

CIC: 09545972068

Repartição em que serve:

Endereço (s) conhecido (s):

Localidade em que praticou o ato causador do débito: Processos nºs 33302/37134 e 33302/39175/94, originário do Escritório do MS no Estado do Rio Grande do Sul.

Exercício da Ocorrência: 1993

Exercício em que foi registrado: 1993

Valor Corrigido: R$ 8.752, 79 (em 11/11/98) o valor apurado foi novamente atualizado, face a solicitação do Secretário Municipal de Saúde, no sentido de encaminhar a documentação que originou o débito, sem êxito.

Última providência adotada para o ressarcimento do débito:

Of. SEOFI nº 027/98 e 053/98 - OR nº 020/98.

(grifo meu)

Destarte, ficou evidenciado que em auditoria foram apuradas irregularidades (movimentações indevidas, não apresentação de notas e documentos) durante o mandato do réu, as quais, posteriormente, tiveram reincidência. Além disso, anos mais tarde, em audiência de oitiva de testemunhas (fls. 490/493 e fls. 515/516), todos os auditores do Ministério da Saúde reafirmam os fatos trazidos em exordial e em relatórios de auditoria, os quais não obtiveram aprovação durante os primeiro e segundo semestres do ano de 1993.

Além do mais, constato que foram feitas exigências a fim de que se sanassem determinadas irregularidades (relatório do gestor e parecer do Conselho Municipal de Saúde), salientando-se que o requerido não se manifestou sobre tal ponto na sua peça contestatória. Portanto, tenho que tais fatos são incontroversos, incorrendo o réu nas condutas enquadradas no artigo 11, caput e artigo 11, inciso VI da Lei de Improbidade Administrativa que dispõe:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

(grifei)

Quanto à suposta responsabilidade subsidiária do Município de Cidreira, vejo que esse tópico já foi decidido em análise preliminar (tópico 1.5), pois cabia ao réu, Elói Braz Sessim, a administração e fiscalização de tais recursos como Prefeito.

Portanto, evidencia-se a deslealdade praticada pelo requerido em face da Administração Pública, contrariando os Princípios da Moralidade, Legalidade e de lealdade às instituições.

No mesmo entendimento, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. JULGAMENTO DA LIDE COM BASE NO ART. 515, § 3º, DO CPC. PRESCRIÇÃO. CONDENAÇÃO POR ATOS DE IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO AO DEVER DE LEGALIDADE E LEALDADE ÀS INSTITUIÇÕES. UTILIZAÇÃO DOS VALORES REPASSADOS AO MUNICÍPIO DE SÃO JERÔNIMO PARA FINALIDADES DIVERSAS DO QUE AS PREVISTAS NO CONVÊNIO FIRMADO COM O FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE. AMPLIAÇÃO DE ESCOLAS. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO PREJUÍZO AO ERÁRIO. PENALIDADES. SUCUMBÊNCIA. A Lei de improbidade Administrativa é aplicável aos agentes políticos porque (a) este é o mais recente entendimento deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça; (b) o entendimento expresso no precedente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da reclamação nº 2.138-6/DF, julgado em 13/06/2007, trata de uma situação específica dos agentes políticos detentores da prerrogativa de foro prevista no art. 102, inc. I, alínea c, da Constituição Federal e, por isso, não é aplicável ao presente caso. Tendo sido a ação devidamente processada, é possível o julgamento da lide por este Tribunal, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC. Não há prescrição se não decorreu mais de 5 anos entre a data final do mandato do réu (31/12/1992) e a data do ajuizamento da ação. Deve ser considerada como data do ajuizamento aquela em que o autor efetivamente protocolou a inicial, ainda que no Juízo incompetente. Não há motivos para afastar a retroatividade da interrupção da prescrição à data do ajuizamento da ação (art. 219, § 1º, do CPC) na medida em que a demora na citação não ocorreu por culpa do autor. Existentes provas no sentido de que (a) os valores entregues ao Município não foram aplicados diretamente à ampliação das Escolas; (b) as escolas não sofreram as reformas previstas no Convênio; (c) não houve um cuidado em dar a destinação específica prevista no Convênio, tendo o agente político intencionalmente (dolo) aplicado as verbas para cobrir outras despesas do Município (pagamento de professores por exemplo). Esse desvio praticado pelo agente implica quebra do sistema de parceria e de lealdade entre os entes públicos, bem como quebra do planejamento e organização social devido ao prejuízo sofrido pelo setor a que era destinada a verba. Enquadramento no art. 11 da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, por violação ao dever de legalidade e lealdade às instituições. Ausente provas de efetivo prejuízo ao erário, não é possível a condenação por ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92. Aplicação das penas de (a) perda da função pública; (b) suspensão dos direitos políticos por 3 anos; (c) pagamento de multa civil de 5 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; (d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário por 3 anos. Configurada a sucumbência mínima do Ministério Público, deve o réu arcar com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00. (TRF4, AC 5015092-38.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 22/10/2013)

Com efeito, os atos de improbidade administrativa praticados pelo requerido, além de causarem danos à União, prejudicaram o processo de municipalização da saúde do Município de Cidreira, montante que deve ser ressarcido aos cofres públicos. Diante disso, entendo que os atos praticados pelo réu são aqueles previstos nos artigos 10, incisos XI, e artigo 11, incisos I, II e VI, todos da Lei nº 8.429/92.

