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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Publicação
D.E. 17/03/2016
Julgamento
15 de Março de 2016
Relator
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
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Inteiro Teor


RELATORA
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
AGRAVANTE
:
ESTADO DE SANTA CATARINA
AGRAVADO
:
AFONSO KARLING
ADVOGADO
:
JULIANA DE OLIVEIRA
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO GRATUITO. MULTA DIÁRIA.
1. Não há urgência ou perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação que poderá ser ocasionado ao agravante com a manutenção da tutela antecipada, na medida em que o dano maior poderia experimentado pelo agravado em caso de indeferimento.
2. É cabível cominação de multa para o descumprimento de decisão judicial, todavia o valor está em desconformidade com os parâmetros estabelecidos, impondo-se sua redução. O mesmo entendimento quanto ao prazo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de março de 2016.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora

Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8123485v4 e, se solicitado, do código CRC 85792497.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora: 16/03/2016 21:28

RELATORA
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
AGRAVANTE
:
ESTADO DE SANTA CATARINA
AGRAVADO
:
AFONSO KARLING
ADVOGADO
:
JULIANA DE OLIVEIRA
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação ordinária, deferiu pedido de antecipação da tutela, para assegurar ao autor a realização de tratamento médico gratuito ("Estudo Eletrofisiológico + Mapeamento Eletroanatômico do Coração + ablação da Fibrilação Atrial") para a moléstia de que é portador (Fibrilação Atrial, CID 148), no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa no valor consolidado de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Em suas razões, o agravante suscitou preliminar de falta de interesse de agir, porquanto não houve oposição ao pedido do autor. No mérito, alegou o não implemento dos requisitos legais para a antecipação de tutela, ressaltando a natureza irreversível do provimento judicial e a impossibilidade de concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Argumentou que é imperiosa a realização de perícia médica, para que seja demonstrada a verossimilhança do direito alegado. Sustentou ser incabível a fixação de multa para compelir a Administração Pública ao cumprimento de decisões judiciais, pugnando pelo seu afastamento ou redução e pela dilação do prazo fixado pelo juízo a quo. Nesses termos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.
No evento 2 (DEC1), foi deferido parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Intimada a parte agravada, não apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento.

Intimado o MPF para apresentar parecer, opinou pelo provimento do recurso (evento 14 - PARECER1).

VOTO

Por ocasião da análise do pedido de efeito suspensivo, foi prolatada a decisão nos seguintes termos:

"É o breve relatório. Decido.I - Por primeiro, não prospera a alegação do agravante de falta de interesse de agir, porquanto a mera recusa em atender em juízo ao pedido, formulado na inicial, configura pretensão resistida.II - Tampouco há violação ao art. da Lei n.º 9.494/97, c/c art. , § 3º, da Lei n.º 8.437/92, porque a proibição de concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto do processo, somente se sustenta nas hipóteses em que o retardamento da medida não frustrar a própria tutela jurisdicional. Em se tratando de providências relacionadas à saúde do autor, não incide tal vedação (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5018790-12.2011.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2012).III - A Constituição da Republica consagra a saúde como direito fundamental, ao prevê-la, em seu art. , como direito social. O seu art. 196, por sua vez, estabelece ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
Dentre os serviços e benefícios prestados no âmbito da saúde, encontra-se a assistência farmacêutica. O art. , inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90 expressamente inclui, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde, a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. A Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica, portanto, é parte integrante da Política Nacional de Saúde e possui a finalidade de garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, seja interferindo em preços, seja fornecendo gratuitamente as drogas de acordo com as necessidades.
Concretizando a dispensação de medicamentos à população, o Ministério da Saúde classifica como básicos, de responsabilidade dos três gestores do SUS, os remédios utilizados nas ações de assistência farmacêutica relativas à atenção básica em saúde e ao atendimento a agravos e programas de saúde específicos inseridos na rede de cuidados da atenção básica. Os medicamentos estratégicos são aqueles utilizados para o tratamento de doenças endêmicas, com impacto socioeconômico, cabendo sua aquisição pelo Ministério da Saúde e seu armazenamento e distribuição pelos Municípios. Já o Programa de Medicamentos de Dispensação Excepcional tem por objeto o tratamento de doenças específicas, que atingem um número restrito de pacientes, os quais necessitam de medicamentos com custo elevado, cujo fornecimento depende de aprovação específica das Secretarias Estaduais de Saúde e de recursos oriundos do Ministério da Saúde, bem como daquelas Secretarias também responsáveis pela programação, aquisição e dispensação das drogas (vide a classificação e a responsabilidade pelo financiamento destas na Portaria n. 399/GM de 22 de fevereiro de 2006).
Finalmente, há programas e sistemáticas de assistência específicos para determinadas moléstias, como, por exemplo, o diabetes e o câncer.
Nesse contexto, considerando a notória escassez dos recursos destinados ao SUS, não se pode deixar de pesar as consequências do deferimento judicial de medicamentos ou tratamentos estranhos aos administrativamente disponibilizados. Deferir, sem qualquer planejamento, benefícios para alguns, ainda que necessários, pode causar danos para muitos, consagrando-se, sem dúvida, injustiça. Sequer pode-se considerar o Judiciário como uma via que possibilite a um paciente burlar o fornecimento administrativo de fármacos, garantindo seu tratamento sem sopesar a existência de outros cidadãos nas mesmas ou em piores circunstâncias.
Bem por isso, após a realização de audiência pública com participação de diversos segmentos da sociedade, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 196 da Constituição Federal e debruçando-se sobre a problemática da efetividade dos direitos sociais e da denominada"judicialização da saúde", no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175 (decisão no Agravo Regimental proferida em 17 de março de 2010, Relator Ministro Gilmar Mendes), estabeleceram-se alguns pressupostos e critérios relevantes para a atuação do Poder Judiciário, mais precisamente na questão do fornecimento de medicamentos e tratamentos pleiteados em face dos entes políticos.
Nos termos da decisão referida, a Corte Suprema entendeu que"é possível identificar [...] tanto um direito individual quanto um direito coletivo à saúde"."Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde"."A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se distribuírem recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada".
Diante disso, seguindo nessa linha, a análise judicial de pedidos de dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos pressupõe que se observe, primeiramente, se existe ou não uma política estatal que abranja a prestação pleiteada pela parte. Se referida política existir, havendo previsão de dispensação do tratamento buscado, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo público a tal, cabendo ao Judiciário determinar seu cumprimento pelo Poder Público. Não estando a prestação pleiteada entre as políticas do SUS, as circunstâncias do caso concreto devem ser observadas, a fim de que se identifique se a não inclusão do tratamento nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema, elaborados com fundamento na corrente da"Medicina com base em evidências", configura omissão legislativa/administrativa ou está justificada em decisão administrativa fundamentada/vedação legal. Afinal, o medicamento ou tratamento pode não ser oferecido, pelo Poder Público, por não contar, p.ex., com registro na ANVISA, o qual constitui garantia à saúde pública e individual, só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99 (hipótese de vedação legal). Outrossim, a prestação pode não estar inserida nos Protocolos, por inexistirem evidências científicas suficientes a autorizarem sua inclusão (hipótese de decisão administrativa fundamentada).
Se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Afinal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes,"um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais ao atendimento médico da parcela da população mais necessitada".
Não se pode ignorar, contudo, que, em algumas situações, por razões específicas do organismo de determinadas pessoas - resistência ao fármaco, efeitos colaterais deste, conjugação de problemas de saúde etc. -, as políticas públicas oferecidas podem não lhes ser adequadas ou eficazes. Nesses casos pontuais, restando suficientemente comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente, é possível ao Judiciário ou à própria Administração determinar prestação diversa da usualmente custeada pelo SUS.
Finalmente, se o medicamento ou procedimento postulado não constar das políticas do SUS, e tampouco houver tratamento alternativo ofertado para a patologia, há que se verificar se consiste em tratamento meramente experimental, ou novo, ainda não testado pelo Sistema ou a ele incorporado.
Os tratamentos experimentais são pesquisas clínicas, e a participação neles é regulada por normas específicas. As drogas aí envolvidas sequer podem ser adquiridas, uma vez que não foram aprovadas ou avaliadas, devendo seu acesso ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido. Não se pode, assim, compelir o Estado a fornecê-los.
Já os tratamentos novos, não contemplados em qualquer política pública, merecem atenção e cuidado redobrados, tendo em vista que,"se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada".
Sendo certo que a inexistência de políticas públicas não pode implicar violação ao princípio da integralidade do Sistema, é possível a impugnação judicial da omissão administrativa no tratamento de determinado mal, impondo-se, todavia, que se proceda à ampla instrução probatória sobre a matéria,"o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar".
Em contrapartida, o Poder Público não pode simplesmente invocar a cláusula da"reserva do possível", para exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sem demonstrar, concretamente, a impossibilidade de fazê-lo. Nesse sentido, o STF já se pronunciou:
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da"reserva do possível"- ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da Republica (art. 5º,"caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.
(...) a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da Republica, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde.
(STA 175, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 30/04/2010)
Em conclusão, independentemente da hipótese trazida à apreciação do Poder Judiciário, é"clara a necessidade de instrução das demandas de saúde", a fim de que, à luz das premissas e critérios antes declinados,"o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde".
Assentadas essas premissas, passo à análise do caso concreto.In casu, o autor pleiteou a realização de tratamento médico gratuito ("Estudo Eletrofisiológico + Mapeamento Eletroanatômico do Coração + ablação da Fibrilação Atrial"), para a moléstia Fibrilação Atrial (CID 148).

