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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50443162520144047000 PR 5044316-25.2014.404.7000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044316-25.2014.4.04.7000/PR
RELATOR
:
MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE
:
ASSOCIACAO PARANAENSE DE EMPRESAS DE BASE FLORESTAL - APRE
ADVOGADO
:
Antônio Carlos Efing
:
LEONARDO GURECK NETO
APELADO
:
INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 6/2014. LEGALIDADE. ATIVIDADE DE SILVICULTURA. ENTREGA DE RELATÓRIOS CONCERNENTES ÀS ATIVIDADES EXERCIDAS NO ANO ANTERIOR. OBRIGATORIEDADE. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
1. Não há falar em ilegalidade da Instrução Normativa nº 6/2014, visto que publicada por força de expressa previsão legislativa (artigo 17-C, da Lei 6938/1981, com redação dada pela Lei 10.165/2000), ainda que tenha ocorrido atraso na publicação da Norma.
2. A inclusão das atividades da apelante dentre aquelas objeto da IN nº 06/2014, não decorreu de discricionariedade do IBAMA, constando da própria lei, visto que o artigo 17-C, § 1º, da Lei 6.938/1981, com redação dada pela Lei 10.165/2000, elenca as empresas de silvicultura dentre aquelas sujeitas à elaboração de relatório de atividades, atribuindo ao IBAMA competência para disciplinar a respectiva atividade fiscalizatória.
3. Não há falar em ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, no que tange à apresentação do Relatório Anual de Atividades Potencialmente Poluidoras - RAPP (ano-base2014), visto que a Instrução Normativa nº 3/2014, que prevê sua entrega, foi publicada em 28 de fevereiro de 2014, e o relatório deveria ser preenchido até 31 de março de 2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de novembro de 2016.

Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator

Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8684444v18 e, se solicitado, do código CRC F832E3F2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Sérgio Renato Tejada Garcia
Data e Hora: 24/11/2016 19:41

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044316-25.2014.4.04.7000/PR
RELATORA
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE
:
ASSOCIACAO PARANAENSE DE EMPRESAS DE BASE FLORESTAL - APRE
ADVOGADO
:
Antônio Carlos Efing
:
LEONARDO GURECK NETO
APELADO
:
INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível manejada contra sentença proferida nos autos principais, com o seguinte dispositivo:
3.1. Conheço o mérito do pedido.
3.2. Nos termos do art. 269, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão da associação demandante, na forma da detalhada fundamentação acima;
3.3. Condeno a demandante ao pagamento das custas processuais, observada a regra do art. 20, CPC c/ art. 14 dal ei 9.289/1996. Também a condeno ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do IBAMA, cujo montante arbitro em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais);
3.4. Levo em conta, para tanto, o zelo do requerido, o valor da causa e as balizas do art. 20, § 4º, CPC. Aludido montante deverá ser atualizado pelo IPCA-E, com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento;
Apresenta, a apelante, insurgência em relação à Instrução Normativa nº 06, pulicada pelo IBAMA na data de 24.03.2014, a qual objetiva aperfeiçoar o modelo e escopo de serviços constantes do Relatório Anual de Atividades Potencialmente Poluidoras - RAPP e revoga a Instrução Normativa nº 03 de 28.02.2014.
Refere que as empresas estão, desde a edição da Lei nº 12.651/2012, preparando-se para atender ao Cadastro Ambiental Rural que abrange, dentre outros requisitos, a descrição detalhada da atividade de campo. Sustenta que a Instrução Normativa nº 6, determina a repetição da obrigação, violando o princípio do não bis in idem. Alega ser por demais exíguo e desproporcional a obrigação imposta na referida Norma. Diz que as atividades das empresas associadas à apelante não estão sujeitas ao enquadramento como atividades potencialmente poluidoras. Sublinha imperioso que o IBAMA analise não somente o objerto social das empresas, como também verifique in loco se as atividades realizadas pelas empresas estão efetivamente enquadradas. Argui que o regime das licenças ambientais está estabelecido no artigo 10 da Lei 6..938/1981. Alega que a Instrução Normativa nº 6 do IBAMA determina a apresentação de uma série de informações através de relatórios, as quais as empresas não possuem no momento, e precisarão de tempo hábil para levantar. Argumenta que a publicação da Instrução Normativa guerreada ocorreu em 06.03.2014 e entrou em vigor na data de 20.03.2014, sem que as empresas possuíssem o mínimo de tempo para atender as suas disposições. Assevera que as empresas não conseguirão implementar relatórios tão completos, exigidos pela IN nº 6, do IBAMA, fato que causará uma série de autuações, e por conseguinte, danos financeiramente relevantes para as empresas.