2.4. Sanções

Passo à aplicação das sanções. Diz o art. 12, II e III, da Lei n.º 8.429/1992:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça refere:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SIMULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. CONFIGURADO O ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDA. CUMULAÇÃO DE PENALIDADES. POSSIBILIDADE.
1. Não cabe falar em ofensa aos arts. 156, 458, incisos II e III, e 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão colocada nos autos.
2. A Corte de origem, com amparo nos elementos de convicção dos autos, expressamente, assentou que ficou configurado o ato de improbidade administrativa, decorrente de conduta violadora de princípios da Administração Pública.
3. Assim, insuscetível de revisão, nesta via recursal, o referido entendimento por demandar incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos do enunciado 7 da Súmula desta Corte de Justiça.
4. A incidência da referida súmula impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.
5. Quanto à cumulação de penalidades, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as cominações previstas no art. 12, caput, podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 327.405/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 30/08/2013)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE CARGOS. OMISSÃO CARACTERIZADA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SANÇÕES DO ART. 12 LEI 8.492/92. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.
1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida.
2. Deixando o acórdão de se manifestar sobre a matéria sub judice, rejeitando os embargos declaratórios, insistindo na omissão, incorre em ofensa ao art. 535, II, do CPC.
3. É indispensável, sob pena de nulidade, que a sentença indique os motivos para a aplicação de cada uma das sanções previstas no art.12 da Lei 8.492/92, levando em consideração a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. Precedentes do STJ.
4. Recursos especiais conhecidos e providos para anular o acórdão que julgou os embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que profira nova decisão com a análise das alegações dos recorrentes.
(REsp 1230218/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 14/09/2011)

A diferença entre as sanções previstas nos incisos II e III diz respeito apenas a prazos e limites. Entendo que os atos mais graves estão capitulados no art. 10, pelo que as sanções serão aplicadas com base no art. 12, II, o que entendo suficiente para o caso concreto.

2.4.1. Dano ao erário. Ressarcimento integral

Com relação ao dano ao erário, ressalto que tais prejuízos afetaram tanto a União, que repassava valores ao Convênio, quanto o Município de Cidreira, que administrava a verba e executava o processo de municipalização da saúde. Entretanto, o dano monetário destina-se apenas à União.

Deverá o réu ressarcir à União a totalidade dos valores apurados pelo MPF, com base nas auditorias e tomada de contas especial constantes dos autos, descontado o que eventualmente já tenha sido pago, o que deve ser demonstrado pelo réu.

Sobre o valor a ser ressarcido pelo dano, incidirão juros de mora e correção monetária. Tratando-se o ressarcimento ao erário de obrigação extracontratual, ambos devem incidir desde o evento danoso, ou seja, desde a data de cada nota fiscal e de empenho. A correção monetária será pelo INPC e os juros de 0,5 ao mês, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916 até a entrada em vigor do Novo Código Civil, quando passarão a ser fixados em 1% ao mês (art. 406). A partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, que alterou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, serão reduzidos ao mesmo patamr de 0,5% ao mês devidos nas condenações impostas à Fazenda Pública.

2.4.2. Suspensão dos direitos políticos

Quanto à suspensão dos direitos políticos, entendo aplicável ao caso do réu. Tenho que esse se valeu de seu cargo como gestor do Município de Cidreira, para a prática dos atos tidos como ímprobos nessa demanda, abusando do gozo dos seus direitos políticos.

Com relação ao período de suspensão, requereu o parquet a suspensão pelo prazo de oito anos. Entretanto, analisando o caso em tela, entendo razoável o período de cinco anos, limite mínimo enquadrado no art. 12, inciso II, da Lei nº. 8.429/92.

2.4.3. Multa Civil

De acordo com o art. 12, II, da Lei nº. 8.429/1992, é cabível a imposição de multa civil de até duas vezes o valor do dano. Tomados os parâmetros do caso concreto, condeno o réu, Elói Braz Sessim, ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), limitado ao dobro do valor do dano.

O valor da multa deve ser corrigido pelo IPCA-e, a contar da data desta sentença.

2.4.4. Proibição de contratar

O MPF pediu que seja o réu, ainda, proibido de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos. A sanção encontra previsão no art. 12, II, da Lei de Improbidade.

Assim, aplico ao réu a sanção de proibição de contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos, na forma do requerido.
(...)

Merece ser mantido o provimento sentencial. Vejamos.

Quanto à competência da Justiça Federal

Conforme bem apontou a sentença, a competência da Justiça Federal já foi firmada por esta Corte nos autos do AG nº 2001.04.01.032672-1.

Ainda que assim não fosse, a Corte Superior, mais recentemente, tem firmado orientação no sentido de que nem toda transferência de verba que um ente federado faz para outro enseja o entendimento de que o dinheiro veio a incluir seu patrimônio, dependendo a questão do exame das cláusulas dos convênios e/ou da análise da natureza da verba transferida. Assim, a depender da situação fático-jurídica delineada no caso, pode-se aplicar o entendimento da Súmula n. 209 do STJ ("compete a Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal") ou aquele outro constante da Súmula n. 208 do STJ ("compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal") (REsp nº 1391212/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 09/09/2014).

No caso, tratando-se de feito que envolve verbas federais destinadas à promoção de ações comuns na área da saúde, o interesse da União não se esgota no repasse de recursos financeiros, mas se estende à fiscalização da correta aplicação das quantias repassadas. Ademais, os serviços de saúde estão submetidos à apreciação do Departamento Nacional de Auditoria do SUS, órgão que integra a estrutura do Ministério da Saúde, nos termos do Decreto n. 6.860/2009. Deste modo, os recursos oriundos do Convênio n. 489/91 não foram simplesmente incorporados ao patrimônio do Município de Cidreira, para que ele desse a destinação que bem entendesse, motivo pelo qual se aplica à hipótese a Súmula 208 do STJ, e não a de nº 209, confirmando-se a competência da Justiça Federal para conhecer e julgar a presente ação.