Sobre a pretensão, assim manifestou-se o juízo a quo:
DESPACHO/DECISÃO

1. Relatório

Cuida-se de ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada por AFONSO KARLING em face da UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO e do ESTADO DE SANTA CATARINA, por meio da qual busca a condenação dos réus em indicar e encaminhar o requerente para a realização do procedimento denominado" Estudo Eletrofisiológico + Mapeamento Eletroanatômico do Coração + ablação da Fibrilação Atrial ", com urgência em um hospital ou clínica credenciada ao SUS, ou que arquem com os custos necessários para a realização do procedimento em hospital ou clínica médica privada.

Descreve o autor ser portador da enfermidade denominada Fibrilação Atrial (CID 148) e que o médico do autor (Dr. Cláudio Ferreira, CRM/SC 8731) solicitou com urgência a realização de procedimento cirúrgico de" Estudo Eletrofisiológico + Mapeamento Eletroanatômico do Coração + ablação da Fibrilação Atrial ".

Informa que está em tratamento pela rede pública de saúde no Hospital Regional São Paulo de Xanxerê/SC. Argumenta que tal procedimento não pode ser realizado na unidade por esta não possuir equipamento apropriado.

Descreve que procurou a unidade de saúde municipal para encaminhamento de realização do procedimento pelo Sistema Único de Saúde, que encaminhou requerimento à Secretaria de Saúde do Estado, solicitando a realização do procedimento. Contudo, desde meados de abril a Secretaria do Estado não forneceu oficialmente resposta (negativa) quanto à realização do procedimento. Diz, todavia, que tal procedimento não é realizado pelo SUS no Estado de Santa Catarina, sem oferecer alternativa ao autor.

Argumenta que o procedimento é realizado em hospitais e clínicas particulares em nosso Estado e em nossa região, porém o procedimento custa aproximadamente R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), valor de que não dispõe o autor.

Argumentou pela urgência na realização do procedimento, pugnando pelo deferimento da antecipação dos efeitos da tutela.

Requereu os benefícios da justiça gratuita.

Juntou procuração e documentos no evento 1.

Por meio da decisão do evento 3 foi determinada a intimação da União e do Estado de Santa Catarina para manifestarem-se sobre o pedido antecipatório, bem como para que confirmassem ou não a impossibilidade de alcance da pretensão na seara administrativa, mesmo em outras unidades da federação.

Intimados, os réus apresentaram suas manifestações.

O Estado de Santa Catarina, no evento 7, referiu estarem ausentes os requisitos autorizadores para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. Defendeu a necessidade de realização de perícia e a irreversibilidade da medida. Nos documentos juntados, informou que a parte autora requereu administrativamente a realização do procedimento, não sendo informado o teor da decisão administrativa ou o encaminhamento do pedido.

