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16 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50145734720164040000 5014573-47.2016.404.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014573-47.2016.4.04.0000/RS
RELATOR
:
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE
:
NADIAMAR MOTERLE
ADVOGADO
:
ADEMIR BASSO
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

DECISÃO

O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto em 29 de março de 2016, em meio eletrônico, na vigência da Resolução nº 124, de 04 de dezembro de 2015, do Tribunal Regional Federal e da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2016 (Código de Processo Civil), contra decisão proferida, em 28 de março de 2016, na Justiça Estadual, nos seguintes termos (evento 1 - OUT3, páginas 30/31):

Vistos.
Defiro a gratuidade da justiça.
Trata-se de pedido de tutela provisória, onde a parte autora pretende a prorrogação do beneficio do auxílio-maternidade por mais 85 dias ou alternativamente por 60 dias, em face do nascimento prematuro da filha.
Brevemente relatado, decido.
Entendo ausente a probabilidade do direito. Ocorre que a legislação previdenciária aplicável à situação da autora (art. 71 da Lei 8213/91) prevê salário-maternidade de 120 dias. A lei 11770/08 apontada pela demandante se aplica á empregada de empresa que aderir ao Programa Empresa Cidadã, não comprovando a autora que sua empregadora assim o fez.
Assim, em que pese a situação delicada trazida na inicial, não vislumbro a presença do direito alegado, razão pela qual INDEFIRO o pedido de tutela provisória.
Intimem-se.
Cite-se.

Sustentou a parte agravante, em síntese, que a ação ordinária visa a prorrogação do benefício de salário-maternidade no período em que restou internada sua filha recém-nascida ou pelo menos 2 (dois) meses igualando ao funcionalismo público ou às empresas que aderiram ao Programa Empresa Cidadã, pois a filha da demandante nasceu como um prematuro extremo de 29 semanas com apenas 715 (SETECENTOS E QUINZE) gramas. Nesse período restou internado na UTI Neo Natal do Hospital Saúde de Caxias do Sul e o total da internação por incríveis 85 (oitenta e cinco) dias de 18-12-2015 até restando com diversas ocorrências em especial: PREMATURO 29 SEMANAS - PIG - DMH - SURFACTANTE 1 X - SEPSE - HEMORRAGIA PULMONAR - ENTERECOLITE GRAU 2 - FLEBITE - SEPSE TARDIA - CRISE CONVULSIVA - APNEIAS - VOMITOS - RGE - BCP ASPIRITIVA - HEMORRAGIA INTRAVENTRICULAR - GRAU 3 BILATERAL.
Além disso, restou com alergia a derivados de leite de vaca, graves problemas nas enzimas hepáticas (fígado) saindo da UTI Neo Natal com apenas 1.915 gramas (...) Quando da saída do hospital tinha todas as características de um recém-nascido, apesar de ter quase 3 meses, além disso, receberam uma lista surpreendente de orientações de alta do Hospital além da Requerente ter acompanhante com neurologista e pediatra a cada 15 dias, bem como, amamentar o filho por mais seis semanas da alta graças a forte intolerância ao leite de vaca.
Por ter peso ainda baixo terá que fazer as vacinas decorrentes da idade somente quando chegar a 3,5Kg, o qual, ainda restará mais dois meses.
Alegou que o direito ao salário-maternidade deve ser apreciado à luz dos artigos , III, , 201 e 227, da Constituição Federal, a fim de proteger a maternidade, a infância e a família.
Afirmou que o período de 120 dias disposto na Constituição Federal não veda a concessão de prazo maior, na medida em que a Lei nº 11.770/2008 confere 180 dias de licença-maternidade às funcionárias públicas.
Referiu que no julgamento da APELREEX 24770, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região concluiu que a limitação inserta na Lei nº 11.770/2008, apenas às empresas chamadas Empresas Cidadãs, deve ser flexibilizada, quando houver motivo justificado que impossibilite o requerimento no prazo.
Aludiu que o fato da empresa empregadora não ter se inscrito no Programa Empresa Cidadã, não obsta a concessão da prorrogação, porque condicionar o exercício do direito da empregada à decisão do empregador configura violação ao princípio da isonomia.
Informou que no final do ano de 2015, o Senado Federal aprovou projeto de Emenda Constitucional nº 99/2015, que altera o inciso XVIII, do artigo , da Constituição Federal, para garantir, no caso de nascimento prematuro, o direito a estender licença à gestante à quantidade de dias que o recém-nascido passar internado.
Prossigo para decidir.
Na ação ordinária que deu origem ao presente agravo de instrumento, a autora requereu a prorrogação do benefício de salário-maternidade por mais 85 dias, nos termos da Lei nº 11.770/2008, ou alternativamente por mais 60 dias.
A autora instruiu a inicial da ação ordinária com os seguintes documentos:
1) Certidão de nascimento da filha, ocorrido em 18 de dezembro de 2015, (evento 1-OUT3, página 28).
2) Sumário de alta da UTI NEONATAL, impresso em 08/03/2016, informando, a idade gestacional: 29 semanas; tempo de UTI: 54 dias e evolução na UTI:
-Diagnósticos: PREMATURO 29 SEMANAS - PIG - DMH - SURFACTANTE 1 X - SEPSE - HEMORRAGIA PULMONAR - ENTERECOLITE GRAU 2 - FLEBITE - SEPSE TARDIA - CRISE CONVULSIVA - APNEIAS - VOMITOS - RGE - BCP ASPIRITIVA - HEMORRAGIA INTRAVENTRICULAR - GRAU 3 BILATERAL.
-Tratamento:FICOU EM VM-17 DIAS INICIALMENTE, APÓS SEPSE TARDIA, ECN-REINTUBADO FICOU MAIS 8 DIAS EM VM/APÓS 4 EM CPAP NASAL
ATB= USOU E DIAS DE AMPI E GENTA, APÓS 4 DIAS DE OXA, AMICA E METRONIDAZOL/APRESENTANDO SEPSE PIORA CLÍNICA-TROCADO P VANCO/DATP, MEROPENEM E CASPOFUNGINA - 10 DIAS.
FEZ USO DE NPT POR 21 DIAS
(...)