As cláusulas do aludido Convênio (evento 2/ANEXOS PET INI3 do processo de origem, p. 241/247) reforçam tal conclusão. Confira-se:

CLÁUSULA SEGUNDA - COMPROMISSOS DOS CONVENENTES

Comprometem-se os Convenentes à conjugação de recursos financeiros, humanos e técnicos, visando à consecução do objeto acordado, cumprindo-lhes, especificamente:I. AO INAMPS
a) assegurar o aporte de recursos financeiros visando à implementação do SUS no Município de Cidreira procedendo ao adequado e oportuno repasse dos valores correspondentes, guardadas as disponibilidades orçamentárias com base na resolução PR/INAMPS nº 258 de 7 de janeiro de 1991, publicada no Diário oficial da União de 10 de janeiro de 1991.
b) prestar a colaboração técnica e administrativa que vier a ser solicitada pela Prefeitura, bem como acompanhar, controlar e fiscalizar a execução do presente Convênio, através da sua Coordenadoria Regional de Cooperação Técnica e Controle - CCTC.II. A PREFEITURA
a) manter os recursos repassados, obrigatoriamente, em conta específica em agência do Banco do Brasil S.A;
b) utilizar os recursos financeiros transferidos e o resultado de aplicações financeiras exclusivamente no objeto do presente Convênio, vedado o seu emprego em finalidade diversa da estabelecida, ainda que em caráter de emergência, com posterior cobertura;
c) incluir os recursos transferidos pelo INAMPS no Orçamento da prefeitura, através da lei de Orçamento ou em crédito adicional, em dotação específica, com código de fonte identificadora da sua origem para utilização em despesa regulamentar formalizada;
(...)
CLÁUSULA QUARTA - DOS RECURSOS FINANCEIROS E ORÇAMENTÁRIOS
Por este Convênio, os recursos na Cláusula Décima Quinta do Convênio - SUS, serão transferidos pelo INAMPS À Prefeitura, de acordo com as dotações consignadas na lei do orçamento e procedimentos explicitados na Resolução PR/INAMPS nº 258 de 07 de janeiro de 1991, publicada no Diário Oficial da União de 10 de janeiro de 1991.
(...)
PARÁGRAFO QUARTO - A Prefeitura fica obrigada a restituir o valor recebido com juros legais e correção segundo índice oficial, a partir da data de seu recebimento, quando não apresentar em prazo regulamentar a Prestação de Contas ou não for executado o Objeto do Convênio, ressalvadas as hipóteses de caso fortuito ou força maior devidamente comprovada.
(...)
CLÁUSULA SEXTA - DA PRESTAÇÃO DE CONTAS
(...)
PARÁGRAFO QUARTO - Caberá ao INAMPS, órgão repassador dos recursos e responsável, por imposição legal, perante o Tribunal de Contas da União pelo cumprimento dos programas financeiros, exercer o controle e fiscalização da execução orçamentária e financeira, em conformidade com os procedimentos de rigor.
(...)
CLÁUSULA OITAVA - DA RESCISÃO
O ajuste objeto deste instrumento poderá ser rescindido pelo descumprimento de qualquer das obrigações ou condições nele pactuadas, ou pela superveniência de norma legal ou fato administrativo que o torne formal ou materialmente inexigível, ou ainda, por ato unilateral, mediante aviso prévio da parte que dele desinteressar, com a antecedência mínima de 90 (noventa) dias, observada antes, a apresentação da prestação de contas dos recursos financeiros porventura já concedidos e o recolhimento dos saldos dos recurso não aplicados, se for o caso, ficando os participantes responsáveis pelas obrigações e beneficiando-se das vantagens somente em relação ao tempo em que participaram do ajuste.
PARÁGRAFO ÚNICO - São fatos determinantes da rescisão deste instrumento, por inadimplência da PREFEITURA;
a) a utilização dos recursos repassados em desacordo com o Plano de Trabalho de que trata este instrumento, ou para fim diverso do ora acordado;
b) a aplicação dos recursos transferidos no Mercado Financeiro, ressalvado se nas hipóteses específicas contidas em legislação federal;
c) a não apresentação dos Relatórios de Execução Físico-Financeira e da Prestação de Contas na forma e periodicidade convencionadas;
d) o impedimento ou embaraço às atividades de acompanhamento e fiscalização pelo INAMPS.
(...)

Acresça-se aqui que o Convênio 489/91 foi objeto de Tomada de Contas junto ao Tribunal de Contas da União - TC 002.668/2002-5.

Assim, é de ser mantida a sentença no aspecto, com o consequente desprovimento do agravo retido constante do evento 2/AGRRETID109 do processo de origem.

Quanto à prescrição

Sustenta o apelante que a sentença atacada ultrapassa os limites da lide, vez que a alegação de prescrição por ele suscitada somente foi afastada no que concerne à restituição de valores, ou seja, a presente ação somente teve prosseguimento em face do pedido de ressarcimento pelos alegados danos, pelo que seria nula no que alcança outras questões afora a do ressarcimento imprescritível.

Frente à situação dos autos, não assiste razão ao recorrente. Em se tratando de ex-prefeito as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na Lei de Improbidade podem ser propostas após o término do exercício de mandado, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.429/92. Assim, uma vez propostas dentro desse prazo, a propositura da ação constitui suporte fático suficiente para evitar que a prescrição se consume. Tal entendimento coaduna-se com as disposições sobre prescrição constantes do Código Civil - art. 202, I - e do Código de Processo Civil - art. 219, §§ 1º ao 4º.

A teor do art. 202, I, do CC, o autor deve promover a citação do réu no prazo e na forma previstos em lei. Já o art. 219 do CPC dispõe que a citação válida interrompe a prescrição, que retroagirá à data da propositura da ação, desde que o autor promova a citação do réu no prazo de 10 dias (§ 2º), prorrogáveis até 90 dias (§ 3º), não ficando prejudicado pela demora do Judiciário.

O réu Sessim foi afastado do cargo de Prefeito Municipal em 1º/12/1995, sendo que a ação foi proposta em 11/09/2000, dentro do prazo prescricional de cinco anos.

A demora na citação do réu, conforme relatado nas contrarrazões constantes do evento 2/CONTRAZ157, quer em decorrência do erro do Judiciário, que acabou declarando nula a primeira citação, quer em face dos obstáculos criados pelo réu, não pode ser imputável ao demandante.

Assim, não sendo a demora na sua citação imputável ao Ministério Público Federal, é de se considerar interrompida a prescrição na data em que foi proposta a ação.

