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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50146156620124047201 SC 5014615-66.2012.404.7201 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014615-66.2012.4.04.7201/SC
RELATORA
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
CÉSAR GOMES JUNIOR
:
MAURO DO VALLE PEREIRA
ADVOGADO
:
EDSON LUIZ MEES STRINGARI
APELADO
:
MINERACAO PORTOBELLO LTDA
ADVOGADO
:
MARIANO MARTORANO MENEGOTTO
:
RAFAEL BERTOLDI COELHO
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
UNIDADE EXTERNA
:
PAB JUSTIÇA FEDERAL JOINVILLE
:
MARCELO CAMPOS SILVEIRA

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSO MINERAL. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DEVER DE REPARAÇÃO. INDENIZAÇÃO.
A imprescritibilidade da ação de ressarcimento, prevista na Constituição (art. 37, § 5º, da CRFB), dirige-se àqueles atos ilícitos prejudiciais ao erário, que decorrem da prática de atos tipificados na Lei n.º 8.429/92, qualificados como de improbidade administrativa, não alcançando o ilícito civil. Precedentes.
A exploração de minério - bem pertencente à União (artigo 20 da Constituição Federal)- pressupõe autorização prévia, fornecida pelo Departamento Nacional de Pesquisas Minerais - DNPM.
A alegação de inoperância da máquina estatal, para expedir a portaria de lavra em procedimento destituído de controvérsia e, oportunamente, fiscalizar e coibir o exercício irregular da atividade, não exime os réus de responsabilidade pela ilegal mineração levada a efeito, sem respaldo em anuência do órgão competente. Tampouco o fato de ter havido o regular recolhimento da contribuição CFEM ao longo do tempo, com a apresentação de Relatório Anual de Lavra e a obtenção de licenças ambientais concedidas por outros órgãos, supre a eiva decorrente da ausência de autorização específica do DNPM para a exploração de caluim naquele local.
Apuradas a ocorrência de dano ambiental e a viabilidade de recuperação da área degradada, por meio do pertinente PRAD, este deverá ser executado, após a aprovação pelo órgão competente, a fim de que seja restabelecido, na medida do possível, o status quo ante. E o desempenho de qualquer atividade no local deverá ser precedida, necessariamente, de licenciamento, com o respectivo EIA/RIMA.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de agosto de 2016.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora

Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8447696v7 e, se solicitado, do código CRC 238503CC.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora: 05/09/2016 15:03

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014615-66.2012.4.04.7201/SC
RELATORA
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
CÉSAR GOMES JUNIOR
:
MAURO DO VALLE PEREIRA
ADVOGADO
:
EDSON LUIZ MEES STRINGARI
APELADO
:
MINERACAO PORTOBELLO LTDA
ADVOGADO
:
MARIANO MARTORANO MENEGOTTO
:
RAFAEL BERTOLDI COELHO
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
UNIDADE EXTERNA
:
PAB JUSTIÇA FEDERAL JOINVILLE
:
MARCELO CAMPOS SILVEIRA

RELATÓRIO

A União ajuizou ação civil pública em face de Mineração Portobello Ltda., César Gomes Junior e Mauro do Valle Pereira, objetivando a condenação dos réus ao ressarcimento ao erário dos prejuízos causados pela extração ilegal de 226.346 toneladas de caulim, na Serra de São Miguel, no Município de Campo Alegre/SC, estimados em R$ 7.513.374,94 (sete milhões, quinhentos e treze mil, trezentos e setenta e quatro reais e noventa e quatro centavos), bem como a restauração ambiental da área degradada.

Após regular trâmite do feito, sobreveio sentença que reconheceu a prescrição quinquenal, rejeitando as demais preliminares arguidas, e, no mérito, julgou improcedente a ação, com base no art. 269, inciso I, do CPC/1973.

Irresignada, a União interpôs apelação, alegando que: (a) as ações de ressarcimento movidas pelo Poder Público contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis; (b) comprovada a retirada indevida do minério, é inequívoco o dever de indenizar, nos termos dos art. 186 e 187 do Código Civil; (c) as rés apropriaram-se ilicitamente da riqueza mineral do país, em detrimento do patrimônio público, não estando a contraprestação devida restrita ao pagamento da CFEM; (d) a responsabilidade do poluidor pela reparação do dano ambiental é objetiva, e (e) a apresentação de plano de recuperação não é suficiente, por si só, para afastar a responsabilidade da empresa. Nesses termos, pugnou pela reforma da sentença, com a inversão do ônus sucumbencial.

Apresentadas contrarrazões, com pedido de apreciação do agravo retido interposto no evento 286, o feito foi remetido a esta Corte.

O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo parcial provimento da apelação e da remessa oficial.

É o relatório.