Afirma inconstitucionalidades e ilegalidades na referida Instrução Normativa, visto que infringe os princípios da segurança jurídica, livre concorrência e do limite da intervenção estatal na ordem econômica. Afirma que, inclusive, causará impedimentos graves à atividade empresarial e à livre concorrência. Diz ser imperativa a ponderação sobre o princípio da livre iniciativa. Argui ser necessária a fixação de prazo razoável para cumprimento das obrigações fixadas na referida Instrução Normativa. Sustenta também violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Alega que a Administração Pública deve ser regida pelo princípio da eficiência. Ressalta que, ao relacionar a discricionariedade administrativa à imposição da entrega do relatório RAPP, esta discricionariedade ultrapassou os limites da razoabilidade e atingiu as empresas de modo direto e danoso, considerando que não se trata de atividade potencialmente poluidora.
Apresentadas contrarrazões.
O Ministério Público Federal apresenou parecer, pugnando pelo desprovimento da apelação.

VOTO

A sentença proferida, com maestria apreciou a questão posta nos autos:
1. QUESTÕES PROCESSUAIS:
1.1. Julgamento imediato da causa:
As partes não requereram diligências probatórias.
De outro tanto, percebe-se que não há controvérsia sobre a narrativa fática lançada na peça inicial, eis que as partes discutem muito mais as consequências jurídicas daí decorrentes.
Assim, a causa comporta julgamento imediato, na forma do art. 330, I, Código de Processo Civil.
1.2. Aptidão da peça inicial:
O IBAMA alegou inépcia da inicial, sustentando que a autora não teria cumprido a determinação de emenda à inicial, da forma como deveria.
No evento4 foi proferida decisão determinando a intimação da demandante para emendar a inicial "adequando o seu pedido aos limites do seu objetivo social. Importa dizer: tal como formulado, o pedido de declaração da inconstitucionalidade da IN06 surtiria efeitos erga omnes, questão que escapa ao alcance da presente demanda ordinária. Referida questão pode ser invocada como causa de pedir e não como pedido".
Assim, a autora emendou a sua peça inicial (evento7), mantendo os mesmos pedidos (principal e subsidiário), mas destacando que o requerimento atingiria apenas as empresas associadas.
Ou seja, o pleito para declaração de inconstitucionalidade da instrução normativa restou mantido.
Conforme já asseverado na decisão do evento4, a rigor, conforme pode ser extraído da peça inicial e da emenda, o que a associação realmente pretende é que seus associados não sejam obrigados a apresentar o relatório referido acima, conquanto tenha postulado a declaração da inconstitucionalidade da IN06/2014.
Caso deferida sua pretensão, tal como formulada, o presente juízo acabaria por atingir relações jurídicas outras, de quem não figura como associado, mesmo tendo a autora restringido o pedido. Não se cuida de uma ação civil pública, em cujo âmbito a alegada inconstitucionalidade de ato normativo seja invocada como causa de pedir.
Ora, não se pode converter a presente demanda em uma espécie sui generis de controle concentrado de validade de normas, a ser promovida em primeira instância. Conquanto o juízo deva promover o controle difuso, isso é empreendido modo motivação das decisões (art. 469, I, CPC).
Tal como redigida a peça inicial, o Poder Judiciário deveria declarar, no dispositivo da sentença, se aludida instrução normativa seria válida. E isso surtiria efeitos de coisa julgada (art. 474, CPC), de modo a atingir inúmeras outras relações jurídicas.
Por este motivo, o pedido será analisado de acordo com a real pretensão da exordial, já mencionada, para que os associados não sejam obrigados a aparesentar o relatório. Esse é o alcance que atribuo à pretensão deduzida em juízo.
Feita essa ressalva, entendo que o mérito da pretensão pode ser conhecido, já ´que não foram suscitadas outras exceções ou objeções processuais e dado que não diviso vício no feito no que toca aos temas que comportam exame ex officio (art. 267, § 3º, CPC).
2. MÉRITO:
2.1. Dispositivos que versaram sobre o RAPP:
O art. 17-C da lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, com a redação veiculada pela lei 10.165, de 27 de dezembro de 2000, preconizou o que segue:
Art. 17-C. É sujeito passivo da TCFA todo aquele que exerça as atividades constantes do Anexo VIII desta Lei.