Sobre a questão, a Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, que criou o Programa de Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, e alterou a Lei nº 8.212/1991, dispõe:

Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. da Constituição Federal; II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. § 1o A prorrogação de que trata este artigo: I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. da Constituição Federal; § 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, à empregada e ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)
Art. 3o Durante o período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade: I - a empregada terá direito à remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS); (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016) (Produção de efeito)

A Lei nº13.2577, de 08 de março de 2016, dispondo sobre as políticas públicas para a primeira infância estabeleceu o seguinte:

Art. 1o Esta Lei estabelece princípios e diretrizes para a formulação e a implementação de políticas públicas para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano, em consonância com os princípios e diretrizes da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); altera os arts. 6o, 185, 304 e 318 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal); acrescenta incisos ao art. 473 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; altera os arts. 1o, 3o, 4o e 5o da Lei no 11.770, de 9 de setembro de 2008; e acrescenta parágrafos ao art. 5o da Lei no 12.662, de 5 de junho de 2012.

Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se primeira infância o período que abrange os primeiros 6 (seis) anos completos ou 72 (setenta e dois) meses de vida da criança.

Art. 3o A prioridade absoluta em assegurar os direitos da criança, do adolescente e do jovem, nos termos do art. 227 da Constituição Federal e do art. 4o da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, implica o dever do Estado de estabelecer políticas, planos, programas e serviços para a primeira infância que atendam às especificidades dessa faixa etária, visando a garantir seu desenvolvimento integral.