VOTO I - Por primeiro, conheço do agravo retido, interposto contra decisão que indeferiu pedido de complementação/realização de nova perícia, e nego-lhe provimento, porquanto não configurado o alegado cerceamento de defesa.
A produção de provas visa à formação do convencimento do juiz, a quem cabe, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130 do CPC/1973 e art. 370 do CPC/2015).
Nessa perspectiva, não há nulidade a inquinar a sentença, porquanto as provas já produzidas são suficientes para solução do litígio, não restando demonstrada a necessidade/utilidade da dilação requerida (princípio pas de nulite sans grief) .
II - No tocante ao mérito, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
2. Prejudicial de mérito
2.1. Prescrição
Quanto à alegação de ocorrência de prescrição trienal prevista no Código Civil, deve ser ressaltado que a discussão acerca de sua incidência na ação civil pública que busca o ressarcimento ao erário é orientada pela regra constante no § 5º do art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
A ressalva contida na parte final do parágrafo poderia levar à conclusão que as pretensões de ressarcimento do erário, em quaisquer hipóteses, estariam imunes à prescrição. Acrescente-se a isso o fato de que a Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) nada fala sobre a prescrição das ações civis públicas.
Em relação à ação de improbidade administrativa, a Lei nº 8.429/92, em seu art. 23, estabelece o prazo de prescrição, relativamente aos atos de improbidade administrativa, o qual só tem aplicação às ações destinadas a aplicar as sanções previstas nesta mesma lei:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:I - até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão à bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Essa aplicação restrita às sanções previstas na própria Lei de Improbidade Administrativa reafirma a lacuna legislativa quanto à reparação de danos causados ao erário, o que, novamente, poderia levar à conclusão da inexistência de prazo prescricional, em conformidade à referida interpretação dada ao art. 37, § 5º, da Constituição Federal.
No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem ressaltado que 'a prescritibilidade é regra geral do direito, corolário do princípio da segurança jurídica, ante a necessidade de certeza nas relações jurídicas. Desse modo, a Constituição excepcionalmente estabeleceu os casos em que não corre a prescrição. E, considerando-se que a prescrição é a regra no direito brasileiro, qualquer exceção deve ser interpretada restritivamente' (trecho do voto do Ministro Hamilton Carvalhido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 662.844/SP).
Assim, ressaltou o Ministro relator que 'as hipóteses de imprescritibilidade devem ser interpretadas em consonância com o princípio da segurança jurídica', cujo critério hermenêutico deve conduzir, também, à busca de sentido do § 5º do art. 37 da Constituição.
E assim prosseguiu o Ministro:
É de se ter em conta, pois, que, no dispositivo da Carta Política que trata dos princípios que devem reger a Administração Pública, são disciplinadas as sanções imponíveis aos atos de improbidade administrativa, que violam um dos princípios fundamentais à Administração, qual seja, o da moralidade. Nesse prisma, sendo os atos ímprobos de alto grau de reprovabilidade, o legislador deve estabelecer sanções equivalentes à gravidade das condutas.
E, embora corra prescrição para a apuração e aplicação de penalidades para esses ilícitos, hoje disciplinada no artigo 23 da Lei nº 8.429/92, o ressarcimento relativo aos danos provocados por estes atos pode ser buscado a qualquer tempo, nos termos do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal.
Ou seja, a insuscetibilidade aos prazos prescricionais da pretensão de ressarcimento de dano ao erário exclusivamente quando causado por ato de improbidade administrativa não se traduz em uma incompatibilidade com os princípios gerais do direito, uma vez que se trata de recomposição do dano causado por ato de alta reprovabilidade, e que é o interesse maior da Administração Pública, confundindo-se com o próprio interesse público.
E esta interpretação do dispositivo constitucional em questão garante que a excepcional hipótese de imprescritibilidade não seja aplicada a situações que não se configurem como causas de extrema gravidade a justificar a exceção à regra da prescritibilidade.
(...)
Desse modo, não sendo o caso de dano causado por ato de improbidade administrativa, aplica-se à ação civil pública que visa ao ressarcimento de dano ao erário o prazo prescricional quinquenal, por analogia ao artigo 21 da Lei nº 4.717/65, que estabelece este prazo para as pretensões veiculadas por meio de ação popular.
Confira-se o julgado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1. A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos.
2. Embargos de divergência acolhidos.
(EREsp 662.844/SP, 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 01/02/2011 e RSTJ vol. 221 p. 209)
No caso, trata-se de dano ao erário em função de usurpação de mineral pertencente à União, ao qual se aplica, portanto, o prazo prescricional geral quinquenal. Aliás, por se tratar de exploração contínua, o prazo de cinco anos se renova a cada novo ato ilícito, de modo que a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação (ocorrida em 23/10/2012, conforme evento 1), de modo que estão prescritas apenas as parcelas anteriores a 23/10/2007.
É de ser afastado, no presente caso, o argumento de que os atos eram clandestinos para o fim de prorrogar o termo inicial da prescrição, pois a atividade era realizada para o público em geral e sujeita à potencial fiscalização do dnpm.
2.2. Nulidade do processo administrativo instaurado junto ao DNPM
Afasto desde logo as alegações expendidas porquanto a ausência de contraditório no processo administrativo não implica inviabilidade de ajuizamento da ação civil pública, sendo o processo mera peça informativa.
Ademais, o princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente autoriza que a União ingresse diretamente em juízo para buscar a recomposição do dano patrimonial e ambiental.
Mérito
A Constituição Federal, em seu art. 20, inciso IX, reserva à União o domínio sobre os recursos minerais, inclusive os do subsolo. O art. 176 da CF dispõe que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