§ 1º O sujeito passivo da TCFA é obrigado a entregar até o dia 31 de março de cada ano relatório das atividades exercidas no ano anterior, cujo modelo será definido pelo IBAMA, para o fim de colaborar com os procedimentos de controle e fiscalização.
§ 2º O descumprimento da providência determinada no § 1o sujeita o infrator a multa equivalente a vinte por cento da TCFA devida, sem prejuízo da exigência desta.
Amparando-se na mencionada norma, o IBAMA publicou, em 03 de dezembro de 2009, a Instrução Normativa n. 31/2009, versando sobre o cadastro técnico federal de atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientais - CTF.
Art. 2º - IN 31/2009 - As pessoas físicas e jurídicas descritas no Anexo II desta Instrução Normativa são obrigadas ao registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, instituído pelo art. 17, inciso II, da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Parágrafo único Para atender demandas de registro de pessoas físicas e jurídicas que realizem atividades cujo registro seja facultativo, atividades adicionais poderão ser disponibilizadas.
Esse dispositivo foi alterado, então, pela Instrução Normativa n. 07, de 2011, também do IBAMA, passando a dispor o que segue:
Art. 2º - IN 31/2009 c/ IN 07/2011 São obrigadas ao registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais as pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, bem como de produtos e subprodutos da fauna e flora, e demais atividades passíveis de controle pelo IBAMA e órgãos estaduais e municipais de meio ambiente. § 1º Para o enquadramento das atividades junto ao Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, deve ser utilizado o anexo II desta Instrução Normativa. § 2º O IBAMA poderá adicionar novas atividades no Anexo II desta Instrução Normativa para atender demandas de registro de pessoas físicas e jurídicas, e tais atividades serão descritas conforme indicações da legislação vigente, observando, quando couber, as descrições constantes na Classificação Nacional de Atividades Econômicas-CNAE.
De outro tanto, em 28 de fevereiro de 2014, o IBAMA publicou a Instrução Normativa n. 03/2014, cuidando da obrigação de apresentar o relatório de anual de atividades potencialmente poluidoras - RAPP (art. 1º).
Aquela IN possuía, então, 24 artigos, revogando expressamente a anterior IN 31/2009, acima aludida. Cerca de um mês depois, em 24 de março de 2014, o IBAMA publicou a Instrução Normativa n. 06/2014, sob debate nestes autos.
Segundo o art. da referida IN 06/2014, 'Os dados e informações coletados ou integrados ao RAPP têm o objetivo de gerar informação para o Ibama, para os entes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA e para os demais órgãos e entidades da Administração Pública interessados em desenvolverem ações de monitoramento, controle e demais atividades relacionadas a meio ambiente.'
Destaco, ademais, o § 1º do mencionado art. 9º: 'Os dados e informações exigidos, assim como as formas e metodologias para sua medição e registro, são estabelecidos de acordo com a atividade potencialmente poluidora e utilizadora de recursos ambientais, com o porte (no caso de pessoas jurídicas), com as características produtivas, com os volumes de geração e emissão de poluentes, efluentes líquidos e resíduos sólidos ou outro critério técnico.'
O art. 12 dispôs que 'São obrigados ao preenchimento e entrega do RAPP as pessoas físicas e jurídicas que se dediquem, isolada ou cumulativamente, a atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais presentes no Anexo VIII da Lei nº 6.938, de 1981, identificadas a partir da inscrição no CTF-APP.'
O IBAMA estabeleceu, de outro tanto, que o preenchimento do RAPP deveria ser promovido com o uso de plataforma eletrônica, disponibilizada no próprio site daquela autarquia (art. 13, IN 06/2014).
No que toca à atividade de Silvicultura, o anexo U da IN 06/2014 preconizou o que segue:
'Resumo: Recolhe informações sobre atividades de plantio relacionadas à silvicultura.
Informações a serem declaradas:
01 - Ano do Relatório;
02 - Nome científico da espécie;
03 - Nome popular;
04 - Área de efetivo plantio (em ha);
05 - Ano do plantio;06 - Espaçamento utilizado para o plantio;
07 - Número total de árvores;
08 - Volume/Quantidade explorada;
09 - Unidade de medida;
10 - Ano de corte.
Regras gerais:
- O não preenchimento deste formulário só é admitido para o caso de não se ter exercido a atividade para o ano declarado, situação que deverá ser indicada no ato de entrega do RAPP.'
Por outro lado, também é exigível o preenchimento do anexo F (resíduos sólidos) pelas empresas de silvicultura, conforme anexo XXV da IN 06/2014.
