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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Publicação
D.E. 07/04/2010
Julgamento
9 de Março de 2010
Relator
ARTUR CÉSAR DE SOUZA
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Inteiro Teor


D.E.

Publicado em 08/04/2010
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0005526-39.2005.404.7108/RS
RELATOR
:
Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE
:
CALCADOS AZALEIA S/A
ADVOGADO
:
Joao Joaquim Martinelli
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELANTE
:
SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI/DN
:
SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDL/ - SENAI (BRASÍLIA)
ADVOGADO
:
Rodrigo Simoes Frejat e outros
:
Elizabeth Homsi
APELANTE
:
SERVICO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DO RIO GRANDE DO SUL - SEBRAE/RS
ADVOGADO
:
Frederico Schulz Buss e outros
APELADO
:
(Os mesmos)
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
:
Marcelo Ayres Kurtz
:
Flavio Sant'anna Xavier
APELADO
:
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
REMETENTE
:
JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF DE NOVO HAMBURGO
























EMENTA
























TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. , XVII, da Constituição Federal. 3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis nºs 9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o salário-de-contribuição. 4- Sobre os valores decorrentes de verbas de natureza indenizatória não incide a contribuição do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a "terceiros" (INCRA, SESI, SENAI, Salário-Educação) que tem por base a folha de salários, mesmo antes da vigência da Lei n.º 9.528/97, que os excluiu expressamente de tal incidência.
























ACÓRDÃO
























Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos da União, do SEBRAE e do SESI-SENAI e à remessa oficial e dar provimento ao apelo da autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/ RS, 09 de março de 2010.




































Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente por Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator , conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3294846v5 e, se solicitado, do código CRC AAFDAF1B .
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Data e Hora: 09/03/2010 18:22:39



APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0005526-39.2005.404.7108/RS
RELATOR
:
Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE
:
CALCADOS AZALEIA S/A
ADVOGADO
:
Joao Joaquim Martinelli
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELANTE
:
SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI/DN
:
SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDL/ - SENAI (BRASÍLIA)
ADVOGADO
:
Rodrigo Simoes Frejat e outros
:
Elizabeth Homsi
APELANTE
:
SERVICO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DO RIO GRANDE DO SUL - SEBRAE/RS
ADVOGADO
:
Frederico Schulz Buss e outros
APELADO
:
(Os mesmos)
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
:
Marcelo Ayres Kurtz
:
Flavio Sant'anna Xavier
APELADO
:
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
REMETENTE
:
JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF DE NOVO HAMBURGO
























RELATÓRIO
























Trata-se de demanda sob o rito ordinário, em que se objetiva a declaração de inexigibilidade das contribuições, a cargo do empregador, que tem por base a folha de salários, destinadas à Seguridade Social, SAT, SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e Salário-Educação, sobre verbas de natureza indenizatória e abonos salariais, bem como a compensação dos valores indevidamente pagos.

Sobreveio sentença julgando procedentes os pedidos, para (a) declarar afastada a incidência das contribuições, a cargo do empregador, que tem por base a folha de salários, destinadas à Seguridade Social, SEBRAE, SAT, SESI, SENAI, INCRA e Salário-Educação, sobre verbas pagas aos empregados a título de abonos de férias, aviso prévio indenizado e reflexos, indenização a que se refere o art. da Lei nº 7.238/84, e indenização por tempo de serviço anterior à opção pelo FGTS, no período entre agosto de 1997 a outubro de 1997; e (b) condenar a ré à repetição dos valores indevidamente recolhidos pela autora a tal título, corrigidos monetariamente pela SELIC, assegurando à autora a compensação, após o trânsito em julgado, nos termos da fundamentação. As rés foram condenadas ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00.

Apelam o SESI e SENAI, arguindo, em preliminar, a prescrição do direito de ação da autora. No mérito, defendem a legalidade das contribuições para o SESI-SENAI. Alegou que a autora é contribuinte obrigatória das exações, porquanto está enquadrada no conceito de estabelecimento industrial. Alegou que o SAT é constitucional e que o aviso prévio, mesmo quando indenizado, integra o salário de contribuição, porquanto não consta no rol taxativo das parcelas que não o compõem. Disse que para exclusão da incidência de contribuição previdenciária sobre parcela paga como abono salarial, é necessário que tal pagamento ocorra expressamente desvinculado do salário. Sustentou a necessidade de comprovação de que não houve repasse do tributo aos custos da autora.

Recorre o SEBRAE, arguindo a prejudicial de decadência. Defendeu a legalidade da contribuição ao SEBRAE e incidência sobre a folha de salários.