O DNPM é o órgão encarregado de normatizar e fiscalizar os procedimentos necessários ao aproveitamento minerário, sendo aí instruídos e processados os pedidos de aproveitamento e, por consequência, emitidos os títulos de direito referentes aos diversos regimes de aproveitamento, os quais são determinados pelo grau de dificuldade de aproveitamento do recurso mineral e do destino da produção obtida.
Nesses pedidos, o objetivo constitui a obtenção de um título que credencie seu possuidor ao aproveitamento do recurso mineral, dispondo o art. do Código de Mineracao que o aproveitamento das jazidas depende de alvará de autorização de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM, e de concessão de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia. Como bem destacam Lauro Lacerda Rocha e Carlos Alberto de Melo Lacerda, 'em princípio, todo brasileiro que pretende pesquisar, visando explorar futuramente jazidas minerais, pode requerer a autorização de pesquisa em qualquer ponto do território nacional, pois não mais prevalece a preferência do proprietário do solo para a exploração, contida no art. 153 da Constituição de 1946' (Comentários ao Código de Mineracao do Brasil. Forense, 1983, p. 185).
Assim, o interessado em minerar deve, inicialmente, encaminhar ao DNPM um requerimento de autorização de pesquisa, com a finalidade de promover a descoberta efetiva da jazida, de modo a estudar seu valor econômico. Trata-se de etapa imprescindível ao futuro aproveitamento da jazida, exigindo-se seu exame minucioso, a partir de sondagens e levantamentos geológicos, dentre outros procedimentos tecnológicos necessários à definição da jazida, com elaboração de demonstrativos da exequibilidade técnico-econômica da lavra.
Somente após o cumprimento dessas formalidades, o DNPM poderá expedir alvará autorizando a pesquisa, que é publicado no Diário Oficial da União e tem validade de três anos, podendo ser renovado por igual período. A partir da publicação do alvará, fica autorizado o início dos trabalhos de pesquisa, com a única ressalva de que, pertencendo o solo a terceiros e não havendo acordo para ingresso no local, a entrada dependerá de mandado judicial.
Destaco que o § 2º do art. 22 do Código de Mineracao admite 'em caráter excepcional, a extração de substâncias minerais em área titulada, antes da outorga da concessão de lavra, mediante prévia autorização do DNPM, observada a legislação ambiental pertinente'.
Somente após concluída a pesquisa, o titular do alvará, caso tenha sido aprovado, pelo DNPM, o relatório final, tem o prazo de um ano para requerer a concessão de lavra, a qual poderá ser perdida, nas hipóteses de: a) anulação (irregularidade na concessão); b) caducidade (descumprimento de obrigação legal, inclusive por abandono); c) revogação mediante desapropriação (mina manifestada); d) renúncia.
Estabelecidas as lições propedêuticas, passo à análise do caso concreto.
Caso concreto
Usurpação de patrimônio público e ressarcimento ao Erário
Trata-se de ação civil pública ajuizada pela União Federal contra a empresa ré, visando o ressarcimento pela apropriação indevida de bens de titularidade da União, em razão de suposta lavra ilegal exercida pela ré. No caso, extração e comercialização, sem autorização legal, de caulim.
Conforme relatório elaborado pelo DNPM, constante do Anexo 2 da exordial, a extração irregular na área aparentemente iniciara-se em 1990 e perdurara até 2011, tendo sido constatada por aquele órgão em pelo menos três vistorias realizadas in loco (10/12/90, 26/03/98 e 05/08/98).
Contudo, apesar das constatações e da lavratura de auto de paralisação em março de 1998, a ré fora posteriormente autorizada pela União a extrair caulim na área (período de 18/12/98 a 11/05/99) e obteve licenças ambientais de operação no decorrer dos períodos citados (Anexo 2).
Observo que resta demonstrada a extração irregular de minério pela empresa ré, uma vez que não comprovou ter alvará de concessão de Lavra para todo o período em que ocorreu a exploração da área (de 1990 em diante). Em que pese a empresa ré tenha obtido da FATMA diversas licenças ambientais de operação, estas não autorizam, por si só, a exploração mineral. Conforme apontado acima, é necessário Alvará de Concessão de lavra ou Guia de utilização, que somente foi obtida no período de 18/12/1998 a 11/05/1999 (relatório do DNPM- evento 1, anexo 2).
Pois bem, partindo do pressuposto que há lavra ilegal, mister frisar que somente será analisado eventual dever de ressarcimento pecuniário ao Erário a partir de 23/10/2007, a fim de respeitar a prescrição quinquenal decretada acima.
A Constituição Federal, a par de estabelecer que os recursos minerais são bens da União, assegura ao concessionário da lavra, desde que exista concessão regularmente outorgada, o produto de sua exploração (arts. 20, IX, e 176).
É dizer, a União é proprietária das jazidas, mas não dos produtos minerais:
O artigo 176 --- ainda que o artigo 20, IX da CB estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União --- garantiu ao concessionário da lavra a propriedade do produto da sua exploração, sem estipular qualquer restrição a ela, do que decorre a conclusão de que, existindo concessão de lavra regularmente outorgada, a propriedade sobre o produto da exploração é plena.
É erro nefando o de confundir os recursos minerais --- inclusive os do subsolo, que são bens da União --- isto é, as jazidas, com o que se extrai delas.
(trecho do voto do Ministro Eros Grau, no julgamento perante o Pleno Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.366-2, DJ de 2.3.2007- destaquei).
Assim sendo, a extração irregular de caulim por parte da ré - fato que se revela incontroverso nos autos - não diminuiu o patrimônio da União no montante apontado na petição inicial.
Isso porque a União não comercializa caulim apenas concede a lavra do minério e, em contraprestação, recebe a compensação financeira pela exploração de recursos minerais (CFEM), prevista no art. 20, § 1º, in fine, da Constituição Federal, e regulamentada pelo art. da Lei n. 7.990, de 28 de dezembro de 1989, e pelo art. da Lei n. 8.001, de 13 de março de 1990.
O ressarcimento por dano material pressupõe a efetiva diminuição do patrimônio da vítima, seja esse patrimônio presente - dano emergente - ou futuro - lucro cessante (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 344).
O valor comercial do caulim extraída pela ré não integrou e em nenhuma hipótese integraria a esfera patrimonial do ente político central, que, na situação mais favorável (a de concessão regular de lavra), faria jus à CFEM devida.