A União apresentou manifestação no evento 9, defendendo que a realização do procedimento objeto do feito é de responsabilidade dos Estados. Defendeu, ainda, não estarem presentes os requisitos autorizadores do deferimento da tutela antecipada, requerendo o indeferimento da medida.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO.

2. Da antecipação dos efeitos da tutela

O artigo 273 do Código de Processo Civil permite a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida na ação, na hipótese em que, por meio de prova inequívoca, resultar demonstrada a verossimilhança da alegação e concorrer uma das hipóteses previstas nos incisos I e II do referido artigo do código processualista.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil delineia o direito à saúde em seu artigo 196, o qual preconiza, in verbis:

" A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. "

Nesse aspecto, é dever do Estado (em sentido genérico) fornecer às pessoas carentes de recursos o acesso a medicamentos e aos procedimentos necessários ao tratamento terapêutico, em especial daquelas moléstias graves e aos medicamentos de alto custo.

De outro norte, não está obrigado o Poder Público a prestar toda e qualquer prestação material, diante da impossibilidade fática e os limites legais.

Ainda que possível, a judicialização da política pública de distribuição de medicamentos deve obedecer a critérios que não permitam que o Judiciário faça as vezes da Administração, bem como que não seja convertido em uma via que possibilite a um paciente burlar o fornecimento administrativo de medicamentos, garantindo seu tratamento sem que se leve em consideração a existência de outros cidadãos na mesma ou em piores circunstâncias.

Bem por isso o Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 196 da Constituição da Republica e se debruçando sobre toda a problemática da efetividade dos direitos sociais e da chamada"judicialização da saúde", após a realização de audiência pública com participação de diversos segmentos da sociedade, fixou, no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), alguns pressupostos e critérios relevantes para a atuação do Poder Judiciário no tema da saúde, mais precisamente na questão do fornecimento de medicamentos e tratamentos pleiteados em face dos Entes Políticos.

Nos termos da decisão referida, a Corte Suprema entendeu que"é possível identificar [...] tanto um direito individual quanto um direito coletivo à saúde"."Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde"."A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se distribuírem recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada".

Diante disso, seguindo na linha do precedente do STF, a análise judicial de pedidos de dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos pressupõe que se observe, primeiramente, se existe ou não uma política estatal que abranja a prestação pleiteada pela parte.

Se referida política existir, havendo previsão de dispensação do tratamento buscado, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo público a tal, cabendo ao Judiciário determinar seu cumprimento pelo Poder Público.

De outro lado, não estando a pretensão entre as políticas do SUS, as circunstâncias do caso concreto devem ser observadas, a fim de que se identifique se a não inclusão do tratamento nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema, elaborados com fundamento na corrente da"Medicina com base em evidências", trata-se de omissão legislativa/administrativa, ou está justificada em decisão administrativa fundamentada/vedação legal. Afinal, o medicamento ou tratamento pleiteado pode não ser oferecido, pelo Poder Público, por não contar, exemplificativamente, com registro na Anvisa, o qual constitui garantia à saúde pública e individual, só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n. 6.360/76 e 9.782/99 (hipótese de vedação legal). Outrossim, a prestação pode não estar inserida nos Protocolos por força de entendimento no sentido de que inexistem evidências científicas suficientes a autorizarem sua inclusão (hipótese de decisão administrativa fundamentada).

Se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Afinal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes,"um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais ao atendimento médico da parcela da população mais necessitada".

Não se pode ignorar, contudo, que, em algumas situações, por razões específicas do organismo de determinadas pessoas - resistência ao fármaco e seus efeitos colaterais, conjugação de problemas de saúde etc. -, as políticas públicas oferecidas podem não lhes ser adequadas ou eficazes. Nesses casos pontuais, ficando suficientemente comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente, é possível ao Judiciário ou à própria Administração determinar que seja fornecida medida diversa da usualmente custeada pelo SUS.

Finalmente, se o medicamento ou procedimento postulado não constar das políticas do SUS, e tampouco houver tratamento alternativo ofertado para a patologia, há que se verificar se a prestação solicitada consiste em tratamento meramente experimental ou se trata de tratamento novo ainda não testado pelo Sistema ou a ele incorporado.