Quanto ao polo passivo

Também no aspecto andou bem a sentença. Vale repisar:

Do litisconsórcio necessário e da legitimidade passiva do réu Elói Braz Sessim

Em relação ao litisconsórcio necessário com o Secretário Municipal da Saúde à época dos fatos, suscitada pelo primeiro réu, tenho que tal preliminar é de ser rejeitada. Inicialmente, compulsando os autos, verifico que o Convênio de Municipalização (fls. 207/214) foi realizado diretamente com a Prefeitura Municipal de Cidreira, na figura do seu representante da época, Elói Braz Sessim. Portanto, cabia ao Prefeito manter a integridade da Administração Municipal, conforme dispõe a Lei Orgânica do Município de Cidreira, in verbis:

Art. 75 Importam responsabilidades atos do Prefeito ou do Vice-Prefeito que atentam contra a Constituição Federal e Constituição Estadual e a esta Lei Orgânica especialmente:I O livre exercício dos Poderes constituídos;II O exercício dos direitos individuais, políticos e
III Sociais;IV A probidade na administração;V A Lei Orçamentária;VI O cumprimento das Leis e das decisões judiciais.

Cumpre ressaltar, ainda, que o réu Elói Braz Sessim, representando a Prefeitura de Cidreira no ano de 1994 e sendo conseqüentemente seu gestor, assinou Prestação de Contas do Fundo de Saúde, anuindo com tal documento (p. 111), fato que corrobora com a tese trazida pelo parquet, pois cabia ao réu a fiscalização tais valores, sendo legítimo para compor o pólo passivo da presente demanda.

No mesmo sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região em casos análogos:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. CONVÊNIO ENTRE A MUNICIPALIDADE E FUNDAÇÃO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS - IRREGULARIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGOS 11, INCISO VI, E 12, INCISO III, DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO - EXISTÊNCIA. Considerando não só o atraso na prestação das contas perante o órgão de fiscalização e controle, bem ainda, a apresentação de documentos de não se mostraram suficientes a comprovar o desembolso vinculado ao convênio realizado entre a Municipalidade e a FNDE, reconhece-se a prática de ato ímprobo, por ofensa aos princípios da administração pública, evidenciado o elemento subjetivo. Penalidades aplicadas à luz do disposto no inciso III, artigo 12, da Lei nº 8.429/92. (TRF4, AC 5000519-53.2011.404.7210, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 04/09/2013)

Por fim, entendo que, ainda que existisse responsabilidade do Secretário de Saúde da época, essa deveria ter sido apurada pelo Ministério Público Federal, fato que não vislumbro no caso em tela. Ademais, analisando os autos, considero que tal hipótese se enquadraria no caso de litisconsórcio facultativo, e não necessário. Portanto, afasto ambas das preliminares suscitadas pelo primeiro réu.

1.5. Da Ilegitimidade do Município de Cidreira
Quanto à legitimidade passiva do Município de Cidreira, a Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, prevê o seguinte:
Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Em tal regramento, não há a previsão de improbidade praticada por pessoa jurídica de direito público, pelo contrário, a norma tipifica atos praticados por administradores contra a Administração. Além disso, cumpre ressaltar que o Município de Cidreira, acaso comprovadas as alegações da inicial, foi prejudicado pela gestão do réu Elói Braz Sessim, pois as verbas repassadas pela União, que serviriam para municipalizar a saúde do Município, não foram investidas para o cumprimento de tal finalidade. Portanto, não vejo responsabilidade subsidiária do segundo réu no caso em tela.
(...)
Diante do exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Município de Cidreira na sua contestação (460/453).

Quanto à prática de ato de improbidade

O acervo probatório formado ao longo da instrução processual comprova a ocorrência dos atos ímprobos descritos à exordial, restando inequívoca a ocorrência da malversação dos recursos federais.

De destacar os seguintes documentos:

a) Relatório de Auditoria ERERS/MS nº 165/95 (fls. 110-115), relativo à prestação de contas do Convênio nº 489/91, referente ao 1º semestre de 1993, que sugere "a não aprovação da presente Prestação de Contas, efetivando-se desta forma o recolhimento total dos recursos repassados, no período, em valores atualizados", onde também restou reconhecido "que o presente caso trata-se de reincidência, visto fatos semelhantes terem ocorrido no processo nº 33302-36269/93" (fl. 115);

b) Parecer ERERS/DIAUD/MS nº 167, que não aprovou a Prestação de Contas apresentada pela Prefeitura Municipal de Cidreira, sugerindo a tomada de contas especial (fls. 130-131);

c) Relatório de Auditoria ERERS/MS nº 166/95 (fls. 169-173), relativo à prestação de contas do Convênio nº 489/91, referente ao 2º semestre de 1993, que sugere "a emissão de OR em valores atualizados para todos os repasses do período", ressaltando que "o presente caso trata-se de reincidência, visto fatos semelhantes que ocorreram nos processos nº 33302-36269/93 e 33302-37134/93" (fl. 173);

d) Parecer ERERS/DIAUD/MS nº 166, que não aprovou a Prestação de Contas apresentada pela Prefeitura Municipal de Cidreira, sugerindo a tomada de contas especial (fls. 185-186);

e) Tomada de Contas Especial (fls. 211-225), instaurada para apurar os prejuízos causados ao Ministério da Saúde em virtude das irregularidades na execução do Convênio nº 489/91, cujo relatório informa que "foi solicitado a inscrição em responsabilidade financeira, do Sr. Elói Braz Sessim, ClC095459720`689, Prefeito Municipal" (fl. 225).

A alegação de que as falhas apontadas foram de natureza estritamente formal não se sustenta na medida em que houve prejuízo ao erário, devidamente apurado em Tomada de Contas Especial instaurada pelo Ministério da Saúde, com a inscrição do réu em responsabilidade financeira, somando o valor dos danos a quantia de aproximadamente R$ 30.000,00 (valores apurados em set/2000)

De outra banda, conforme arestos colacionados na sentença, a jurisprudência pátria tem assentado orientação no sentido de para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10.

Na hipótese sob exame configurados os tipos previstos no art. 10, XI (XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular) e no art. 11, I (I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência).

Não é demais gizar conclusão extraída da sentença de que os atos de improbidade administrativa praticados pelo requerido, além de causarem danos à União, prejudicaram o processo de municipalização da saúde do Município de Cidreira, montante que deve ser ressarcido aos cofres públicos.