Recorre a União, reiterando os termos dos apelos apresentadas pelas demandadas.

Apela a autora, sustentando que mesmo após dezembro de 1997 continuou recolhendo as contribuições previdenciárias sobre as verbas indenizatórias, e que, por tal motivo, o julgador não poderia ter delimitado o seu direito ao período de agosto a outubro de 1997. Postula o reconhecimento de seu direito à restituição/compensação dos recolhimentos indevidos efetuados a partir de agosto de 1997.

Presentes as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.
























VOTO
























Aviso-prévio indenizado

Sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado não incide contribuição previdenciária, poios tal verba tem caráter eminentemente indenizatório.

O entendimento deste Tribunal é pacífico neste sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE INCAPACIDADE. ORIENTAÇÃO DO STJ. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. REFLEXO SOBRE O 13º SALÁRIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. 1. Em face do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, a sentença que concede a segurança fica sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição. 2. É ultra petita a sentença que extravasa os limites da lide, devendo ser reduzida de ofício. 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 4. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 5. Não incidindo a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, também não incide sobre o seu reflexo (de 1/12) sobre o décimo terceiro salário indenizado. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.70.05.002705-8, 2ª Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, D.E. 04/12/2008)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA SALARIAL DA VERBA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO INC. I DO ART. 195 DA CF 1988. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-ACIDENTE, AUXÍLIO-CRECHE, VALE TRANSPORTE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS INDENIZADAS, ABONO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. (...) 5. Por expressa determinação legal, não integram o salário-de-contribuição as rubricas relativas ao vale-transporte, auxílio-creche, abono de férias, férias indenizadas, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, cabendo à parte impetrante comprovar a existência de recolhimentos indevidos atinentes a essas rubricas. Sem essa prova, não há direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.71.08.004891-1, 1ª Turma, Juiz MARCELO DE NARDI, POR MAIORIA, D.E. 15/10/2008)

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRÊMIO ASSIDUIDADE. FÉRIAS E UM TERÇO DAS FÉRIAS. NATUREZA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. (...) 8. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois não integra o salário-de-contribuição, conforme estabelece o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. 9. Os recolhimentos efetuados indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre auxílio-acidente, a serem atualizados pela SELIC a partir de 01.01.1996, podem ser compensados com os valores devidos a título da mesma contribuição ou com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com base na Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, no art. 170-A do CTN e no art. 66 da Lei nº 8.383/91, com a redação dada pela Lei nº 9.129/95. 10. Remessa oficial, apelação do INSS e apelação da impetrante parcialmente providas. (TRF4, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.71.07.006377-7, 1ª Turma, Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 29/08/2007)

Férias e terço constitucional

Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/91. Permanece, no entanto, exigível a contribuição, quanto às férias não indenizadas, que possuem caráter salarial.

No que tange ao adicional de um terço sobre as férias, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre o tal verba, como se vê dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF, AI 727958 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-12 PP-02375)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS ( CF, ART. , XVII)- IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. , XVII, da Constituição Federal. Precedentes. (STF, RE 587941 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)

Recentemente, o STJ também se manifestou neste sentido, no incidente de uniformização de jurisprudência:

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados. (Petição nº 7.296-PE, 1ª Seção, relatora Min. Eliana Calmon, DJe 10.11.2009)

Abono férias

A redação original do art. 144 da CLT preceituava que: "O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 (vinte) dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho e da Previdência Social" .

A Lei nº 8.212/91, na redação original, dispunha que "os abonos de férias não excedentes aos limites da legislação trabalhista" não integravam o salário-de-contribuição.

Com o advento da Lei 9.528/97, assim restou redigido:

Art. 28: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 13777 daConsolidação das Leis do TrabalhooCLTT;"

A Lei nº 9.71111-98, que acrescentou o item 6 à alínea e, do referido dispositivo legal, expressamente dispôs que as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o salário-de-contribuição:

Art. 28: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
e) as importâncias:
(...)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts 14343 14444 dCLTLT;

Analisando as alterações legislativas, pode-se chegar a conclusão que não haveria sentido de se reconhecer natureza indenizatória à verba num período x e num período z, entendendo-se que no curto período y, que mediou os dois primeiros, haveria natureza remuneratória. Sendo lacunosa a lei impõe-se uma interpretação consentânea com a finalidade da norma. Assim, embora a alínea d, do § 9º, do art. 28 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, não tenha feito menção expressa ao abono de férias, tenho que a omissão do legislador não pretendeu ensejar a tributação da verba, rompendo tradição há muito consagrada na CLT, e que a inclusão do item 6 à alínea e pela Lei 9.711/98 veio apenas para explicitar situação jurídica de não incidência'.