Os tratamentos experimentais são pesquisas clínicas, e a participação neles é regulada pelas normas que regem a pesquisa médica. As drogas aí envolvidas sequer podem ser adquiridas, uma vez que nunca foram aprovadas ou avaliadas, devendo seu acesso ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido. Não se pode, assim, compelir o Estado a fornecer tais experimentos.

Já os tratamentos novos, não contemplados em qualquer política pública, merecem atenção e cuidado redobrados, tendo em vista que,"se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada". Sendo certo que a inexistência de políticas públicas não pode implicar violação ao princípio da integralidade do Sistema, conclui-se que é possível, pois, a impugnação judicial da omissão administrativa no tratamento de determinado mal, impondo-se, todavia, que se proceda a ampla instrução probatória sobre a matéria -"o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar".

Fixadas tais premissas, no caso em análise observa-se que o autor busca a realização de um procedimento cirúrgico indicado no âmbito e por um médico especialista conveniado ao SUS.

O laudo médico do evento 1 (ADSTMED11 e ADSTMED12) comprova que o autor tem indicação de realizar o procedimento objeto da lide, com" brevidade ", tendo em vista suas enfermidades, bem como diante do fato que as outras alternativas medicamentosas não vêm surtindo efeito. O laudo é datado de 15/04/2015.

Perscrutando a prova produzida, em que pese na maior parte das vezes este Juízo ter interpretado pela necessidade da produção de prova antecipada, observa-se que o caso concreto trazido aos autos apresenta situação peculiar, que inegavelmente confirma a verossimilhança das alegações com robustez destacada.

Trata-se de paciente que já está submetido ao tratamento junto ao Sistema Único de Saúde, sendo acompanhado por profissional daquele âmbito. Diferentemente das situações em que o paciente recorre a tratamento particular, no caso dos autos, a necessidade trazida ao exame judicial diz respeito a conclusão exaurida pelo próprio Sistema Único de Saúde, através de médico nele credenciado.

Neste caso, tenho por inexistente o caráter unilateral da prova a justificar a perícia médica antecipada, sem prejuízo de que as partes oportunamente veiculem pretensão dilatória de provas, eis que é o próprio credenciado do SUS, de responsabilidade solidária dos entes demandados, o confecionador da prova técnica que ora serve de elemento ao exame liminar.

Noutro aspecto, apesar da parte autora ter formulado requerimento administrativo para realização do procedimento, até a presente data não obteve resposta da Administração, nem tampouco realizou o procedimento.

Quanto ao procedimento buscado, o Estado de Santa Catarina, nas informações prestadas no evento 7, refere que o mesmo tem sido utilizado com sucesso para a patologia do autor e ele não é experimental.

Destaca-se das informações prestadas:

"(...)
d) O uso não é experimental, tanto que um exame e o procedimento terapêutico constam na tabela SIGTAP, como descrevemos abaixo.
e) Dentre os procedimentos requeridos, são disponibilizados pelo SUS, constando no Sistema de Gerenciamento da Tabela de Procedimentos, Medicamentos e OPM do SUS, o ESTUDO ELETROFISIOLOGICO DIAGNOSTICO, sob o código 04.06.05.001-5 - incluindo diagnóstico de fibrilação atrial; o ESTUDO ELETROFISIOLOGICO TERAPEUTICO II (ABLACAO DE FIBRILACAO ATRIAL) - sob o código 04.06.05.007-4; Não consta na tabela o Mapeamento eletroanatômico do coração.
f) Os exames que estão padronizados são de alta complexidade, tocando seu fornecimento ao Estado de modo geral, excetuando-se os Municípios em gestão plena, que então, são os responsáveis por prover exames e tratamentos a seus munícipes. Esta CoMAJ não dispõe de informações sobre os locais de atendimento para os exames, necessitando recorrer a outras pastas para buscá-las, não havendo porém, pelo prazo tão exíguo para resposta, tempo hábil para obtê-las.
g) O exame não padronizado não possui alternativa pelo SUS.
(...)
j) Os requisitos para a disponibilização administrativa de exame e tratamento incluídos na tabela SIGTAP são a inclusão no fluxo de consulta e indicação por médico especialista dentro do Serviço Público de Saúde, como, pelo receita médica constante nos autos à pg 17 da PGEnet, é o caso da parte autora. Porém, o fornecimento do procedimento fica atrelado a disponibilidade de serviços, dentro da rede pública, que o disponibilizem. De acordo com os autos, porém, a rede em Santa Catarina não dispõe desses serviços.
(...)"