Quanto à cumulação das sanções

O art. 12 da Lei 8.429/92 fixou critérios de qualificação e quantificação das penas, estipulando que as sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, à luz da extensão do dano causado e da gravidade do fato, além do proveito patrimonial obtido pelo agente, nos casos em que importe enriquecimento ilícito.

De outra banda, quanto à possibilidade de cumulação das penas, a jurisprudência da Corte Superior assenta:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PENALIDADES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 12 DA LEI N. 8.429/92, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 12.120/2009. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental em obediência aos princípios da economia processual e da fungibilidade.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente, cabendo ao magistrado a sua dosimetria, como bem assegura o seu parágrafo único.
(...)
(EDcl no AREsp 360707/PR, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/12/2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE MATERIAL. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS.
1. Cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidade tenha sido praticado em concurso de agentes.
Precedentes do STJ.
2. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ).
(...)
REsp 1283476/RJ, Relatora Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 29/11/2013)

In casu, as graves condutas do recorrente justificam a aplicação cumulativa de todas as penalidades previstas na LIA, sendo que nenhuma das sanções aplicadas extrapolou os limites legais delineados para a conduta típica a eles imputada, devendo ser mantida a sentença no aspecto.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e ao agravo retido interposto pelo réu Elói Braz Sessim, mantendo a sentença na sua integralidade.

É o voto.

Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relator

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RELATOR
:
CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
APELANTE
:
ELÓI BRAZ SESSIM
ADVOGADO
:
Gabriel Pauli Fadel
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
MUNICÍPIO DE CIDREIRA/RS

VOTO-VISTA

Pedi vista para melhor examinar a alegação, exposta em sustentação oral, de que a sentença teria decidido além dos limites da lide.
Arguida a prescrição da ação de improbidade, o juízo singular, em 23 de abril de 2004, proferiu decisão (Evento 2, OUT39) reputando indevida a extinção do feito postulada, tendo em conta que a ação civil pública objetivava, inclusive, o ressarcimento dos danos causados ao erário, pedido que não está sujeito ao prazo prescricional. Não houve, todavia, reconhecimento da prescrição relativamente aos demais objetos da ação civil pública de improbidade.
Agravada a decisão, foi desprovido o recurso por esta Corte na Sessão de Julgamentos da Terceira Turma de 26 de junho de 2006 (AG 200604000120925).
A sentença recorrida, finalmente, julgou a ação civil pública tal como proposta, sem fazer qualquer espécie de limitação.
Assim, não tendo havido a limitação da lide alegada na tribuna, acompanho integralmente o voto do Desembargador Relator, pois "O réu Sessim foi afastado do cargo de Prefeito Municipal em 1º/12/1995, sendo que a ação foi proposta em 11/09/2000, dentro do prazo prescricional de cinco anos".
Ante o exposto, acompanho e Relator e voto por negar provimento à apelação e ao agravo retido interposto pelo réu Elói Braz Sessim, mantendo a sentença na sua integralidade.
É o voto.

SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/12/2014

RELATOR
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
PROCURADOR
:
Dr (a) Fábio Bento Alves
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
Adv. Gabriel Pauli Fadel pelo apelante e Proc. Fábio Bento Alves pelo MPF
APELANTE
:
ELÓI BRAZ SESSIM
ADVOGADO
:
Gabriel Pauli Fadel
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
MUNICÍPIO DE CIDREIRA/RS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/12/2014, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 27/11/2014, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO RÉU ELÓI BRAZ SESSIM, MANTENDO A SENTENÇA NA SUA INTEGRALIDADE; PEDIU VISTA A JUIZA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE; AGUARDA O DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

PEDIDO DE VISTA
:
Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
VOTANTE (S)
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/01/2015

RELATOR
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
PROCURADOR
:
Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite
PEDIDO DE PREFERÊNCIA
:
Proc. Carlos Eduardo Copetti Leite pelo MPF e Adv. Gabriel Monte Fadel pelo apelante
APELANTE
:
ELÓI BRAZ SESSIM
ADVOGADO
:
Gabriel Pauli Fadel
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
MUNICÍPIO DE CIDREIRA/RS


Certifico que o (a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUIZA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO RÉU ELÓI BRAZ SESSIM, MANTENDO A SENTENÇA NA SUA INTEGRALIDADE E DO VOTO DO DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA COMPANHANDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO RÉU ELÓI BRAZ SESSIM, MANTENDO A SENTENÇA NA SUA INTEGRALIDADE.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
VOTO VISTA
:
Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
VOTANTE (S)
:
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Luciane Zarpelon
Secretária em substituição

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NOTAS DA SESSÃO DO DIA 10/12/2014
3ª TURMA

RELATOR: Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

RELATÓRIO (no Gabinete)