O art. 14 da IN 06/2014 estabeleceu o prazo para entrega (entre 1º de fevereiro e 31 de março de cada ano), versando sobre o exercício financeiro anterior (i.e., 1º de janeiro a 31 de dezembro do anobase). O IBAMA também preconizou um prazo excepcional, quanto ao ano de 2013 (entre 1º de abril e 31 de maio de 2014).
Anoto que a IN 03/2014, datada de 28 de fevereiro/2014, previu idêntico prazo para a entrega (art. 14, § 2º, IN 03).
Já o art. 17 da IN 06/2014 dispôs que o descumprimento da mencionada obrigação importaria o pagamento de sanção de natureza tributária (sic), prevista no art. 17-C, § 2º da mencionada lei 6.938/1981 c/ art. da IN 17/2011, IBAMA (redação originária):
Art. 17-C, § 2º - lei 6.938. O descumprimento da providência determinada no § 1º sujeita o infrator a multa equivalente a vinte por cento da TCFA devida, sem prejuízo da exigência desta.
Art. 8º, § 1º IN 17/2011. O descumprimento da providência determinada no caput sujeita o infrator, nos termos do § 1º do artigo, 17-C da Lei 6.938 de 31 de agosto de 1981, a multa equivalente a vinte por cento da TCFA devida, sem prejuízo da exigência desta, cabendo à Fiscalização Ambiental do IBAMA lavrar o auto de infração correspondente, de ofício ou a partir de informação do descumprimento dessa providência prestada por qualquer servidor do IBAMA, em especial do Cadastro Técnico Federal ou da Coordenação de Cobrança e Controle de Créditos Administrativos, bem como de Órgãos ou entidades públicas, Municípios, Estados-Membros e Distrito Federal.
Grosso modo, esses são os preceitos que versaram sobre o RAPP.
2.2. Cadastro ambiental rural - CAR:
De outro tanto, o art. 29 da lei 12.651, de 25 de maio de 2012, com a redação veiculada pela lei 12.727, de 17 de outubro de 2012, criou o cadastro ambiental rural - CAR, destinado a agregar informações ambientais das propriedades e posses rurais, compondo base de dados para controle, monitoramento, planejamento ambiental e econômico e combate ao desmatamento.
O art. 29, § 3º da referida lei dispôs que 'A inscrição no CAR será obrigatória para todas as propriedades e posses rurais, devendo ser requerida no prazo de 1 (um) ano contado da sua implantação, prorrogável, uma única vez, por igual período por ato do Chefe do Poder Executivo.'
A respeito desse cadastro, colho a opinião de Curt Trennepohl, para quem a instituição do CAR seria um avanço:
'Sem adentrar no mérito das demais alterações realizadas pelo novo Código Florestal, o Cadastro Ambiental Rural - CAR representa um avanço considerável na legislação brasileira, embora não seja uma inovação da lei 12.651/2012, pois esse cadastro já estava previsto no Decreto 7.029, de 10 de dezembro de 2009 com um dos instrumentos do Programa mais Ambiente.
O objetivo do cadastro ambiental rural é promover e apoiar a regularização ambiental de imóveis rurais por intermédio do compromisso dos proprietários ou posseiros de recuperar as áreas de preservação permanentes eventualmente degradadas e de averbar a reserva legal de suas propriedades.
A obrigação de inscrever as propriedades no CAR está estabelecida expressamente nos arts. 39 e 30 da lei 12.651/2012, mas também perpassa diversos dispositivos da nova norma em que a adesão a este registro nacional de propriedades e posses rurais é condição fundamental para a utilização dos recursos naturais ou para o uso alternativo do solo, bem como para a suspensão da exigibilidade de sanções pecuniárias aplicadas pelos órgãos de controle e fiscalização.
(...)
Apesar das inúmeras crítica que o novo Código Florestal brasileiro recebeu durante a sua tramitação no Congresso Nacional, pelo menos no que se refere ao Cadastro Ambiental Rural houve um avanço significativo da legislação.
Tornar prioridade a sua implementação deve merecer todos os esforços dos órgãos públicos, pois o conhecimento das propriedades rurais e suas características, bem como a correta utilização de novos mecanismos pelos órgãos ambientais deverá permitir que a queda dos índices de desmatamento e a recuperação de áreas degradadas continuem no ritmo apresentado nos últimos anos no Brasil.