Assim sendo, diante da prova documental juntada, bem como de acordo com a manifestação do Estado de Santa Catarina, não resta dúvida acerca da necessidade da realização do procedimento cirúrgico pleiteado pelo autor. Ademais, a demora no fornecimento do procedimento evidencia o interesse de agir do autor. Resta evidente, portanto, a verossimilhança das alegações.

No mesmo norte, a urgência evidencia-se pelo laudo médico juntado, fornecido por médico especialista vinculado ao SUS e emitido no âmbito deste.

Desta feita, conclui-se: a) haver prova da atual necessidade; b) que o procedimento é insubstituível por outro similar; c) que a prescrição foi feita por médico credenciado pelo SUS.

De igual modo, deve-se reconhecer que o autor não detém condições de arcar com o custo estimado do procedimento, estando minimamente demonstrada a superação de sua capacidade econômica. A hipossuficiência da parte autora resta demonstrada no evento 1, COMP6, donde se observa que o autor é pessoa aposentada, recebendo um benefício de aposentadoria por idade, com valor mensal de um salário mínimo. Já o procedimento cirúrgico foi valorado em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) conforme orçamento juntado (evento 1 - OUT10).

Por fim, registro que apesar de não haver prova da expressa negativa por parte do Sistema Único de Saúde, esta se revela implícita por todo o contexto representativo da lide, destacadamente o fato de que o paciente tem indicação de realização do procedimento há mais de seis meses (evento 1, ATESTMED11 e ATESTMED12), o hospital que vem atendendo o autor não dispõe dos equipamentos necessários (evento 1, DECLA9) e há informação de ter sido formulado pedido administrativo, até então desatendido.

A percepção do Juízo quanto ao ponto é a de que há mínima demonstração do quesito. O seu aprofundamento em juízo de cognição sumária, no sentido de condicionar o exame do pedido à obtenção de expressa negativa dos entes públicos deve ceder espaço, sob pena de se permitir que, de modo paralelo ao receio de dano irreparável, posicione-se o direito à vida do autor em patamar detrimentoso, condição que a Constituição Federal explicitamente veda.

Há que se ponderar que o tempo e as garantias processuais da parte contrária não podem ser oposição à vida que clama por ajuda, devendo o direito à saúde, que possui estreita ligação com o direito à vida e à dignidade, ser especialmente protegido. O tempo urge quando se trata de doença em estágio avançado de progressão.

Nesta senda, o deferimento da medida liminar é a medida que se impõe.

Isto posto, como medida excepcional, visando afastar o risco de se deixar perecer bem jurídico tão precioso, demonstrados os requisitos exigidos pelo artigo 273 do CPC, ante a verossimilhança da alegação e da evidência do periculum in mora no presente caso, o pedido de tutela antecipada deve ser deferido.

3. Dispositivo

Ante o exposto, com fundamento no artigo 273 do CPC, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para o fim de determinar que a UNIÃO e o ESTADO DE SANTA CATARINA, solidariamente, no prazo dez dias, adotem todas as medidas administrativas necessárias à realização do procedimento cirúrgico pleiteado na inicial, seja ele realizado em hospital conveniado ou não ao SUS. Caso seja necessário o deslocamento do autor para a realização do procedimento fora do domicílio do autor, as despesas necessárias para o deslocamento e estadias (do autor e de eventual necessário acompanhante) deverão ser também suportadas pelos réus. Faculto aos réus, alternativamente, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, depositar em juízo o valor necessário para a realização do procedimento em clínica particular, tomando como base o orçamento juntado no evento 1, documento eletrônico OUT10.

Diante da notoriedade acerca dos injustificados descumprimentos desta espécie de decisão liminar, fixo, para o caso de descumprimento, multa consolidada no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do artigo 461, § 5º, do Código de Processo Civil, referente ao valor do procedimento pretendido, a ser revertida em favor da parte autora e custeada de forma solidária pelos requeridos.