Art. 4o As políticas públicas voltadas ao atendimento dos direitos da criança na primeira infância serão elaboradas e executadas de forma a:I - atender ao interesse superior da criança e à sua condição de sujeito de direitos e de cidadã;II - incluir a participação da criança na definição das ações que lhe digam respeito, em conformidade com suas características etárias e de desenvolvimento;III - respeitar a individualidade e os ritmos de desenvolvimento das crianças e valorizar a diversidade da infância brasileira, assim como as diferenças entre as crianças em seus contextos sociais e culturais;IV - reduzir as desigualdades no acesso aos bens e serviços que atendam aos direitos da criança na primeira infância, priorizando o investimento público na promoção da justiça social, da equidade e da inclusão sem discriminação da criança;
(...)
Art. 5o Constituem áreas prioritárias para as políticas públicas para a primeira infância a saúde, a alimentação e a nutrição, a educação infantil, a convivência familiar e comunitária, a assistência social à família da criança, a cultura, o brincar e o lazer, o espaço e o meio ambiente, bem como a proteção contra toda forma de violência e de pressão consumista, a prevenção de acidentes e a adoção de medidas que evitem a exposição precoce à comunicação mercadológica.
Art. 6o A Política Nacional Integrada para a primeira infância será formulada e implementada mediante abordagem e coordenação intersetorial que articule as diversas políticas setoriais a partir de uma visão abrangente de todos os direitos da criança na primeira infância.
(...)
Art. 38. Os arts. 1o, 3o, 4o e 5o da Lei no 11.770, de 9 de setembro de 2008, passam a vigorar com as seguintes alterações: (Produção de efeito)

A Lei nº8.2133, de 24 de julho de 1991, dispõe:

Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
(...)
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
(...)
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003)
(...)

AConstituição Federall protege a maternidade e a infância nos seguintes termos:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
(...)
Art. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: III - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Como se vê, a Lei nº8.2133/1991 dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e, em harmonia com as normas constitucionais, garante o direito ao salário-maternidade à segurada durante 120 dias.
A Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, que instituiu o Programa de Empresa Cidadã, dispõe que é possível a prorrogação da licença-maternidade somente para as seguradas da Previdência Social, cujos empregadores aderiram ao referido programa.
Neste sentido há julgados das Turmas Recursais. Transcrevo os acórdãos:
ACORDAM os Juízes da 2ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da autora, nos termos do voto do (a) relator (a). (RECURSO CÍVEL Nº 5004665-34.2015.404.7102/RS; Relator: Juiz Federal José Francisco Andreotti Spizzirri; data do julgamento: 11/02/2016)

RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR. PREVIDENCIÁRIO. LICENÇA-MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO POR 60 DIAS. LEI 11.770/08. EMPREGADA DE PESSOA JURÍDICA QUE ADERIR AO PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ.
1. Recurso de medida cautelar interposto pela parte autora contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, para prorrogação da licença-maternidade, por 60 dias, com fundamento na Lei 11.770/08.
2. A Lei 11.770/08, que cria o Programa Empresa Cidadã, garante a prorrogação da licença-maternidade por 60 dias, à empregada de pessoa jurídica que aderir ao programa.
3. Não se observa a verossimilhança do direito invocado, a justificar o deferimento de pedido de antecipação de tutela, pois o Programa Empresa Cidadã, criada pela Lei 11.770/08, não é aplicável ao INSS, bem como que não há previsão na Lei 8.213/91 de prorrogação do benefício de salário-maternidade.
4. Recurso não provido. (RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR Nº 5032825-84.2015.404.7000/PR; Terceira Turma Recursal do Paraná; data do julgamento: 26/08/2015; Relatora: Juíza Federal Flavia da Silva Xavier)

Em sentido contrário, no julgamento do pedido de liminar no Recurso de Medida Cautelar nº 5025113-43.2015404.7004/PR, da relatoria da MM. Juíza Federal Narendra Borges Morales:

Trata-se de recurso de medida cautelar interposto pela autora, em que postula, liminarmente, a antecipação dos efeitos da tutela para fins de prorrogação da licença-maternidade por mais 60 (sessenta) dias, contados da data do término da licença-maternidade atualmente em curso, sem prejuízo do salário.

Sustenta, em síntese, que as filhas nasceram prematuras, passando por internação prolongada na UTI neonatal devido a patologias decorrentes da prematuridade. Assim, necessitam do acompanhamento materno para adaptação. Alega que requereu a prorrogação da licença-maternidade às empregadoras, pedido que foi indeferido sob o argumento de que as empresas não participam do programa Empresa Cidadã (não aderiram ao programa).

O juízo de 1º grau se manifestou pelo indeferimento da liminar pretendida pelas seguintes razões:

1- A parte autora ajuizou a presente ação em face do INSS objetivando a prorrogação do benefício de licença-maternidade em gozo, por mais 60 (sessenta) dias, após o término do benefício (que teve início em 12/02/2015 - data do nascimento das filhas), sem prejuízo do salário.