Assim, o ressarcimento devido à União não corresponde ao preço comercial do minério extraído em excesso, como singelamente calculou a autora.
É certo que a conduta da ré não pode ser tolerada, sob pena de se entender que a concessão de lavra é desnecessária.
Ocorre que a lavra irregular possui reprimendas específicas previstas no art. 63 do Código de Minas (Decreto-Lei n. 227, de 28 de fevereiro de 1967, com a redação dada pela Lei n. 9.314, de 14 de novembro de 1996), in verbis:
Art. 63. O não cumprimento das obrigações decorrentes das autorizações de pesquisa, das permissões de lavra garimpeira, das concessões de lavra e do licenciamento implica, dependendo da infração, em:I - advertência;II - multa; e
III - caducidade do título.
§ 1º. As penalidades de advertência, multa e de caducidade de autorização de pesquisa serão de competência do dnpm.
§ 2º. A caducidade da concessão de lavra será objeto de portaria do Ministro de Estado de Minas e Energia.
Desse modo, a lavra irregular acarreta as sanções de advertência, multa ou caducidade do título, mas não o pagamento à União do valor comercial do minério extraído.
Nos termos do art. 67 do Código de Minas, o titular permanece com a propriedade dos bens que possam ser retirados sem prejudicar o conjunto da mina, mesmo nas hipóteses de nulidade ou caducidade da concessão, salvo nos casos de abandono.
A perda do produto da lavra somente é possível no âmbito da responsabilização penal, na forma do art. 21, parágrafo único, da Lei n. 7.805, de 18 de julho de 1989:
Art. 21. A realização de trabalhos de extração de substâncias minerais, sem a competente permissão, concessão ou licença, constitui crime, sujeito a penas de reclusão de 3 (três) meses a 3 (três) anos e multa.
Parágrafo único. Sem prejuízo da ação penal cabível, nos termos deste artigo, a extração mineral realizada sem a competente permissão, concessão ou licença acarretará a apreensão do produto mineral, das máquinas, veículos e equipamentos utilizados, os quais, após transitada em julgado a sentença que condenar o infrator, serão vendidos em hasta pública e o produto da venda recolhido à conta do Fundo Nacional de Mineração, instituído pela Lei nº 4.425, de 8 de outubro de 1964. (destaquei).
Portanto, a expropriação de minério extraído irregularmente somente pode ocorrer como efeito de condenação penal definitiva por crime de lavra clandestina. Além disso, o produto da renda não se destina ao patrimônio da União, mas sim ao Fundo Nacional de Mineração.
Consequentemente, sob o aspecto da reparação patrimonial, a União faz jus apenas à CFEM, que seria a contraprestação devida pela exploração da jazida. Esse é o único ressarcimento, no âmbito cível, a que faz jus a União pela exploração de recursos minerais. E, frise-se, nem poderia ser diferente, porquanto não é admissível que a União venha a auferir, em decorrência da lavra ilícita, valor em muito superior ao que lhe seria devido caso a lavra fosse lícita.
É o que se depreende do disposto no art. 944 do Código Civil:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.(grifo meu)
O objetivo da indenização - tornar indene - é a reparação proporcional ao dano sofrido pela vítima. Nem mais, nem menos. Não pode a indenização proporcionar lucro à vítima, ganho que não auferiria acaso o dano não houvesse ocorrido.
Nesse passo, mister a utilização do Laudo Pericial (evento 230) a fim de apurar o montante de caulim extraído pela empresa ré e a CFEM devida.
Conforme aponta o Laudo pericial, foram extraídos 260.000 m3 de caulim na área (o que equivaleria a 373.885 toneladas). O Laudo pericial embasou-se em vistoria efetuadas in loco pelo DNPM, em boletos pagos pela empresa ré a título de CFEM, assim como Relatórios Anuais de Lavra (RAL).
O volume de caulim retirado a partir de outubro de 2007 (período a ser considerado depois de decretada a prescrição) somente foi mensurado a partir dos Relatórios Anuais de Lavra (RAL) apresentados pela empresa ré ao DNPM (vide tabela no evento 230 respondendo ao quesito 1 do juízo).
Assim, é de se observar que a empresa ré, em que pese não tenha guia de utilização de lavra, declarou a lavra efetuada e recolheu os valores a título de CFEM, comunicando tal fato ao DNPM, que permaneceu inerte.
Não há impugnação nos autos acerca do recolhimento dos valores devidos a título de CFEM relativos a todo o período, na área em foco, do que fazem prova também os documentos acostados pela própria autora União (evento 01 - ANEXO3).
Em conclusão, verifico que a lavra efetuada se deu sem a guia de utilização. Ocorre que a penalidade para tal ato está prevista no art. 63 do Código de Mineracao, que não permite que todo o produto da lavra de-se como 'perdido' em favor da União. No caso em tela, a extração, mesmo que irregular, somente gera a empresa ré o dever de pagar a contraprestação pecuniária- CFEM- a União. Diante da análise do procedimento administrativo efetuado pelo DNPM, observa-se que a CFEM foi paga pela empresa ré, já que declarou a lavra ao DNPM e recolheu os valores (vide evento 1, ANEXO 3).
Desta forma, o pedido deve ser julgado improcedente neste ponto, já que a empresa ré já recolheu os valores devidos da CFEM, assim como a União não logrou comprovar que o valor recolhido estaria abaixo do efetivamente declarado no RAL.
Da recuperação do dano ambiental supostamente causado pela extração irregular
A autora União pretende também, com a demanda, obter a condenação da ré, conforme vier a ser apurado em perícia a ser realizada durante a tramitação processual, à restauração dos danos alegadamente causados ao meio ambiente, decorrentes da lavra irregular de caulim que teriam sido extraídas irregularmente da área localizada no Município de Campo Alegre/SC.
Pois bem.
A tutela do ambiente, elevada ao patamar de norma constitucional fundamental por força do disposto no art. 225, § 2º, da Constituição Federal, impôs a recuperação das áreas degradadas pela mineração:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
(...).(grifei)
A expressão 'dano ambiental', além de não ter significado universalmente unívoco, não foi expressamente conceituada no ordenamento jurídico brasileiro. Não obstante, há na legislação brasileira definição de 'degradação da qualidade ambiental' (Lei nº 6.938/81, art. 30, II) e de 'poluição' (Lei nº 6.938/81, art. 30, III). A degradação da qualidade ambiental é pela Lei definida como 'a alteração adversa das características do meio.'. Trata-se de noção complexa, que poderá variar de acordo com a conceituação de meio ambiente. Já a definição de poluição é mais clara e específica: 'poluição consiste na degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: (a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; (b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; (c) afetem desfavoravelmente a biota; (d) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.'.