Dr. GABRIEL PAULI FADEL (TRIBUNA):
Exmo. Sr. Presidente, Exmos. Srs. Desembargadores, eminente Representante do Ministério Público.
Sucinto, mas preciso o relatório, abordando praticamente todas as questões em debate.
Chamo a atenção, apesar de já frisado no relatório, de que se trata de convênio de municipalização da saúde, ou seja, aquelas ações do SUS, portanto não estamos diante de um convênio comum, estamos diante de um sistema unificado de saúde, com coparticipação da União, dos Estados e dos Municípios. Onde é municipalizado, como por exemplo acontece em Porto Alegre, há um repasse de verbas da União referente a seus compromissos e passa a integrar o patrimônio do município e fica atento à legislação própria no caso de fiscalização e de responsabilizações desses atos, diferentemente de outros convênios.
A questão a que se volta com o agravo retido, que é reiterado com relação à incompetência da Justiça Federal, porque as verbas já teriam integrado o patrimônio, se reitera, porque as decisões em que se baseia a sentença ainda não estavam submetidas ao contraditório, portanto ao princípio da ampla defesa, e tenho que, por isso, podem ser reexaminadas. Foi antes, inclusive, da notificação - trata-se de ação de improbidade. Quando da inicial, em primeiro grau, já foi dito que a justiça não era competente para isso.
Tanto é assim, que vejam os senhores que a própria União diz que não tem interesse no feito exatamente por ser uma questão do SUS e disse isso expressamente à folha 274, dando conta da ausência de interesse em integrar a lide. Assim foi a petição, para efeito de dar ciência de que a União não tem interesse em integrar a lide. Assim foi a petição: para efeito de dar ciência de que a União não tem interesse em integrar a lide exatamente pelas razões aqui expostas. Daí que se diz da incompetência da União, é expressa a competência da Justiça Federal.
Com relação aos limites da lide, quando levantada esta questão já ao início, o que disse o Juiz de piso: De acordo com o art. 23, I, da lei tal, as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas até cinco anos. É que já tinham decorridos mais de cinco anos quando da propositura da ação e ele já tinha deixado de exercer o mandato de prefeito. Por isso foi levantada a questão. Frente a esta alegação de que já passados os cincos anos previstos para a prescrição, art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa, disse o Magistrado:
As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas em até cinco anos após o término do exercício de mandato - o que já tinha ocorrido - de cargo em comissão ou função de confiança. Tal circunstância, todavia, não autoriza a extinção do processo na presente fase, como requerido pelo réu. Isso porque, através da presente ação cível, objetiva-se ressarcimento de danos.
Sim, e aí sabemos, é imprescritível o ressarcimento conforme comando constitucional. Nessa parte teve que ter prosseguimento. Nesse trilho, também a decisão julgou improcedente o agravo contra essa decisão. E disse: Dessa forma, como no pedido, consta o ressarcimento pelos danos causados ao erário público, tal pedido não se submete ao prazo prescricional. Portanto a lide teve prosseguimento em razão do pedido de ressarcimento, e a sentença foi abrangente, foi além disso, examinando todos os pedidos da inicial, apesar dessas decisões no curso da lide.
Com relação à alegação de ilegitimidade passiva, é aqui que se chama a atenção que se trata de convênio de municipalização da saúde e não aquele que o prefeito foi o responsável direto porque há legislação específica. Assim, no caso, incidente as disposições da Lei 8.080, de 19-12-1990, que prescreve as condições para promoção, proteção, recuperação de saúde, organização, funcionamento dos serviços correspondentes ao SUS. Em seu art. 9º, estabelece o referido texto legal, para disciplinar como funciona o sistema : A direção do Sistema Único de Saúde... (lê) ...pelos seguintes órgãos... Ou seja, a direção do SUS não é nos municípios dirigida pelo Prefeito; como não é no Estado, pelo Governador. No âmbito dos municípios, pela respectiva Secretaria da Saúde ou órgão equivalente.
E mais, nos municípios o controle de verbas, as despesas feitas são todas por meio de um Conselho da Saúde, onde participam inclusive representantes da comunidade. E o depoimento de Delmiro Jesus Freitas (*) comprova que o apelante não praticou qualquer ato, não tem nenhum ato dele, não há nenhum ato por ele praticado. Aqui ele busca uma responsabilidade objetiva. Olha, ele era o Prefeito e por isso deve responder por improbidade administrativa. Mera responsabilidade objetiva, as verbas destinadas à municipalização da saúde é o que se trata. Pergunta à testemunha: "Esses valores vindos do Ministério da Saúde passavam pela Tesouraria do Município?"Não, quem administrava essas verbas era o Conselho de cada Secretaria, ou seja, no caso o Conselho de Saúde, que é integrado por pessoas fora inclusive da administração municipal. "Havia uma conta específica para o Conselho?" "Sim." "A prestação de contas era de responsabilidade do Conselho?" "Sim." Portanto, não do Prefeito. Essas são normas específicas de regência quando se trata do SUS. E aqui a matéria está sendo tratada como se fosse um convênio convencional, comum, e não de um sistema, de integração de um sistema, com todo o disciplinamento próprio, que diz que a responsabilidade é do Secretário da Saúde e não do Município; que a responsabilidade, a fiscalização, despesas, tudo, controle da conta específica é do Conselho de Saúde e não do Prefeito. O que fez o Prefeito aqui? Nenhum ato. Não há nenhum ato apontado contra ele. Por isso que se diz, ao contrário da sentença recorrida, que a legitimidade desse ressarcimento cabe, se for o caso, se for a hipótese, ao próprio Município, e não ao seu Prefeito. Se deve devolver algo à União, é o Município, se for essa a hipótese.