Narrou que as filhas nasceram de forma prematura, com pouco mais de 28 (vinte e oito) semanas de gestação, estando internadas na UTI neonatal sem previsão de alta, necessitando de atenção permanente da autora para o aleitamento materno.

Alega que faz jus à prorrogação do benefício, com fundamento na Lei nº 11.770/2008, que criou o Programa Empresa Cidadã, mediante o qual a empregada de pessoa jurídica participante do programa pode requerer a prorrogação de sua licença-maternidade por mais 60 dias, além dos 120 dias previstos na Constituição Federal.

Assim, formulou pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de que seja determinado ao INSS, desde logo, a prorrogação do benefício ao seu término, ainda que as empresas empregadoras da autora não estejam inscritas no referido programa.

2- Nos termos do art. 273, do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela poderá ser deferida desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como exista prova inequívoca, capaz de demonstrar a verossimilhança do direito alegado.

Pois bem, em análise da documentação anexada aos autos vislumbro a gravidade da situação descrita pela autora, concluindo como presente a possibilidade de dano irreparável, preenchido desta forma o requisito legal.

Contudo, não observo a verossimilhança do direito invocado pela parte autora, porquanto pretende a extensão em seu favor de benefício previsto em lei para caso diverso do seu, motivo pelo qual se conclui que a prova apresentada não se afigura inequívoca, constituindo óbice à pretensão antecipatória.

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado na exordial.

Resta comprovado o requisito de periculum in mora, ante as considerações da parte autora e, em especial, o atestado médico no sentido de que os recém-nascidos estão internados em UTI neonatal de longa duração (evento 1, ATESTMED5 dos autos originários), sem previsão de quanto tempo ficarão internados.

Também entendo comprovado o fumus boni juris. E isso porque embora as empresas para as quais trabalha a autora, UNIMED de Londrina Coop. Trab. Médico e Editora e Distribuidora Educacional S/A, não tenham aderido ao programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal por mais 60 (sessenta) dias, nos termos da Lei nº 11.770/08, não pode a autora, em situação tão grave, envolvendo o interesse de menores, ser prejudicada pela não adesão das empresas ao programa, sendo certo que os ajustes fiscais decorrentes da extensão do benefício podem ser adequados.

Nesse mesmo sentido, tomo a liberdade de transcrever as razões que embasaram a concessão da liminar para prorrogação da licença-maternidade, em processo análogo, julgado na Justiça Federal de Minas Gerais, autos nº 0062942-65.2013.4.01.3800, Juiz Federal Substituto Luiz Eduardo Stancini Cardoso:

Em sede de cognição sumária, como é próprio daquele que tem lugar quando do exame da tutela antecipada, considero presente o requisito da verossimilhança da alegação (art. 273, caput, do CPC).

Inicialmente, verifico que a legitimidade passiva do INSS é patente no caso, pois, conforme disposto no art. , da Lei n. 11.770/08, é devido o pagamento da remuneração integral à empregada nos mesmos moldes do período de percepção do salário-maternidade, restando evidenciado que a eventual concessão do pedido repercutirá na esfera de interesses jurídicos da Autarquia Previdenciária.

Não vislumbro obstáculo à concessão do pedido na circunstância de a Autora não haver requerido a prorrogação dentro do prazo previsto no art. , § 1º, da Lei n 11.770/08. Segundo a APELREEX 24770, TRF 5ª Região, tal regra deve ser flexibilizada, quando houver motivo justificado que impossibilite o requerimento no prazo. No caso, as especificidades do quadro de saúde da criança, isto é, a internação e as complicações decorrentes do nascimento prematuro, configuram justificativa plausível a afastar sua aplicação. Ademais, natural que o agravamento do quadro de saúde da criança, após o parto prematuro e no curso do recebimento do benefício, tenha obstado a dedução da prorrogação segundo as regras da legislação pertinente, a qual deverá ser interpretada à luz das circunstâncias específicas do caso e sempre em ordem a dar à Lei a sua máxima ...