A Convenção de Lugano do Conselho da Europa, no seu art. 2.7, dispõe que 'Dano significa: a) a morte ou lesões corporais; b) qualquer perda ou qualquer prejuízo causado a bens outros que a instalação ela mesma ou os bens que se achem no local da atividade perigosa e situados sob controle de quem a explora; c) qualquer perda ou prejuízo resultante de alteração do meio ambiente, na medida em que não seja considerada como dano no sentido das alíneas a ou b acima mencionadas, desde que a reparação a título de alteração do meio ambiente, excetuada a perda de ganhos por esta alteração, seja limitada ao custo das medidas de restauração que tenham sido efetivamente realizadas ou que serão realizadas; d) o custo das medidas de salvaguarda, assim como qualquer perda ou qualquer prejuízo causado por essas medidas, na medida em que a perda ou o dano previstos nas alíneas a e c do presente parágrafo originem-se ou resultem das propriedades de substâncias perigosas, de organismos geneticamente modificados ou de microorganismos, ou originem-se ou resultem de rejeitos.'.
Destes conceitos e definições depreende-se que a expressão dano ambiental '(...) serve tanto para designar lesões e alterações nocivas ao meio, como os efeitos que tais alterações podem provocar na saúde das pessoas em seus bens e interesses' (BENJAMIN, Antonio Herman de. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In Revista de direito ambiental, ano 3, n.9, jan/mar de 1998. São Paulo: RT. p. 48/49).
Ao discorrer sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Sérgio Cavalieri Filho assim leciona:
O dano encontra-se no centro da regra de responsabilidade civil. O dever de reparar pressupõe o dano e sem ele não há indenização devida. Não basta o risco de dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma conseqüência concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever de reparar. (...) Mesmo na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento - risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Em suma, sem dano não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.
(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 77).
Nessa seara, afirma Patrícia Lemos que '(...) o dano ao meio ambiente se configura a partir do alcance de determinado nível de impacto. Isso porque qualquer atuação humana, até mesmo o simples existir gera impacto no meio ambiente.' (LEMOS, Patrícia Faga Iglecias. Meio Ambeinte e Responsabilidade civil do proprietário: análise do nexo causal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 105). Assim, para Paulo Afonso Leme Machado 'Seria excessivo dizer que todas as alterações no meio ambiente vão ocasionar um prejuízo, pois dessa forma estaríamos negando a possibilidade de mudanças e inovações, isto é, estaríamos entendendo que o estado adequado do meio ambiente é o imobilismo, o que é irreal.' (MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 8ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 335).
Disso tudo, portanto, é possível concluir que existe um limiar a ser respeitado. O dever de reparação só se impõe quando existe dano. Em outras palavras, o dano, mesmo na seara da tutela do ambiente, ainda é elemento fundamental e indispensável da obrigação de reparar.
Estabelecida essa premissa, transcrevo o que dispõe o artigo 282 do Código de Processo Civil:
Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o requerimento para a citação do réu.
(grifos meus)
No direito processual civil brasileiro, adotou-se a teoria da substanciação, segundo a qual se exige que na petição inicial sejam deduzidos os fundamentos de fato e de direito da pretensão. Assim, divide-se a causa de pedir em próxima e remota, referindo-se esta ao direito que embasa o pedido do autor, e aquela aos fatos que ensejaram a lesão ou ameaça de lesão a direito. Para José Carlos Barbosa Moreira, 'Todo pedido tem uma causa. Identificar a causa petendi é responder à pergunta: Por que o autor pede tal providência? Ou, em outras palavras: qual o fundamento de sua pretensão?' (MOREIRA, José Carlos. Novo Processo civil Brasileiro. 18ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996. p. 18).
Cumpre agora, averiguar o atendimento ou não da exigência de narração da causa de pedir próxima, posta pelo artigo 282 do CPC como imprescindível ao deferimento da petição inicial, sob pena de sua inépcia, como preceitua o artigo 295, I, e seu parágrafo único, I, do mesmo diploma legal.
No caso dos autos, não há na petição inicial a indispensável descrição dos fatos que supostamente dariam amparo ao pedido formulado pela autora União: os alegados danos ao meio ambiente decorrentes da irregular extração de caulim por parte da ré. Há simples menção genérica, imprecisa e inconsistente à recuperação de área supostamente degradada, não se podendo identificar sequer razoavelmente a causa de pedir próxima da súplica. Não se trata, de mera deficiência na exposição dos fatos, mas de verdadeira omissão da narração do suporte fático da pretensão articulada na peça vestibular da presente demanda.
De fato, limita-se a petição inicial a narrar suposta extração irregular de caulim pela ré, de área localizada no Município de Campo Alegre/SC. Consta da petição inicial que a remoção irregular, além da usurpação de recursos minerais, acarretou a dilapidação do meio ambiente sem a correspondente recuperação. E nada mais é dito, exceto que pretende a autora União obter a condenação da ré na recuperação do meio ambiente nos termos a serem apurados em perícia a ser realizada durante a tramitação processual.
De outra sorte, nem se diga que, ao determinar que a petição inicial venha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação, o artigo 283 do CPC possibilita deles extrair, diretamente, descrição dos danos suficiente nessa fase processual, de modo que maiores detalhamentos poderiam ser relegados para a instrução probatória.
É que o ofício expedido pelo dnpm e encaminhado à AGU, que instrui a petição inicial (evento 01 - ANEXO2 e ANEXO3), faz referência somente à alegada usurpação de recursos minerais, sem qualquer alusão à existência de qualquer dano ambiental. Nenhum outro documento que instrui a petição inicial faz referência a qualquer dano ambiental, somente a suposta usurpação.