Por isso se reafirma aqui que não há nenhum ato praticado de improbidade, assim caracterizado no respectivo pleito. Porque o ato de improbidade não resulta de culpa objetiva e nem se confunde com ilegalidade ou irregularidade. No mais, além de não ser o apelante responsável pelos atos apontados irregulares, deve ser presente que as histórias apontadas são de natureza formal. O que se disse aqui? Gastou o dinheiro, pegou o dinheiro para si, tomou o dinheiro para si? Não. Faltou empenho, faltou uma nota fiscal, alguma questão de ordem formal. Não disse que os medicamentos não foram gastos. Aquele dinheiro não foi gasto na finalidade. E se fosse até, deveria o município, se fosse um desvio, em vez de gastar de medicamentos, construir uma obra... Mas não é isso. O que se veio na fiscalização verificar é a falta de documentos. Por isso foi imputado o fato de que teria permitido - vejam, senhores - fossem liberadas verbas públicas que se encontrava aberto exclusivamente para, sem a devida - vejam bem - emissão de notas de empenho. É isso que se acusa. Seria isso, um ato de improbidade ou uma irregularidade formal, que pode ser punida até com multa pelo Tribunal de Contas - é outra esfera. E aqui não era ele diretamente o responsável dentro do sistema.
Diz a testemunha, Auditor do Ministério da Saúde - o Ministério da Saúde que levantou essas questões - Paulo Roberto Pilon (*): "A não aprovação das contas, ao que se recorda, deu-se por aspectos formais em uma hipótese; em outra, pela não apresentação ou atraso na apresentação das contas." Então, por não apresentação de aspectos formais - diz aqui o Auditor do Ministério da Saúde - ou por atraso de apresentação de contas. Isso seria improbidade do Prefeito, que não é o responsável direto por essas questões? É no SUS o Secretário de Estado de Saúde ou o Secretário de Município, e esses respondem inclusive, diversamente de outros Secretários, ao Tribunal de Contas, por essa razão. Como hoje também, em algumas questões de sistema, responde o Secretário de Educação diretamente. Eles são os gestores únicos dessa função.
Ainda presente que, para a configuração de um ato de improbidade administrativa, faz-se necessário o beneficiamento de um particular, ou seja, o desvio é em benefício de um particular, como está na moda, de um empreiteiro. Aí, isso sim, isso é mais do que um ato de improbidade, é corrupção. Aqui não, nunca se disse que ele beneficiou, houve um superfaturamento na compra, ou algo semelhante. Não há nada disso. Faltaram documentos, documentos foram entregues com atraso, contas julgadas irregulares, irregularidade não se confunde com improbidade. Não há nenhum ato imputado ao Prefeito muito menos um ato em favor de um particular em detrimento à Administração Pública. Tal fato nem é alegado.
No que tange à imputação de que foram realizadas despesas sem exigência de notas fiscais, deve salientar, como diz o próprio termo, as despesas foram realizadas. As despesas foram, por alguma questão lá ou até por desorganização administrativa... Pode ser. Não se encontraram esses documentos. É como eu dizer que essa cadeira não está livre porque lhe faltou uma nota fiscal. Ela está livre. A questão da nota fiscal é formal. Agora, se existe uma nota fiscal e não está o objeto, aí é diferente a questão. Pode haver indício de desvio. Não é caso. Nem se acusa disso. No item 5.2.2, referente ao segundo semestre de 1993 - vejam os senhores, estamos há longos anos disso -, o autor diz que as despesas com medicamentos, pneus, emplacamentos, não foram lastreadas com notas de empenho e notas fiscais. Estas compras não foram feitas. O Prefeito teve vantagem financeira com isso? Não. Não cumpriu as formalidades exigidas, por isso se diz que, além da ilegitimidade, porque não era no caso do SUS, o Prefeito não é o responsável, é o Município, é o Secretário da Saúde e o Conselho de Saúde, portanto ele nem sabia da ocorrência desses fatos, não se pode exigir dele atributos divinos de onipresença e onisciência. Não tem nenhum ato que diz que ele praticou, mandou, fez, e tudo o que se diz é que foram lá fazer a fiscalização e não encontraram algumas notas de empenho. E isso é improbidade? Não, isso é uma irregularidade, isto sim. O Tribunal de Contas, aplicar uma multa ao gestor, no caso o Secretário de Saúde, pode sim, porque estará frente a uma irregularidade e não a um ato de improbidade, que com esse não se confunde. Por isso, pede-se vênia aqui para se pedir por qualquer dos pedidos bem relatados pelo Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, no final passaram todos os pedidos, as preliminares, as prejudiciais no pedido final.
Se assim não entendido, também trago aqui à baila a questão da proporcionalidade. O art. 12, antes por mera orientação jurisprudencial, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, e hoje esta orientação judicial provocou a modificação legislativa no art. 12, as penalidades ali indiscutivelmente não são mais cumulativas, e para haver essa cumulação deveria ser fundamentado porque mais de uma daquelas sanções previstas no art. 12 da LIA. Isso não foi feito, então não se observa aqui sequer o princípio da proporcionalidade e especialmente o art. 12 da LIA, que hoje, já alterado há alguns anos, diz que não são cumulativos, e assim se encerrou uma discussão. Antes tinha-se de ir até o Superior Tribunal de Justiça, ou pelo menos quem atua na Justiça Estadual ia - aqui não sei a posição -, e não foi observado, sendo aplicadas as penas cumulativamente a quem... Pode ter o estigma que for, o apelante, mas como disse o Ministro do Supremo, ao julgar um cidadão lá de São Paulo: Aqui os estigmas não importam, nós não seguimos pelos estigmas, mas pelo caso concreto trazido nos autos. E o caso concreto trazido nos autos é que o Sr. Elói não praticou nenhum ato, isso não é dito, as questões são formais, são da Secretaria da Saúde e do Conselho do Saúde. Falta de nota de empenho, falta de nota fiscal não é na prestação de contas... Pode ser para desaprovação da prestação de contas, mas não é e nem pode ser um ato de improbidade, sob pena de colocar em risco todos os gestores, ainda que probos.
Peço então o provimento do recurso.