Assim sendo, em atenção ao preceituado no art. 144 da CLT e não tendo o fiscal previdenciário mencionado qualquer lapso temporal superior a vinte dias de salário - o que indicaria a natureza remuneratória da verba -, não há como incidir a contribuição sobre tais rubricas.

Indenização por demissão nos 30 dias que antecedem o dissídio coletivo

A controvérsia posta na lide foi objeto de apreciação do Desembargador Joel Ilan Paciornik, cujo excerto passo a transcrever:

"Outrossim, conquanto inexistisse previsão expressa no regramento legal vigente entre a MP nº 1.596-14 e a MP nº 1.586-9, ou seja, entre 10/11/97 e 21/05/98, excluindo do salário-de-contribuição a indenização por demissão nos 30 dias que antecedem o dissídio coletivo e o abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, é induvidoso que essas verbas não possuem natureza salarial. Ademais, a alínea b do § 8º do art. 28, que incorporava ao salário-de-contribuição os "abonos de qualquer espécie ou natureza e as parcelas denominadas indenizatórias pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do contrato de trabalho", foi vetada quando da conversão em lei da MP nº 1.596-14, sendo eliminada do ordenamento jurídico."(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.72.01.000273-2, 1ª Turma, Juiz Federal Joel Ilan Paciornik, D.J.U. 21/06/2006)

Contribuições ao SAT e à terceiros

O Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares, quando do julgamento da AC nº 2000.70.00.000531- 0/PR, bem analisou a questão controvertida:

"Da mesma forma, não incide a contribuição ao SAT, prevista no mesmo art. 22 da Lei n.º 8.212/91, no inciso II, e que tem as mesmas hipótese de incidência e base de cálculo limitadas ao conceito de salário, por também apresentar fundamento no inciso I do art. 195 da Constituição.

No que se refere às contribuições arrecadadas pelo INSS e destinadas a"terceiros", também não se questiona nestes autos a validade delas, mas apenas se os valores discutidos ajustam-se ou não às respectivas hipóteses de incidência.

Dispõe o art. 94 da Lei n.º 8.212/91 que o INSS somente pode arrecadar e fiscalizar contribuições devidas a terceiros que tenham a mesma hipótese de incidência e mesma base de cálculo, ou seja, a folha de salários.

A exação destinada ao INCRA deriva daquela criada pelo § 4.º do art. 6.º da Lei n.º 2.613/55, sob a denominação de adicional à contribuição previdenciária, destinada ao extinto Serviço Social Rural (SSR), assim dispondo a referida lei: § 4º A contribuição devida por todos os empregadores aos institutos e caixas de aposentadoria e pensões é acrescida de um adicional de 0,3% (três décimos por cento) sobre o total dos salários pagos e destinados ao Serviço Social Rural, ao qual será diretamente entregue pelos respectivos órgãos arrecadadores.(grifei)
A contribuição ao SENAI está disciplinada no art. 1.º do Decreto-Lei n.º 6.246/44:
Art. 1º A contribuição de que tratam os Decretos-lei n. 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e n. 4.936, de 7 de novembro de 1942, destinada à montagem e ao custeio das escolas de aprendizagem, a cargo do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, passará a ser arrecadada na base de um por cento sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. § 1º O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquele sôbre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.

A contribuição ao SESI foi prevista no § 1.º do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 9.403/46:
Art. 3º Os estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria (artigo 577 do Decreto-lei n.º 5.452, de 1 de Maio de 1943), bem como aquêles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social da Indústria para a realização de seus fins.
§ 1º A contribuição referida neste artigo será de dois por cento (2 %) sôbre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquêle sôbre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.

O art. 1.º do Decreto-Lei n.º 1.422/75 e o art. 15 da Lei n.º 9.424/96 regeu o salário-educação no período discutido:

Art. O Salário-Educação, previsto no art. 178 da Constituição, será calculado com base em alíquota incidente sobre a folha do salário de contribuição, como definido no art. 76 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, com as modificações introduzidas pelo Decreto-lei nº 66, de 21 de novembro de 1966, e pela Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, não se aplicando ao Salário-Educação o disposto no art. 14, in fine, dessa Lei, relativo à limitação da base de cálculo da contribuição. § 3ºº A contribuição da empresa obedecerá aos mesmos prazos de recolhimento e estará sujeita às mesmas sanções administrativas, penais e demais normas relativas às contribuições destinadas à previdências social.