Ressalto, neste tópico, que a postura digna dos litigantes, nos casos como o que ora se apresenta, é o correto cumprimento da ordem judicial, independentemente de fixação de astreinte. Nem sempre isso acontece, entretanto, motivo pelo qual a legislação processual previu a medida coercitiva, sempre com o objetivo de alcançar-se a tutela específica alçada pela ordem judicial, e não a sua substituição pelo equivalente.

Não desconheço o fato de que a multa acima fixada é alta, e extrapola os limites conhecidamente fixados pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Tenho, entretanto, com a devida vênia, que a multa deve ser um óbice ao descumprimento da decisão ou, em outras palavras, tem de ter o condão de provocar o cumprimento pela parte. Se a multa, em uma análise econômico-racional, traz incentivos (econômicos) para o descumprimento, melhor nem fixá-la, porque aí ao menos fica a dúvida (econômica) à parte processual.
No caso dos autos, o que se pretende e o que ficou deferido, é o fornecimento do procedimento à parte autora. Não se quer prestação equivalente, porque inócua ao restabelecimento da saúde. No entanto, se o poder público optar pelo descumprimento, o mínimo que o Poder Judiciário pode fazer é fixar uma astreinte que garanta resultado equivalente (e não a menor) - a permitir a realização do procedimento.

Cito, nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA. MEDICAMENTOS. ASTREINTES. FAZENDA PÚBLICA. MULTA DIÁRIA COMINATÓRIA. CA BIMENTO. NATUREZA. PROVEITO EM FAVOR DO CREDOR. VALOR DA MULTA PODE ULTRAPASSAR O VALOR DA PRESTAÇÃO. NÃO PODE INVIABILIZAR A PRESTAÇÃO PRINCIPAL. NÃO HÁ LIMITAÇÃO DE PERCENTUAL FIXADO PELO LEGISLADOR. 1. A obrigação de fazer permite ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, ainda que seja a Fazenda Pública, consoante entendimento consolidado neste Tribunal. Precedentes: AgRg no REsp 796255/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeiro Turma, 13.11.2006; REsp 831784/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, 07.11.2006; AgRg no REsp 853990/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006; REsp 851760 / RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, 11.09.2006. 2. A multa processual prevista no caput do artigo 14 do CPC difere da multa cominatória prevista no Art. 461, § 4º e 5º, vez que a primeira tem natureza punitiva, enquanto a segunda tem natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestação determinada pela ordem judicial. 3. Os valores da multa cominatória não revertem para a Fazenda Pública, mas para o credor, que faz jus independente do recebimento das perdas e danos. Consequentemente, não se configura o instituto civil da confusão previsto no art. 381 do Código Civil, vez que não se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor. 4. O legislador não estipulou percentuais ou patamares que vinculasse o juiz na fixação da multa diária cominatória. Ao revés, o § 6º, do art. 461, autoriza o julgador a elevar ou diminuir o valor da multa diária, em razão da peculiaridade do caso concreto, verificando que se tornou insuficiente ou excessiva, sempre com o objetivo de compelir o devedor a realizar aprestação devida. 5. O valor da multa cominatória pode ultrapassar o valor da obrigação a ser prestada, porque a sua natureza não é compensatória, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a prestação devida. 6. Advirta-se, que a coerção exercida pela multa é tanto maior se não houver compromisso quantitativo com a obrigação principal,obtemperando-se os rigores com a percepção lógica de que o meio executivo deve conduzir ao cumprimento da obrigação e não inviabilizar pela bancarrota patrimonial do devedor. 7.Recurso especial a que se nega provimento. ( REsp 770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 15/03/2007, p. 267)

Intimem-se as partes acerca desta decisão, com urgência.

4. Do prosseguimento

Citem-se a UNIÃO e o ESTADO DE SANTA CATARINA para que, no prazo legal, querendo, apresentem resposta, acompanhada de documentos destinados a provar-lhe as alegações (art. 297 do CPC), com especificação justificada, sob pena de preclusão, de outras provas que pretendam produzir (art. 300 do CPC).

Tendo em vista o preceituado pelo art. 283 e pelo inciso VI do art. 282, ambos do CPC, intime-se a parte autora para que, no prazo de 10 (dez) dias, especifique, justificadamente, também sob pena de preclusão, eventuais outras provas (não requeridas na inicial) que pretende produzir.