Ademais, se a indústria, o comércio, o transporte, a prestação de serviços e até mesmo a renda pelo trabalho individual estão sujeitos ao registro em sistemas estaduais ou nacionais, é incompreensível que a exploração e a utilização dos recursos que integram o meio ambiente, imprescindíveis para o equilíbrio ecológico e a sadia qualidade de vida garantida pela Constituição Federal, não sejam cadastradas obrigatoriamente.'
TRENNEPOHL, Curt in MILARÉ, Édis (org.). Novo Código Florestal. 2. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 308-313. Omiti parte do texto.
Paulo Bessa Antunes é menos otimista, porém, a respeito do papel a ser cumprido pelo referido cadastro:
'O cadastro ambiental rural (CAR) é mais um dos inúmeros cadastros de terras que se tentou ou se tenta implantar no país. Nada nos leva a crer que ele terá destino diverso daqueles que o antecederam. A lei 601, de 18 de setembro de 1850, em seu art. 13 dispunha que:
Art. 13. O mesmo Governo fará organizar por freguezias o registro das terras possuidas, sobre as declaracões feitas pelos respectivos possuidores, impondo multas e penas áquelles que deixarem de fazer nos prazos marcados as ditas declarações, ou as fizerem inexactas.
Aos 30 de janeiro de 1854 foi baixado o Decreto 1318, que manda executar a lei 601 de 18 de setembro de 1850. Contudo, o registro dos imóveis rurais permaneceu um objetivo a ser alcançado. Em 1964, com a edição do Estatuto da Terra foi criado o Cadastro Rural, conforme estipulado no seu art. 46. Por sua vez, a lei 5.868, de 12 de dezembro de 1972, criou o Sistema Nacional de Cadastro Rural, regulamentado pelo Decreto n. 72.106, de 18 de abril de 1973. No particular, vale ressaltar que o sítio internet do Ministério da Agricultura e Produção Agrícola indica 83 entradas com a busca 'cadastro rural'. A lei de Registros Publicos exige que do registro do imóvel rural constem as informaç~eos constantes do Cadastro Rural.
Não se olvide do cadastro criado pela lei 9.393, de 19 de dezembro de 1996, que dispõe sobre 'o imposto sobre a propriedade territorial rural - ITR, sobre pagamento da dívida representada por títulos da dívida agrária e dá outras providências,' administrado pela Receita Federal.
É inteiramente despropositado que se criem mais cadastros, quando na realidade deveriam ser utilizados os existentes e a base de dados consolidadas em um instrumento único que fosse capaz de assegurar o cumprimento dos objetivos da norma de proteção ao meio ambiente.
O CAR foi criado no âmbito do Sistema Nacional de Informação sobre o Meio Ambiente - SINIMA, que é um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente. É instrumento importante, porém, ainda longe da implementação necessária.
Conforme se observa do § 1º do artigo, o legislador não sabe o que fazer com o CAR, pois estabelece que a inscrição deverá ser feita, preferencialmente, no órgão ambiental municipal ou estadual; evidentemente que 'preferencialmente' só pode ser em um deles, haja vista que não se pode ter preferência sem que se indique quem é o preferido.
Cuida-se de uma tentativa de acomodação para que, na prática, o CAR seja relegado ao esquecimento. Além do mais, não poderá o regulamento da lei determinar que os órgãos ambientais estaduais ou municipais façam isso ou aquilo, pois falece competência ao Executivo Federal para disciplinar a ação dos órgãos ambientais de outra esfera federativa.
Por outro lado, os órgãos ambientais não são órgãos de registro de imóveis e não têm, nem terão em futuro próximo, qualquer capacidade de realizar o pretendido cadastro ambiental. Desvia-se os órgãos de controle ambiental de suas atividades primordiais, consignando-lhes tarefas estranhas aos seus objetivos institucionais.
(...)
A implantação do CAR, como se depreende das normas constantes do artigo em comento, é matéria que se prolongará no tempo, tendo em vista a necessidade de sua efetiva instituição, a necessidade de que se defina quais serão os órgãos responsáveis pelo CAR, e existe a possibilidade de que tudo isso comece a ser feito dois anos após a regulamentação da lei.'
ANTUNES, Paulo de Bessa. Comentários ao novo Código Florestal. São Paulo: Atlas, 2013, p. 183-185, grifei.
2.3. Alegada invalidade da IN 06/2014:
A entidade demandante sustentou, grosso modo, que a referida IN 06/2014 seria inválida, dado que a Administração Pública não teria estipulado um prazo razoável para o preenchimento do referido RAPP.
'A atividade florestal, por sua própria natureza, exige que os plantios florestais sejam feitos em grandes áreas, considerando as características de economicidade e escala da silvicultura de exóticas. Outra questão relevante é que a norma exige inúmeras informações, tais como: a) espaçamento; b) número total de árvores; c) volume explorado.