Art. 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8 212, de 24 de julho de 1991.

As exações ao INCRA, ao SENAI, ao SESI e o salário-educação, com base no DL 1.422/75, estão expressamente vinculadas à contribuição previdenciária ou à folha de salários. Já o salário-educação exigido sob a Lei n.º 9.424/96, embora se refira ela à "remuneração" paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias.

Dessa forma, não incidem sobre as verbas discutidas as contribuições a cargo do empregador destinadas à Seguridade Social, ao SAT, INCRA, SENAI, SESI e salário-educação."

Prova de não-transferência do encargo financeiro

Argumentam o SESI e o SENAI que, nos termos do art. 89, § 1º, da Lei nº 8.212/91, somente poderá ser restituída ou compensada contribuição social que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade.

Como bem definido pelo julgador, "este dispositivo tem nítida inspiração no art. 166 do CTN, que exige a prova de que o encargo do tributo não foi transferido ao contribuinte de fato, consubstanciada pela Súmula nº 546 do STF, compatibiliza-se somente com os tributos denominados indiretos, cujo ônus é transferido para terceiros pela pessoa legalmente obrigada ao pagamento (contribuinte de jure). É o caso do ICMS e do IPI, impostos nos quais há uma cadeia sucessiva de pagamentos, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, repercutindo efetivamente o valor do tributo sobre o último contribuinte, que passa a ser o contribuinte de fato. São estes tributos que, via de regra, comportam a transferência do respectivo encargo, por sua própria natureza, pois a cada operação agrega-se um valor ao produto ou bem".

Tal exigência não pode ser aplicada às contribuições sociais, onde não há o fenômeno da repercussão. Nestas espécies tributárias, há somente o contribuinte responsável pelo recolhimento das mesmas, única figura que suporta o ônus em definitivo, sem que se cogite a transferência do encargo a outrem.

Neste sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. NÃO-CONHECIMENTO. PRAZO PARA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/05. CONTRIBUIÇÃO RELATIVA AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. LEI Nº 9.424/1996. TRABALHADORES AVULSOS. INEXIGIBILIDADE. TRIBUTO DIRETO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. Nos termos do artigo 523, § 1º, do CPC, não se conhece de agravo retido quando a parte não requer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. 2. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC nº 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. da LC n.º 118/05. Vinculação desta Turma ao julgamento da AIAC nº 2004.72.05.003494-7/SC, nos termos do art. 151 do Regimento Interno desta Corte. 3. O art. 15 da Lei nº 9.424/96 é inequívoco ao estabelecer que a contribuição relativa ao salário-educação incide apenas sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados, assim definidos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, de modo a não permitir a cobrança da exação sobre as remunerações pagas aos trabalhadores avulsos, definidos de forma específica no inciso II do art. 12 da Lei nº 8.212/91. 4. A contribuição relativa ao salário-educação constitui tributo direto, não comportando a transferência, de ordem jurídica, do respectivo encargo financeiro, não havendo falar em aplicação da regra do art. 166 do CTN. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.01.001051-0, 2ª Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, D.E. 29/10/2009)

TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 732 DO STF. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A exigência de prova de não transferência do encargo financeiro do tributo ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade não se aplica à contribuição do salário-educação, porquanto esta não comporta o fenômeno da repercussão. 2. O salário-educação é plenamente exigível, seja na vigência da Constituição de 1969, seja após a entrada em vigor da Constituição de 1988 e no regime da Lei nº 9.424/96, a teor da Súmula 732 do STF. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.01.001985-8, 2ª Turma, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, D.J.U. 05/04/2006)

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. EXAÇÃO INDEVIDA A PARTIR DO ADVENTO DA LEI 8.212/91. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. A questão da legitimidade ad causam resta pacificada nesta Corte, estando sedimentado o entendimento de haver litisconsórcio passivo necessário entre o INCRA e o INSS quanto às demandas concernentes à declaração de inexigibilidade e conseqüente devolução dos valores recolhidos a título de adicional de 0,2% sobre a folha de salários arrecadado pelo INSS e com destinação ao INCRA. 2. Todavia, cumpre unicamente ao INCRA a restituição do indébito, porquanto o INSS tem responsabilidade tão-somente pela arrecadação e fiscalização da contribuição em tela, cujos valores são recolhidos ao cofre do instituto destinatário. 3. Tratando-se de tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação em caso que essa ocorreu de forma tácita, a prescrição do direito de requerer a restituição se opera no prazo de dez anos a contar do fato gerador. 4. A contribuição adicional ao INCRA (0,2%), instituída pela Lei nº 2.613/55 e mantida pelo Decreto-lei nº 1.146/70, restou extinta com o advento da Lei nº 8.212/91, consoante entendimento adotado pela 1ª Seção desta Corte, independente de se tratar de empresas urbanas ou rurais. 5. A exigência de prova de não-transferência do encargo financeiro do tributo ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade não se aplica à contribuição para o INCRA, porquanto esta não comporta o fenômeno da repercussão 6. Aplicáveis na correção monetária a UFIR até dezembro/95 e, a partir de então, a taxa SELIC. 7. Verba sucumbencial mantida em 10% sobre o valor da condenação, pro rata. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.70.07.005727-0, 2ª Turma, Juíza Federal MARIA HELENA RAU DE SOUZA, D.J.U. 14/12/2005)