Advirto às partes que eventuais pedidos de prova oral devem ser desde logo acompanhados do respectivo rol de testemunhas, bem como de esclarecimento sobre a necessidade ou não de intimação, interpretando-se o silêncio como desnecessidade de intimação para comparecimento em juízo. No mesmo sentido, eventual pedido de produção de prova pericial deve vir acompanhado dos quesitos e da indicação do assistente técnico.

Com a resposta, havendo reconhecimento do fato em que se fundou a ação com oposição de outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor ou alegação de quaisquer das matérias arroladas nos incisos do art. 301 do CPC, intime-se a parte autora para que se manifeste a respeito, no prazo de 10 (dez) dias (arts. 326 e 327 do CPC).

Nada requerido em sede de dilação probatória, venham os autos conclusos para sentença. Requeridas outras provas, retornem conclusos para o saneamento. (grifei)

A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.
Infere-se da análise das provas existentes nos autos que: (1) o autor é portador de Fibrilação Atrial (CID 148) e vem fazendo tratamento junto ao SUS sem sucesso; (2) o médico que o atende informou que o tratamento deve ser realizado"com brevidade", e (3) o tratamento postulado não é fornecido pela rede municipal ou estadual ("atestado médico 11 e 12eoutros 8"do evento 1 da ação originária).
Tais circunstâncias são, pois, suficientes para caracterizar, em uma análise perfunctória e sem prejuízo de outra conclusão após a perícia médica, a verossimilhança das razões que embasam o pedido inicial.
De outra parte, não vislumbro urgência ou perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação que poderá ser ocasionado ao agravante com a manutenção da tutela antecipada, na medida em que dano expressivamente maior poderia ser experimentado pelo agravado em caso de indeferimento da medida.IV - A cominação de multa para o descumprimento de decisão judicial encontra amparo no art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
O posicionamento atual do STJ e desta Corte é no sentido de prestigiar essa previsão legal, inclusive quando se tratar de imposição à Fazenda Pública. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE DAR. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. FAZENDA PÚBLICA. RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. É cabível a cominação de multa diária contra a Fazenda Pública, como meio coercitivo para cumprimento de obrigação de fazer ou para entrega de coisa. Precedentes:
2. Cumpre à instância ordinária, mesmo após o trânsito em julgado, alterar o valor da multa fixado na fase de conhecimento, quando este se tornar insuficiente ou excessivo. Precedentes.
3. agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1124949/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 18/10/2012)
Todavia, estando o valor da multa fixada - consolidada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) - em desconformidade com os parâmetros estabelecidos neste Tribunal, impõe-se sua redução para R$ 100,00 (cem reais) diários.
V - O prazo de 10 (dez) dias é demasiadamente exíguo, consoante precedentes deste Tribunal, que, em casos similares, concedem 15 (quinze) dias: AI nº 5011670-10.2014.404.0000, 4ª T., julgado em 30/07/2014; AI nº 5013832-75.2014.404.0000, 3ª T., julgado 04/09/2014 etc.
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para ampliar o prazo para cumprimento da decisão judicial e reduzir o valor da multa para R$ 100,00 (cem reais) diários, nos termos da fundamentação.

Intimem-se, sendo os agravados para os fins do art. 527, inc. V, do Código de Processo Civil.
Após, ao Ministério Público Federal.
Oportunamente, venham conclusos para julgamento.
Porto Alegre, 17 de novembro de 2015."

Estando o decisum em consonância com a jurisprudência e com as circunstâncias do caso concreto, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado, que mantenho integralmente.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora

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Signatário (a): Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora: 16/03/2016 21:28

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/03/2016

RELATOR
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE
:
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PROCURADOR
:
Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason
AGRAVANTE
:
ESTADO DE SANTA CATARINA
AGRAVADO
:
AFONSO KARLING
ADVOGADO
:
JULIANA DE OLIVEIRA
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 10, disponibilizada no DE de 23/02/2016, da qual foi intimado (a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
VOTANTE (S)
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
:
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR

Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8197150v1 e, se solicitado, do código CRC 7E75DF61.
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Signatário (a): Luiz Felipe Oliveira dos Santos
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