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29 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Publicação
D.E. 20/05/2010
Julgamento
11 de Maio de 2010
Relator
MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
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Inteiro Teor


D.E.

Publicado em 23/03/2010
"HABEAS CORPUS" Nº 0007458-70.2010.404.0000/RS
RELATOR
:
Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
IMPETRANTE
:
CARLOS HENRIQUE RIBEIRO D'AVILA e outro
PACIENTE
:
GILBERTO JOSE DA SILVA
:
PEDRO SILVINO POHREN
:
JACÓ HENRIQUE POHREN
:
JOSE LUIS LAMMEL
IMPETRADO
:
PROCURADOR DA REPUBLICA EM NOVO HAMBURGO/RS
























DECISÃO
























Cuida-se de Habeas Corpus impetrado com a finalidade de trancar inquérito policial, instaurado a requerimento do Ministério Público Federal, para apurar suposta prática, pelos Pacientes, do crime de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, § 1º, I, do Código Penal).

Refere o Impetrante que, em 17-03-2008 e 23-07-2008, foram lavrados 9 autos de infração em nome da empresa CABINA REAL LTDA., visando à exigência de supostos créditos tributários referentes a contribuições previdenciárias; que foram imputadas à empresa obrigações de outra empresa (J L INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA.); que, dentre os autos de infração lavrados, os Autos de Infração nºs 37.161.770-7 e 37.161.767-7 podem, futuramente, oportunizar a imputação do crime de apropriação indébita previdenciária; que a empresa passou a se defender na esfera administrativa, tendo gerado dois processos administrativos; que um dos processos aguarda decisão após impugnação e o outro está em fase de recurso perante o Conselho de Contribuintes; que nenhum crédito previdenciário foi constituído em definitivo.

Alega que, inexistindo o lançamento de tributo, não há materialidade do crime; que o inquérito policial iniciado não pode prosseguir; que, segundo a jurisprudência, o crime de apropriação indébita previdenciária está no rol dos crimes materiais. Pede liminar para trancar o inquérito policial.

É o relatório. Decido.

Preliminarmente, em se tratando de pedido de trancamento de inquérito policial instaurado a requerimento do Ministério Público Federal, reconheço a competência deste TRF para processar e julgar o writ , consoante jurisprudência firmada desta Corte.
O delito capitulado no artigo 168-A, § 1º, I, do Código Penal tem natureza formal, consumando-se, em tese, com a mera omissão do recolhimento de contribuições sociais descontadas ou arrecadadas de terceiros. Veja-se o teor dessa norma:

"Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. § 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais."

A jurisprudência deste Tribunal conforta esse entendimento. Confira-se:

"PENAL. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. DOLO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. AUTORIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
1. No delito de apropriação indébita previdenciária não há mera cobrança de dívida, e sim especial circunstância de retenção do dinheiro de terceiros, razão pela qual não se fala em inconstitucionalidade do art. 168-A do Código Penal.
2. O delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP), que é crime omissivo próprio ou omissivo puro, consuma-se com o simples fato de o responsável tributário ter deixado de recolher os valores destinados à Previdência.
3. Tratando-se de crime cujo tipo é formal, não necessitando do resultado, mostra-se irrelevante o fato de pender de apreciação a impugnação administrativa em que se questionam os valores apontados na denúncia.
4. O dolo, admitido para o início da ação penal pela ação imputadamente desenvolvida, bem como as alegas dificuldades financeiras e a negativa de autoria, terão o devido enfrentamento pelo exame do conjunto probatório da ação penal a ser desenvolvida.
5. O trancamento da ação penal mediante a via do habeas corpus constitui medida excepcional, cabível apenas nos casos de manifesta atipicidade da conduta, evidente ausência de autoria ou extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu."
(HC - HABEAS CORPUS nº 2009.04.00.023540-7, 7ª Turma, Relator NÉFI CORDEIRO, Fonte D.E. 19/08/2009)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PRESCRIÇÃO DE PARTE DAS PARCELAS. ARTIGO 109, INCISO IV, DO ESTATUTO REPRESSIVO.
Configurada a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 168-a do Estatuto Repressivo no caso de as provas dos autos demonstrarem que o agente, à frente do seu empreendimento, deixou de repassar ao INSS os valores relativos à retenção das contribuição previdenciária de seus empregados.Tratando-se de delito omissivo-formal a caracterização do tipo subjetivo nos crimes de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias independe da intenção específica de auferir proveito (animus rem sibi habendi), pois o que se tutela não é a apropriação das importâncias, mas o seu regular repasse ao INSS.É imprescindível, para que as dificuldades financeiras possam configurar inexigibilidade de conduta diversa, que a defesa apresente provas contundentes da insolvência do empreendimento.
Substituição das penas privativas de liberdade, fixadas em dois anos de reclusão, por duas penas restritivas de direitos efetuada em consonância com o disposto no artigo 44, § 2º, do Estatuto Repressivo.
Fixada a pena-base em 02 (dois) anos, excluído o aumento pela continuidade delitiva (Súmula 497 do STF), tem-se um prazo prescricional de 04 (quatro) anos, o qual impõe o reconhecimento da prescrição das competências vencidas nos quatro anos anteriores ao recebimento da denúncia."
(ACR - APELAÇÃO CRIMINAL nº 2005.70.00.023793-0, 8ª Turma, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Fonte D.E. 25/02/2009)

Ademais, no que tange aos debates que vêm sendo travados em torno de precedente do Supremo Tribunal Federal que, aparentemente, teria condicionado também a investigação do delito capitulado no artigo168-AA doCódigo Penall à préviaconstituiçãoo definitiva do crédito tributário, invoco o seguinte trecho do voto proferido pelo Desembargador Tadaaqui Hirose, nos autos do HABEAS CORPUS Nº 2008.04.00.042409-1/PR:

"Nada obstante, o entendimento sedimentado neste Regional é pela inaplicabilidade ao crime de apropriação indébita previdenciária da necessidade de esgotamento do procedimento administrativo como condição de procedibilidade para a persecução criminal. Isso porque se trata, na hipótese, de crime omissivo próprio, formal, que prescinde de resultado, pois se consuma com a mera constatação de que o responsável tributário deixou de recolher aos cofres do INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados.
Nesse sentido, os seguintes julgados:

'HABEAS CORPUS. ARTIGOS 168-A E 337-A, AMBOS DO CP. CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO CONSTITUÍDO. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO. 1. Mostra-se pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, consistindo a prática tipificada no artigo 337-A do Estatuto Repressivo em crime contra a ordem tributária, similar às condutas insculpidas no art. da Lei nº 8.137/90, exige-se, para que seja instaurada a persecução penal, a constituição definitiva o débito fiscal, nos termos da Súmula 78 desta Corte. 2. Entretanto, este Tribunal também consolidou a posição no sentido de que tal entendimento não é aplicável ao crime previsto no artigo 168-a do Código Penal, porquanto tal ilícito é classificado como omissivo puro, consumando-se com o simples não-recolhimento das contribuições à época própria, não demandando para sua concretização a ocorrência de um resultado naturalístico (material) consistente na supressão ou redução de tributo.'
(HC 2008.04.00.016448-2, Oitava Turma, Rel. Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, D.E. 18/06/2008)

'HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. O entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário constitui condição objetiva de punibilidade se aplica somente ao crime do art. da Lei 8137/90, não se estendendo ao delito tipificado no art. 168 - A do CP. 2. No art. 168 - A do CP, tem-se um crime omissivo cujo verbo nuclear é 'deixar de repassar', conduta que independe de qualquer verificação material sobre a redução ou supressão de tributo. Assim, a existência do lançamento fiscal, com a apuração dos descontos e da omissão de repasses, é o suficiente para que se possa promover a ação penal respectiva.'
(HC 2006.04.00.003021-3, Sétima Turma, Rel. Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, DJ 29/03/2006)

Ainda que assim não fosse, da leitura atenta da prefalada decisão do Pretório Excelso, bem como dos embargos de declaração interpostos pelo Ministério Público Federal contra aludida decisão (Rel. Min. MARÇO AURÉLIO, julgado em 28/08/2008, DJE 13/11/2008), não se pode depreender o alcance que visa a parte impetrante emprestar ao julgado, qual seja, de que a Suprema Corte do País estaria a exigir, como condição de procedibilidade para a persecução penal em relação ao delito tipificado no art.1688-aa doCódigo Penall, o encerramento do processo administrativo, com aconstituiçãoo definitiva do crédito tributário.
Na realidade, as particularidades do caso concreto julgado no STF é que levaram os Ministros a tomarem aquele posicionamento, eis que a matéria discutida no processo administrativo poderia afetar a própria exigibilidade do tributo, argumento inclusive aceito pelo próprio INSS, tendo sido rechaçado, no entanto, a tese de que isso equivaleria à exigência de processo administrativo para caracterizar o delito.
Nesse sentido, a manifestação do Ministro Cezar Peluso, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no Ag. Reg. no Inquérito 2537/GO, que aqui reproduzo:
'Ministro Março Aurélio, peço vênia a Vossa Excelência não para discordar em relação à solução do caso, nem à sua qualificação jurídica. Está-me parecendo que o Ministério Público não se insurge nem quanto à qualificação que Vossa Excelência deu ao crime. O Ministério Público, parece-me, pretende é dissipar a preocupação de que, deste julgado, se tire a tese de que o crime, no caso de desconto, pelo empregador, de verba devida à previdência social, dependa de prévio procedimento administrativo para caracterizar-se como tal. No debate, entendi não ser o caso, porque, quando o empregador, ele mesmo, desconta, sabe o valor que descontou e que tem de repassar. Portanto, não há necessidade nenhuma de instaurar-se prévio procedimento administrativo para saber o que ele devia ter recolhido. É ele mesmo que toma a iniciativa, logo sabe o valor que desconta e deveria recolher. E o Ministério Público está preocupado que, deste julgamento, se extraia a tese de que, ainda nesse caso, quando o empregador desconte e não recolha, seria necessário procedimento administrativo prévio para saber qual é o valor para efeito de caracterização do tributo.
(...)
(...)
É só para fazer constar esse pronunciamento, deixar claro. Eu também rejeito os embargos . O Tribunal deixa claro que não concorda com a tese de que é necessário breve procedimento administrativo para caracterizar o tributo .'(grifei)"

No presente caso, o inquérito policial foi instaurado com vistas à apuração de eventual crime formal, qual seja, o tipificado no artigo 168-A, § 1º, do Código Penal.

A propósito, confira-se o teor do ofício do Ministério Público Federal em que foi requisitada a instauração do inquérito policial (fl. 226):

"Considerando a ocorrência de fatos que configuram possível crime de apropriação indébita previdenciária, definido pelo art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, em tese atribuído aos administradores da empresa CABINAS REAL LTDA..."

Portanto, tratando-se de crime formal, torna-se irrelevante eventual inexistência de constituição definitiva do crédito tributário anteriormente à instauração da persecução penal.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Solicitem-se informações à digna Autoridade Impetrada.

Após, ao Ministério Público Federal.

Intimem-se.

Porto Alegre, 18 de março de 2010.




































Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente por Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Relator , conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3356388v6 e, se solicitado, do código CRC 20DC4B44 .
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Data e Hora: 18/03/2010 18:12:31



Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17309533/habeas-corpus-hc-rs-0007458-7020104040000/inteiro-teor-17309537

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