Deve-se destacar, em face da absoluta ausência de referência a qualquer dano ambiental nos documentos carreados aos autos pela autora União, que a Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), em seu art. , caput, assegura que 'Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.'.
No caso em foco, contudo, não houve determinação expressa, no âmbito da própria AGU, para que o DNPM avaliasse a existência de danos ambientais na área em que o cascalho foi extraído. O DNPM, por sua vez, em suas manifestações escritas, juntadas aos autos pela própria autora União com a petição inicial, nenhuma menção fez a qualquer dano ambiental. De outra parte, à vista desse quadro, poderia a autora União, facilmente, antes de aforar a demanda, valer-se da faculdade outorgada pelo art. da Lei da Ação Civil Pública a fim de instruir adequadamente a petição inicial. Não obstante, não o fez, preferindo omitir na peça vestibular a descrição de qualquer dano ambiental concreto, ou, mesmo, no mínimo presumido.
Assim, o que se denota dos documentos acostados aos autos, é que as pretensões deduzidas pela autora União, na petição inicial, não encontram amparo em qualquer suporte fático.
O que se observa na específica hipótese dos autos, é que não obstante tenha havido a propositura de Ação Civil Pública com o objetivo de proteger e sancionar alegados danos ambientais pela atuação da empresa ré, em nenhum momento se especificou o embasamento fático que pudesse amparar os pedidos. Ou seja, formularam-se pedidos, diz-se que houve agressão ao meio ambiente e a determinados direitos, porém não se apontam os fatos que possam levar a conclusão quanto ao direito agredido. Ora, como se pode alegar degradação ambiental sem que haja a indicação de fatos específicos? Outra resposta não há que não seja a impossibilidade de se atribuir qualquer dano à atuação da empresa ré.
Ademais, se aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta não foi lesiva, não há como conceber que a inversão do ônus da prova (Lei nº 7.347/85, art. 18), que, em verdade, se dá em prol da sociedade, que tem o direito de ver eventual prática lesiva ao meio ambiente reparada ou compensada, possa ter também o condão de dispensar o autor do dever legal de narrar os fatos que fundamentam a pretensão posta na petição inicial.
Assim, a inversão não impõe ao réu o ônus de provar a inexistência de danos ambientais que sequer foram mencionados. É certo que as questões referentes à identificação precisa da área degradada, à extensão dos danos e às medidas necessárias à recomposição do meio ambiente podem ser resolvidas no curso da instrução. Não se pode, contudo, confundir a necessidade de liquidez do pronunciamento judicial com a causa de pedir deduzida, ônus do qual não se desincumbiu a autora União.
Tanto é assim, que o perito nomeado pelo juízo, em seu laudo, destacou que para recuperação da área já há PRAD apresentado pela própria ré ao DNPM.
É possível observar que a empresa ré já apresentou ao DNPM um PRAD visando restaurar a área degradada (vide evento 1, ANEXO2, FL. 38). Caso entenda a União, aos moldes do que entendeu o perito do juízo, que tal PRAD seja incompleto, a adequação do plano deve ser feita na seara administrativa.
Ressalto também que dos documentos juntados observa-se que a empresa ré, aparentemente, está em conformidade com a legislação ambiental, já que juntou diversas licenças de operação na área, que foram fornecidas pela FATMA. É sabido que tais licenças não oportunizam o direito de lavra do local (que deve ser dado pelo DNPM), entretanto, pressupõe-se que mesmo a lavra sendo irregular era ela conforme aos padrões ambientais requeridos para extração do caulim.
A flagrante omissão da autora União, ao deixar de adotar os cuidados mais comezinhos antes de aforar a demanda, valendo-se dos instrumentos legais e dos recursos humanos e materiais de que dispunha, acabou por impor à ré o pagamento de exame pericial de elevado custo sem que se soubesse de antemão sequer que danos deveriam ser apurados.
Por tudo, não merece guarida o pedido nesse particular. (grifei)
Em que pesem ponderáveis tais fundamentos, razão assiste à apelante, exceto no tocante à preliminar arguida.
A imprescritibilidade da ação de ressarcimento, prevista na Constituição (art. 37, § 5º, da CRFB), dirige-se àqueles atos ilícitos prejudiciais ao erário, que decorrem da prática de atos tipificados na Lei n.º 8.429/92, qualificados como de improbidade administrativa, não alcançando o ilícito civil.
Nesse sentido:
Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF, RE 669069, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27/04/2016 PUBLIC 28/04/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE.
1. De acordo com a jurisprudência do STJ, é imprescritível a ação de ressarcimento ao erário decorrente da prática de atos de improbidade administrativa.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 669.069/MG, submetido ao regime da repercussão geral, limitou-se à análise da prescritibilidade das ações civis, explicitando que a orientação contida no julgamento não se aplica ao ressarcimento dos danos ao erário decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1472944/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016)
Considerando que a usurpação de mineral não se caracteriza como ato de improbidade, aplica-se, na espécie, a prescrição quinquenal.
A exploração de minério - bem pertencente à União (artigo 20 da Constituição Federal)- pressupõe autorização prévia, fornecida pelo Departamento Nacional de Pesquisas Minerais - DNPM.
A alegação de inoperância da máquina estatal, para expedir a portaria de lavra em procedimento destituído de controvérsia e, oportunamente, fiscalizar e coibir o exercício irregular da atividade, não exime os réus de responsabilidade pela ilegal mineração levada a efeito, sem respaldo em anuência do órgão competente.
Tampouco o fato de ter havido o regular recolhimento da contribuição CFEM ao longo do tempo, com a apresentação de Relatório Anual de Lavra e a obtenção de licenças ambientais concedidas por outros órgãos, supre a eiva decorrente da ausência de autorização específica do DNPM para a exploração de caluim naquele local; nem a alegada boa-fé dos réus tem o condão de elidir o caráter irregular da conduta imputada e afastar o dever de indenizar o prejuízo causado ao erário, que é inequívoco.