Apenas sobre esses itens pode-se afirmar que a norma ora impugnada não é específica o suficiente e paira então a dúvida se no caso em tela estar-se-ia tratando de propriedade total, talhão ou projeto.
Em relação ao item 'a' o espaçamento pode variar de projeto para projeto ou talhão para talhão, sendo tarefa inviável descrever espaçamento, número de árvore e volume, projeto por projeto. Em relação ao item 'b', vale destacar que quase que diariamente os plantios podem ter ingressos, através da rebrota, e saídas de árvores, através da morte natural ou acidental de plantas. Tal informação apenas poderá ser obtida através de um senso total da área, o que implica numa onerosidade excessiva e desnecessária para o empreendedor. Finalmente, ao tratar de volume explorado 'c', esta informação só poderia ser exigida quando de desbastes intermediários ou do corte final do talhão. Caso contrário esta informação será apenas uma estimativa grosseira do volume.'
(evento1, peça inicial, p. 5-6)
A entidade demandante sustentou, por conseguinte, que a IN 06/2014 seria inconstitucional, eis que ela teria violentado, segundo o seu entendimento, o postulado da livre iniciativa (art. 170, CF) e os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.
De sua parte, o IBAMA defendeu a exigência do preenchimento do RATT, argumento que os aludidos vetores constitucionais não teriam sido afrontados pelo diploma normativo em questão (contestação de evento11).
Aprecio, por conseguinte, os seus argumentos.
2.3.1. Considerações sobre a discricionariedade administrativa:
Vivemos o tempo da superação do modelo de Estado meramente Legislativo em prol de um efetivo Estado Constitucional, conforme conhecida expressão de Peter Häberle.
Durante muitos anos, a teoria do Estado gravitou em torno do estudo das competências e dos órgãos administrativos. Atualmente, contudo, o eixo tem sido deslocado em direção à busca de efetividade dos direitos fundamentais. E isso é incompatível com a ideia de legibus solutus, própria ao Estado oitocentista.
Como explica Gustavo Binembojm, "A palavra discricionariedade tem sua origem no antigo Estado europeu dos séculos XVI a XVIII, quando expressava a soberania decisória do monarca absoluto (voluntas regis suprema lex). Naquela época, do chamado Estado de polícia, em que o governo confundia-se integralmente com a Administração Pública, a sinonímia entre discricionariedade e arbitrariedade era total. Com efeito, se a vontade do soberano era a lei suprema, não fazia sentido cogitar de qualquer limite externo a ela. Por atavismo histórico, ainda nos dias de hoje encontra-se o adjetivo 'discricionário' empregado como sinônimo de arbitrário ou caprichoso, ou para significar uma decisão de cunho puramente subjetivo ou político, liberta de parâmetros jurídicos de controle." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 195-196).
Posteriormente, essa noção de discricionariedade (então compreendida como sinônimo de arbítrio) evoluiu em prol do reconhecimento da existência de distintas opções deliberativas, observados os limites estipulados pela própria lei. Em muitos casos, a lei imporia a finalidade, mas não estipularia os meios a serem escolhidos, pelos administradores, para a sua obtenção.
Por fim, sob o Estado Constitucional, reconhece-se que o administrador público não pode decidir de qualquer forma, ao seu alvedrio. "Em consequência, como assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade deixa de ser compreendida como um campo externo ao direito - verdadeiro atavismo monárquico - passando a ser vista como um poder jurídico. É dizer: um espaço decisório peculiar à Administração, não de escolhas puramente subjetivas, mas definida pela prioridade das autoridades administrativas na fundamentação e legitimação dos atos e políticas públicas adotados, dentro de parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição, pelas leis ou por atos normativos editados pelas próprias entidades da Administração." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 199-200).
Ora, há muito tempo é sabido que o Poder Judiciário pode promover o controle de atos administrativos discricionários, quando menos para aferir eventual desvio de finalidade. O grande debate diz respeito, isso sim, à intensidade e aos critérios envolvidos no aludido controle judicial.
Bandeira de Mello explica que "Em despeito da discrição presumida na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver algum fim seguramente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional, porquanto, em rigor, a Administração terá desbordado da esfera discricionária." (BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 36).
Concordo, pois, com Binenbojm quando enfatiza que "A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 208).