Prescrição - Prazo para postular a repetição

O prazo para a propositura de ação judicial visando à restituição ou à compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, como é a hipótese dos autos, sofreu substancial interferência das disposições trazidas pela Lei Complementar nº 118/2005. Com efeito, o diploma introduziu no sistema tributário regra de interpretação com eficácia retroativa, fixando, em abstrato, o termo inicial da prescrição quinquenal no momento do pagamento antecipado do tributo sujeito a lançamento por homologação (arts. 3º e 4º).

Nada obstante, por ocasião do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação Cível n.º 2004.72.05.003494-7/SC, em que foi relator o Eminente Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, cuja decisão foi publicada no Diário Eletrônico de 29-11-2006, este Tribunal, por sua Corte Especial, declarou a inconstitucionalidade da expressão"observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. , segunda parte, da Lei Complementar n.º 118/05.

Assim, restou sedimentado que nas demandas ajuizadas até 08/06/2005 (termo da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05), ainda incide a regra dos" cinco mais cinco "para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do fato gerador.

Para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis do referido diploma, no entanto, o prazo decadencial/prescricional de cinco anos conta-se da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. da Lei Complementar n.º 118/05.

Na hipótese dos autos, tendo sido a demanda ajuizada em 08.06.2005, é de ser aplicado o entendimento anterior ao trazido pela Lei Complementar n.º 118/05.

Merece nota a circunstância de estar o entendimento da Turma dissonante da orientação do egrégio STJ. De fato, a Corte Especial daquele Tribunal, ao apreciar o Agravo de Instrumento nos Embargos de Divergência no Resp nº 644.736/PE ( DJ 27.8.20007), relativamente à prescrição, deliberou que o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência), iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo.

Não obstante, o resultado do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação Cível n.º 2004.72.05.003494-7/SC vincula os membros deste Tribunal, conforme previsão do artigo 151 do Regimento Interno. Essa decisão prevalece sobre outras, excetuada específica manifestação do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema.

Essa realidade, embora possa causar perplexidade às partes, está em sintonia com o ordenamento jurídico pátrio.

Compensação

Uma vez reconhecido o direito da impetrante, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei nº 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

Restam mantidos os ônus sucumbenciais conforme fixados pelo julgador.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos da União, do SEBRAE e do SESI-SENAI e à remessa oficial e dar provimento ao apelo da autora.
























Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/03/2010
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0005526-39.2005.404.7108/RS
ORIGEM: RS 200571080055268



RELATOR
:
Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE
:
LUCIANE AMARAL CORREA MÜNCH
PROCURADOR
:
Dr (a) MARCELO BECKHAUSEN
APELANTE
:
CALCADOS AZALEIA S/A
ADVOGADO
:
Joao Joaquim Martinelli
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELANTE
:
SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI/DN
:
SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDL/ - SENAI (BRASÍLIA)
ADVOGADO
:
Rodrigo Simoes Frejat e outros
:
Elizabeth Homsi
APELANTE
:
SERVICO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DO RIO GRANDE DO SUL - SEBRAE/RS
ADVOGADO
:
Frederico Schulz Buss e outros
APELADO
:
(Os mesmos)
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
:
Marcelo Ayres Kurtz
:
Flavio Sant'anna Xavier
APELADO
:
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
REMETENTE
:
JUÍZO SUBSTITUTO DA 02A VF DE NOVO HAMBURGO






Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/03/2010, na seqüência 315, disponibilizada no DE de 01/03/2010, da qual foi intimado (a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.






Certifico que o (a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DA UNIÃO, DO SEBRAE E DO SESI-SENAI E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA.






RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
VOTANTE (S)
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
:
Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA










MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Diretora de Secretaria


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