Repare-se que, segundo consta nos autos, a extração irregular de minérios na área iniciara em 1990 e perdurou até 2011, tendo sido realizada, nesse interregno, pelo menos três vistorias in loco pelo órgão federal (10/12/90, 26/03/98 e 05/08/98), e, mesmo assim, a empresa persistiu na exploração ilegal de caluim.
Acerca do tema, esta Turma já se manifestou:
DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO AMBIENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSO MINERAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA UNIÃO. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DEVER DE REPARAÇÃO. ILÍCITO PENAL. PRESCRIÇÃO SUSPENSA. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. De acordo com artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação que lhe foi conferida pela Lei nº 11.960/2009, nas condenações impostas à Fazenda Pública, aplica-se os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Todavia, no caso, não há condenação à Fazenda Pública, condicionante do dispositivo acima. Portanto, os juros moratórios são devidos no percentual de 12% ao ano, na forma do artigo 161 do CTN, por remissão do artigo 406 do Código Civil; Segundo o entendimento desta Corte, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, ressalvadas as hipóteses quando o valor for muito superior ao que efetivamente deveria receber o procurador da parte vencedora. A legitimidade da União para ajuizar ação de ressarcimento pela exploração irregular de minérios decorre de sua titularidade sobre tais bens, como previsto nos artigos 20, inciso IX, e 176 da CRFB. Ademais, a legitimidade da União ainda se funda no seu poder fiscalizatório decorrente da necessidade de prévia autorização ou concessão da atividade de extração de minério, nos termos do artigo 176, § 1º, da CRFB. Adequado o manejo de ação civil pública para a promoção da efetiva reparação de dano a recursos minerais - que, embora integrantes do acervo patrimonial da União (artigo 20, IX, da CRFB), qualificam-se como bens de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida, uma vez integrados ao meio ambiente (que necessariamente deve ser equilibrado, por questões de equidade intra e intergeracional), na esteira das determinações do artigo 225, caput, da CRFB. Inteligência do artigo , incisos I e IV, da Lei nº 7.347/1985; . O interesse de agir não depende do prévio esgotamento da via administrativa, fora hipóteses excepcionais, não sendo requisito indispensável para que a União provoque a prestação jurisdicional. Com efeito, o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, garantia fundamental assegurada no artigo , inciso XXXV, da CRFB não possui restrições pelo fato de se tratar de demanda postulada por ente público. Nos termos do artigo 200 do Código Civil, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. A necessidade de licença de extração decorre do código de mineracao (Decreto-Lei nº 227/67) que, em seu artigo , dispõe que "o aproveitamento das jazidas depende de alvará de autorização de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM, e de concessão de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia". Segundo o mesmo diploma, "considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superficie ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa"(artigo 4º). Dessa forma, toda exploração de minério, bem pertencente à União, conforme artigo 20 da Constituição Federal, necessita de autorização prévia, fornecida pelo Departamento Nacional de Pesquisas Minerais - DNPM, autarquia federal; . A aplicação como valor indenizatório do correspondente ao faturamento total da empresa no período em que praticou a extração irregular do minério mostra-se desproporcional, porquanto desconsideradas todas as despesas referentes à atividade empresarial. Por outro lado, restringir a indenização ao valor correspondente à contribuição financeira pela exploração de recursos minerais - CFEM (equivalente a 2% do valor fixado em sentença), mostra-se, igualmente, desproporcional. A CFEM representa apenas a contribuição devida à União pela pessoa jurídica autorizada à extração de recurso mineral, como compensação financeira pela exploração regular, admitida, consentida e fiscalizada, em nada se confundindo com a indenização devida por aquele que, flagrado no exercício ilegal de atividade extrativista, resta condenado em ação judicial reparatória do dano ambiental. No presente caso, utilizando como princípios balizadores a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido, reduzo o valor da indenização ao patamar de 50% do faturamento total da empresa no período em que praticou a extração irregular do minério. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002964-22.2012.404.7012, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/06/2015 - grifei)
A fim de evitar tautologia, transcrevo os fundamentos do voto-condutor do aresto, integrando-os às razões de decidir:
[...]
A respeito da conduta ilícita, há provas contundentes nos autos que demonstram que a empresa realizou a extração mineral de basalto de forma irregular no período compreendido entre 01/01/00 a 20/11/07.
A apelante sequer impugnou a extração de minério ou a ausência de licença de lavra expedida pelo órgão. Os pontos controvertidos restringem-se à legalidade da extração sem licença e o montante da indenização.
Nesse ponto, também é de ser mantida a sentença, que bem reconheceu o direito à indenização pela extração irregular de minério, in verbis:
"A necessidade de licença de extração decorre do código de mineracao (Decreto-Lei nº 227/67) que, em seu art. , dispõe que"o aproveitamento das jazidas depende de alvará de autorização de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM, e de concessão de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia". Segundo o mesmo diploma,"considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superficie ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa"(art. 4º).
Dessa forma, toda exploração de minério, bem pertencente à União, conforme art. 20 da Constituição Federal, necessita de autorização prévia, fornecida pelo Departamento Nacional de Pesquisas Minerais (DNPM), autarquia federal.
Já o direito da União de obter ressarcimento decorre dos artigos 884 e 927 do Código Civil, a seguir transcritos:
'Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.'
'Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.'
Cabe, agora, quantificar a indenização devida pela ré.
Segundo o art. 944 do Código Civil, a indenização mede-se pela extensão do dano.
À inicial, a autora estipulou o prejuízo em R$ 6.183.286,65 (seis milhões, cento e oitenta e três mil, duzentos e oitenta e seis reais e sessenta e cinco centavos), baseando-se para tanto no proveito econômico obtido pela ré com a venda do basalto irregularmente extraído, o que está de acordo com o dispositivo acima. Ademais, a ré não impugnou o esta quantificação em sua defesa, apenas argumentou que o montante a ser indenizado não condiz com o valor da CFEM (contribuição financeira pela exploração de recursos minerais) devida, qual seja, 2% sobre o faturamento líquido, conforme Lei nº 8.001/90.
No entanto, embora a CFEM seja a retribuição devida pela exploração econômica de recursos minerais, sua exigibilidade somente tem lugar quanto há mineração dentro dos regimes previstos em lei (art. da Lei nº 7.990/89), hipótese não tratada nos autos, já que incontroverso que a ré exerceu atividade econômica sem a autorização do órgão competente ".
Entretanto, a apelante alega ausência de razoabilidade e proporcionalidade da condenação fixada pelo Juízo a quo. Defende que o cálculo da indenização deve restringir-se àquilo que o lesado efetivamente perdeu, promovendo a recomposição integral e equilibrada do prejuízo sofrido, sob pena de enriquecimento indevido do credor.
De fato, a aplicação como valor indenizatório do correspondente ao faturamento total da empresa no período em que praticou a extração irregular do minério mostra-se desproporcional, porquanto desconsideradas todas as despesas referentes à atividade empresarial (TRF4, APELREEX nº 5013750-95.2011.404.7001, 3ª Turma, Relatora p/ Acórdão Des. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, D.E. 03/10/2012; e TRF4, APELREEX nº 5014749-14.2012.404.7001, 3ª Turma, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/10/2013).
Por outro lado, restringir a indenização ao valor correspondente à contribuição financeira pela exploração de recursos minerais - CFEM (equivalente a 2% do valor fixado em sentença), conforme pretende a apelante, mostra-se, igualmente, desproporcional. A CFEM representa apenas a contribuição devida à União pela pessoa jurídica autorizada à extração de recurso mineral, como compensação financeira pela exploração regular, admitida, consentida e fiscalizada, em nada se confundindo com a indenização devida por aquele que, flagrado no exercício ilegal de atividade extrativista, resta condenado em ação judicial reparatória do dano ambiental.
Também não serve como referência para a redução da indenização a proposta de acordo apresentada pela UNIÃO (PET47 - Evento 9), que, de forma unilateral, fundamentada em orientação administrativa (Ordem de Serviço nº 13 da PGU), propôs o pagamento de 80% do valor do crédito.