Diante do reconhecimento de efetividade aos princípios constitucionais da boa gestão pública (art. 37, CF), não há como imaginar que o Poder Executivo possa deliberar de qualquer modo, sem justificar suas escolhas e sem ter que prestar contas. "O mérito - núcleo do ato -, antes intocável, passa a sofrer a incidência direta dos princípios constitucionais. Deste modo, ao invés de uma dicotomia tradicional (ato vinculado v. ato discricionário), já superada, passa-se a uma classificação em graus de vinculação à juridicidade, em uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 209).
Convém atentar para a precisa síntese de Binenbojm:
"É interessante registrar que a aplicação da teoria do desvio de poder para o controle da finalidade dos atos administrativos discricionários não importa controle do mérito propriamente dito, mas como que um estreitamento do seu âmbito.
Ou seja: não se trata de controlar o núcleo da apreciação ou da escolha, mas de diminuir mo espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a própria conveniência e oportunidade.
O mesmo pode ser afirmado com relação às outras formas, ditas, de controle do mérito do ato administrativo, como o controle da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Neste sentido, por exemplo, não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito.
Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade."
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 210.
Sei bem que, no mais das vezes, as questões alusivas à eficiência de determinadas soluções administrativas escapam do controle judicial, sob pena de se instituir um governo de juízes, inviabilizando-se a própria administração pública e comprometendo o sistema de pesos e contrapesos.
Repiso esse detalhe: os juízos de mera conveniência e de mera oportunidade escapam, em regra, do controle jurisdicional, salvo quando se tratar de escolhas manifestamente desastrosas, desproporcionais, que comprometam a própria moralidade pública ou mesmo uma noção mínima de eficiência.
Colho a lição de Hans Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober:
"Enquanto a Administração está orientada para a multiplicidade e tem responsabilidade metajurídica, a jurisprudência é de tipo monodisciplinar-jurídico (...). Por isso, o controlo jurisdicional circunscreve-se apenas ao controlo jurídico. Este controlo não se confunde com a vigilância completa (Rundum-Beaufsichtigung) da Administração. Por isso, o controle jurisdicional termina onde deixam de existir padrões jurídicos de controlo (...). Aqui a autonomia da Administração manifesta-se de forma particularmente clara. Em primeiro plano, está a auto-responsabilidade, que terá de ser respeitada pela jurisprudência, bem como a oportunidade, mas não a legalidade da actuação (...). A ideia nuclear é a de que o controlo jurisdicional não conduz a uma subalternização da Administração e os tribunais não devem substituir as apreciações (valorações) da Administração pelas suas próprias valorações.
Nesse contexto, devemos distinguir duas questões fundamentais. Por um lado, suscita-se a questão de saber se num Estado de direito que pratica a divisão de poderes haverá decisões 'livres do direito' para a Administração, no sentido de determinadas medidas estarem totalmente excluídas do controlo jurisdicional (os chamados actos de autoridade sem justiça). Esta questão suscitou-se quanto aos actos de governo e quanto aos actos de graça, mas que deve ser recusada na vigência da lei fundamental (...). Diferente é a questão de saber até que ponto o legislador exclui do controlo jurisdicional decisões administrativas por questões de celeridade e de eficiência administrativas, através da criação de normas de sanação e de preclusão (Heilungs- und Präklusionsvorschriften) (...)
Por outro lado, trata-se do problema de saber se e em que medida a Administração goza, quanto às decisões a tomar, de margens de conformação que apenas limitem a intensidade do controlo jurisdicional (a chamada densidade do controlo). Sejam aqui lembradas apenas as margens de discricionariedade, cujo exercício está subordinado a determinados limites jurídicos."
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo. volume I. Tradução do alemão por António F. de Souza. Calouste Gulbenkian, 2006, p. 247-248.
Em muitos casos, todavia, deve-se ter em conta a teoria dos motivos determinantes, bem explicitada por Hely Lopes Meireles:
"A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e sujeitam-se ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido."
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14ª Edição, Editora RT, p. 175.
Compartilho, pois, da lição de José dos Santos Carvalho Filho quando argumenta: "A teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato." (CARVALHO F, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. RJ: Lumen Juris, 2011, p. 109).
Afinal de contas, conquanto o Poder Judiciário não possa invadir a esfera decisória que é própria do Poder Executivo - o que não se discute -, também é fato que se deve "fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito consequencial, a interdição do seu exercício abusivo." (FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Atualizado por Gustavo Binenbojm. 7. ed. RJ: Forense, 2005, p. 191).