(*) sujeito a confirmação de grafia

Dr. FÁBIO BENTO ALVES (REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO):
Cumprimento a Corte, os ilustres Advogados, o Dr. Gabriel e os senhores serventuários.
Faço mais, Sr. Presidente, um contraponto a alguns dos aspectos que foram salientados agora na brilhante sustentação oral do Advogado, que são aspectos inclusive preliminares ao mérito e que merecerão ser abordados pela Corte.
Em primeiro lugar, como já visto, se trata de uma questão que tem origem na assinatura de um convênio entre o Município de Cidreira e a União, representada pelo Ministério da Saúde, cujo objeto era a transferência de recursos federais ao Município para o processo de municipalização da saúde em Cidreira. O convênio da parte do Município de Cidreira foi assinado, teve como representante o próprio Prefeito, que já no momento inicial, portanto, assume esta responsabilidade por parte do Município de bem zelar pelos termos do convênio e pelos recursos que foram repassados pela União ao Município para aquela finalidade.
Quanto ao aspecto que diz respeito à competência federal, que foi salientado ao longo de todo o feito, foi objeto inclusive de um agravo retido e agora repisado da tribuna, entendemos que se aplica aqui no caso a Súmula 208, que diz que compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante o órgão federal. Vejam que a própria ênfase dada da tribuna me leva a concluir que é correto esse entendimento no momento em que o ilustre Advogado lembra que o Ministério da Saúde é que levantou todas estas questões. E efetivamente foi, Sr. Relator, porque de duas auditorias realizadas pelo Ministério da Saúde no Município que decorreu a documentação que instruiu os autos e que decorreu também, dentro do âmbito administrativo do Ministério da Saúde, o entendimento de que seria necessária a realização de uma tomada de contas especial, que foi realizada. Então todos essas iniciativas da Administração Federal no sentido de fiscalizar a correta aplicação da verba demonstram que não se tratavam de recursos apenas repassados e incorporados ao patrimônio do Município, mas sim de recursos sob cuja aplicação a União tinha interesse em fiscalizar. O fato de que a União, através da AGU, vem aos autos dizer que não tem interesse em integrar a lide não afasta este interesse primeiro manifestado por meio do órgão da Administração de fiscalização do recurso, o que faz estabelecer, no entendimento do Ministério Público, a competência da Justiça Federal.
Um segundo item que foi levantado em matéria preliminar e que é importante diz respeito a uma eventual prescrição da pretensão condenatória aqui de parte do Ministério Público, porque temos o prazo prescricional de cinco anos, de acordo com o art. 23, I, que efetivamente deve ser respeitado. Mas, de fato, no caso dos autos - me louvo nas contrarrazões que o colega assinou no primeiro grau -, foram respeitadas, na medida em que o Prefeito reconhece, e isso está às fls. 330 dos autos, que foi afastado do cargo de Prefeito Municipal de Cidreira em 1º de dezembro de 1995, e a ação foi proposta em 11 de setembro de 2000, ou seja, menos de cinco anos, não haviam transcorridos os cinco anos para que se esgotasse o prazo prescricional. Portanto, validamente proposta a ação. Louvo-me para tanto do entendimento que é hoje consagrado no Superior Tribunal de Justiça de que a pretensão condenatória do Ministério Público é manifestada com o ajuizamento da ação de improbidade. Sendo dentro dos cinco anos previstos no art. 23, I, fica afastada a hipótese de prescrição, porque o ato do ajuizamento da ação interrompe a prescrição independentemente de que ainda não tenha sido, dentro destes cinco anos, procedida a citação. Até porque o procedimento é complexo. V. Exas. têm o conhecimento de que primeiro é necessária uma notificação, para depois o recebimento da peça inicial, para depois haver a citação, enfim, mas o Superior Tribunal de Justiça afasta todas estas questões. Louvo-me nisto no REsp nº 1391212, de Relatoria do Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julgado agora em setembro de 2014, que justamente diz literalmente:
Na melhor interpretação do art. 23, I, da Lei nº 8.429, tem-se que a pretensão condenatória nas ações civis públicas por ato de improbidade tem o curso da prescrição interrompido com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos, após o término do exercício do mandato do cargo em comissão ou da função de confiança.
E segue adiante analisando outros aspectos pertinentes quanto a esta matéria ainda. Mas entendo, portanto, que a prescrição foi interrompida validamente a tempo hábil e a ação proposta tempestivamente. Quanto à legitimidade passiva, decorre, Sr. Relator, no entendimento da Procuradoria, exatamente por aqueles aspectos que foram reconhecidos na sentença: o fato de que o representante do Município, já na assinatura do termo de convênio, foi o Prefeito e pelo fato de o que o Prefeito também foi o responsável, na qualidade de gestor, pela assinatura da prestação de contas do Fundo Municipal de Saúde ao Ministério da Saúde - isso também consta dos autos às fls. 111 e é referido na própria sentença.
Quanto ao mérito, a documentação do Ministério da Saúde, que decorre de duas auditorias e de uma tomada de contas especial, é uma documentação bastante ampla, que confere segurança quanto aos fatos, que goza da presunção de legitimidade e veracidade e que é confirmada ainda pelos depoimentos em juízo de servidores do Ministério da Saúde que integraram a referida auditoria e que se manifestaram sobre os fatos, confirmando inclusive a hipótese de que houve desvio de recursos. Como o convênio tinha por objeto carrear recursos federais ao município para o processo de implantação de municipalização da saúde no município, ele teria que observar, da parte do município, inclusive esses aspectos formais referidos da tribuna no que diz respeito à comprovação do gasto dos recursos. Se não está comprovado o gasto dos recursos naquela finalidade, o que acontece, ao entendimento do Ministério Público, é que veio a se configurar o desvio de recursos, veio a se configurar lesão ao erário, porque é necessário... Nós não estamos no âmbito de uma relação entre dois particulares onde um pode repassar recursos a outro particular e dispensar a comprovação do gasto que se fez com a finalidade que se pretendia. Estamos no âmbito de uma relação entre a União e um ente municipal, em que recursos são carreados da União para este ente com uma determinada finalidade, e a aplicação efetiva tem de ser comprovada de maneira documentada, formal. E o fato é que nada disso foi feito, Sr. Relator. Não há nos autos a comprovação de que estes recursos efetivamente tenham sido aplicados na saúde no âmbito do Município, o que seria relativamente simples. Na verdade é muito simples. Basta que o gestor apresente empenhos, notas fiscais, enfim documentos relativos a todas aquelas iniciativas que foram tomadas no âmbito do Município para que se fizesse a municipalização da gestão da saúde naquele município, que é de interesse da União. É de interesse da União que os Municípios, que os Estados implantem, em caráter pleno inclusive, a gestão local dos serviços públicos de saúde, o que novamente reforça a competência da União.
Por fim, quanto à aplicação cumulativa das sanções, é matéria pacificada na jurisprudência. Neste caso, em face da gravidade dos interesses atingidos, tanto o interesse patrimonial da União como o interesse da comunidade local na implantação da municipalização da saúde, parece-me que não houve quebra do princípio da proporcionalidade.
Então, por essas razões, pedindo vênia ao ilustre Advogado, a manifestação da Procuradoria é pelo desprovimento do recurso.

Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ (RELATOR):

VOTO (no Gabinete)

Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE:
Sr. Presidente:
Cumprimento V. Exa. pelo voto de fôlego, mas são tantas as alegações que gostaria de pedir vista para examinar. Trarei na primeira sessão de janeiro.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA:
Aguardo.


DECISÃO:
Após o voto do Relator, Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, negando provimento ao agravo retido e à apelação, pediu vista a Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene; aguarda o Des. Federal Fernando Quadros da Silva. Determinada a juntada de notas taquigráficas de ambas as sustentações.


Cláudia Jaqueline Mocelin Balestrin
Supervisora

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Data e Hora: 11/12/2014 12:41

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