Máxime, não se pode deixar de atentar para as peculiaridades do caso, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido.
Dessa forma, utilizo como referência os princípios balizadores acima referidos para dar parcial provimento ao apelo e reduzir o valor da indenização ao patamar de 50% do faturamento total da empresa no período em que praticou a extração irregular do minério.
No mesmo sentido, outros julgados desta Turma:
ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSO MINERAL. DANO AMBIENTAL. DEVER DE REPARAÇÃO. 1. A instrução do feito comprova que a ré, ora apelante promoveu a exploração ilegal do mineral, sendo, portanto, responsável pelo dano ambiental causado na área em questão. 2. O réu tem obrigação de recompor o patrimônio público que foi extraído sem autorização do órgão competente. Assim, além do pagamento da CFEM deve também ser condenado a pagar indenização ao patamar de 50% do faturamento total da empresa no período em que praticou a extração irregular do minério, a ser apurado em sede de liquidação de sentença. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004349-65.2013.404.7207, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/03/2016)
DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO AMBIENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSO MINERAL. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DEVER DE REPARAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. 1. Os preceitos constitucionais deixam claro que a União é a legítima proprietária dos recursos minerais presentes no território nacional, cabendo somente a ela autorizar ou conceder a terceiros o direito à pesquisa e à lavra de tais recursos, razão pela qual a extração de recursos minerais em descompasso com as normas legais gera inegável dano à União, proprietária do bem. 2. A aplicação como valor indenizatório do correspondente ao faturamento total da empresa proveniente da extração irregular do minério mostra-se desproporcional, porquanto desconsideradas todas as despesas referentes à atividade empresarial. Observando-se a necessidade de incidência dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, e utilizando como critérios balizadores, igualmente, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido, fixa-se o valor da indenização em patamar de 50% do faturamento total da empresa proveniente a extração irregular do minério. 3. Em caso de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso. Incidência da Súmula nº 54 do STJ. 4. Em sendo recíproca a sucumbência, os honorários advocatícios devem ser suportados pelas partes em idêntica proporção e integralmente compensados, nos moldes do art. 21, caput, do CPC, tendo em vista o julgamento de parcial procedência da demanda. 5. Deve ser acolhida a pretensão ao levantamento da restrição judicial quanto aos veículos automotores fabricados a partir do ano de 2011, diante da suficiência, para garantia do débito reconhecido, dos demais bens já constritos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009846-81.2013.404.7200, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/12/2015)
Nesse contexto, afigura-se consentânea com os primados constitucionais e a legislação de regência a condenação ao pagamento de indenização à União, pelos danos materiais causados em decorrência da exploração ilegal de minérios, que deve ser arbitrada em 50% (cinquenta por cento) do valor obtido com a extração irregular (a ser apurado oportunamente, tendo como base de cálculo a mesma adotada para o recolhimento da CFEM durante o período, observada a prescrição), deduzido o montante já recolhido a título de CFEM.
Apuradas a ocorrência de dano ambiental e a viabilidade de recuperação da área degradada, por meio do pertinente PRAD, este deverá ser executado, após a aprovação pelo órgão competente, a fim de que seja restabelecido, na medida do possível, o status quo ante. E o desempenho de qualquer atividade no local deverá ser precedida, necessariamente, de licenciamento, com o respectivo EIA/RIMA.
Nesse sentido:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL IRREGULAR. ELABORAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DO PRAD, A SER MONITORADO E FISCALIZADO PELOS ÓRGÃOS AMBIENTAIS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESNECESSIDADE DE CONDENAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. 1. Presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade civil por dano ambiental, impõe-se a condenação da empresa ré à reparação do dano por meio de apresentação de PRAD, a ser monitorado e fiscalizado pelos órgãos ambientais, pena de multa diária. 2. Ainda que possível a cumulação da obrigação de fazer, consistente na recuperação do dano ambiental in natura, com a condenação ao pagamento de indenização, nos termos do art. da Lei 7.347/85, diante da ausência de demonstração de ocorrência de outros prejuízos e, tendo sido determinada a recuperação da área, a partir de projeto de recuperação de área degradada (PRAD), descabida a condenação ao pagamento de indenização. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002091-55.2013.404.7216, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/10/2014)
No caso específico, deve-se atentar para o fato de que a perita judicial consignou que a empresa já apresentou, ao DNPM, Plano de Recuperação de Áreas Degradadas (PRAD), visando a restauração do local em que configurada a degradação do meio ambiente, com especificações próprias e alternativas viáveis para os devidos fins.
Por essa razão, afigura-se despicienda a pretensão veiculada em apelação no sentido de que a empresa seja condenada a proceder à restauração ambiental dos danos causados, nos termos de perícia específica a ser realizada durante a instrução, a qual terá por objetivo detalhar e individualizar as ocorrências de dilapidação da higidez ambiental, inclusive com a feitura de Plano de Restauração de Áreas Degradadas - PRAD.
Caso a União entenda que o PRAD apresentado pela ré é incompleto ou inadequado, deverá buscar a sua adequação, inicialmente, no âmbito administrativo.
No tocante aos encargos moratórios, incidem sobre os valores devidos correção monetária e juros de mora, a serem definidos em sede de liquidação de sentença, observada a orientação sumulada sob n.º 54 pelo e. STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM. PENSIONAMENTO MENSAL. SÚMULA N. 7/STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. SÚMULA N. 54/STJ. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS EM VALOR CORRESPONDENTE AO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. 1 a 3, omissis. 4. Em caso de responsabilidade extracontratual, inclusive de indenização por danos morais, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso. Incidência da Súmula n. 54 do STJ. 5. A fixação de alimentos em valor correspondente a determinado número de salários mínimos não encontra óbice legal, sendo vedado apenas o uso como indexador de verbas de outra natureza. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 31.519/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 08/09/2015, DJe 11/09/2015 - grifei)
ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. DESCABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO À LIDE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. INTERRUPÇÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. 1 a 3, omissis. 4. Quanto ao termo inicial dos juros de mora, nos termos da jurisprudência desta Corte, os juros moratórios, em caso de responsabilidade extracontratual, devem incidir a partir da data do evento danoso, conforme Súmula 54/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 621.283/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, julgado em 06/08/2015, DJe 17/08/2015 - grifei)
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.
É o voto.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/08/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014615-66.2012.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50146156620124047201

RELATOR
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE
:
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PROCURADOR
:
Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
Dr. Mariano Martorano Menegotto p/Mineração Portobello Ltda
APELANTE
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
CÉSAR GOMES JUNIOR
:
MAURO DO VALLE PEREIRA
ADVOGADO
:
EDSON LUIZ MEES STRINGARI
APELADO
:
MINERACAO PORTOBELLO LTDA
ADVOGADO
:
MARIANO MARTORANO MENEGOTTO
:
RAFAEL BERTOLDI COELHO
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
UNIDADE EXTERNA
:
PAB JUSTIÇA FEDERAL JOINVILLE
:
MARCELO CAMPOS SILVEIRA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 115, disponibilizada no DE de 25/07/2016, da qual foi intimado (a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, RESSALVADO O PONTO DE VISTA DA DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
VOTANTE (S)
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
:
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR

Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria


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