Conjugando-se todos esses elementos, vê-se que o Direito Administrativo contemporâneo não mais acolhe a premissa de que o mérito dos atos administrativos seriam sempre insuscetíveis de controle judicial. Isso não ocorre em um Estado Constitucional, dado que administrar é exercer função (é atuar em nome próprio, mas no interesse alheio).
Também é possível o controle de decisões fundadas em fontes normativas que veiculam conceitos porosos, imprecisos, indeterminados (a respeito desse tema, leia-se CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y lenguaje. 6. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011). Isso significa que, diante da efetividade dos princípios constitucionais, o administrador público não pode decidir ao seu líbito, já que - mesmo em tais casos - há zonas de certeza positiva e negativas, suscetíveis de aferição judicial.
Menciono o seguinte julgado:
(...) 1. De acordo com a doutrina mais autorizada, os conceitos jurídicos indeterminados, como, no caso, procedimento irrepreensível e idoneidade moral inatacável, sujeitam-se a controle judicial de sua configuração concreta. 2. Não é omissão de aplicação do disposto no art. 37, I, da Constituição e no art. 8o., I, do Dec.-Lei n. 2.320/87 a afirmação de que os fatos alegados - acontecidos há mais de dez anos e em razão dos quais, processado, o apelado restou absolvido - não justificam exclusão do Curso de Agente de Polícia Federal.
(EDAC 964030319994010000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO BATISTA MOREIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, DJ DATA:14/11/2002 PÁGINA:207.)
No que toca à fiscalização dos atos discricionários, menciono os precedentes abaixo, colhidos junto ao STF e STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. EXISTÊNCIA DE CANDIDADOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. ILEGALIDADE. LEI ESTADUAL 6.915/2007. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DESTA CORTE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável o recurso extraordinário quando sua apreciação demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.
(RE-AgR 654170, RICARDO LEWANDOWSKI, STF.)
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido.
(RMS 24699, EROS GRAU, STF.)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MILITAR - SARGENTO DO QUADRO COMPLEMENTAR DA AERONÁUTICA - INGRESSO E PROMOÇÃO NO QUADRO REGULAR DO CORPO DE PESSOAL GRADUADO - ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO CONVOCADO - CONDIÇÃO "SINE QUA NON" - APLICAÇÃO DO ART.499 DO DECRETO Nº68.9511/71 - RECURSO ESPECIAL - LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE - MORALIDADE PÚBLICA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
1. A discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. 2. As razões para a não convocação de estágio probatório, que é condição indispensável ao acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronáutica ao quadro regular, devem ser aptas a demonstrar o interesse público. 3. Decisões desse quilate não podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente do exercício do poder discricionário do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionário está na possibilidade de escolha, inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. O que é discricionário é o poder do administrador. O ato administrativo é sempre vinculado, sob pena de invalidade. 5. Recurso conhecido e provido. ..EMEN:
(RESP 199500599678, ANSELMO SANTIAGO, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:09/06/1997 PG:25574 RSTJ VOL.:00097 PG:00404 ..DTPB:.)
MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - AFASTAMENTO PARA CONCLUSÃO DA SEGUNDA ETAPA DO CURSO DE DOUTORADO NO EXTERIOR - AFASTAMENTO A PRINCÍPIO DISCRICIONÁRIO - CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO - ILEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A discricionaridade administrativa encontra limites, limites impostos pelo próprio princípio da legalidade. 2. Assim, todo ato que se apresenta, no âmbito da norma legal, discricionário, no caso concreto, é sempre passível de controle jurisdicional. 3. Ao deferir o primeiro período de afastamento para a realização da primeira etapa do curso de Doutorado, na cidade de Belém- PA, restou evidente a necessidade do serviço público e o interesse da Administração na capacitação e no aprimoramento do docente. 4. Não bastasse, o vício da ausência de motivação do ato coator, mais grave nos atos tidos considerados, no âmbito da norma, é suficiente para invalida-lo e conceder a ordem ao Impetrante. 5. Segurança concedida. ..EMEN:
(MS 200501144672, PAULO MEDINA, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJ DATA:11/10/2007 PG:00288 ..DTPB:.)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO - INVALIDAÇÃO DE EXAME DE APTIDÃO FÍSICA EM CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO - GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA IMPERATIVA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE - AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para invalidação de atos ampliativos de direitos dos cidadãos, isto é, atos cuja nulidade importe diminuição da esfera patrimonial dos indivíduos, ainda que o exercício da competência administrativa esteja respaldado pelo poder de autotutela, não se afasta a necessidade imperiosa de instauração do devido processo administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa aos interessados, nos termos do art 5º, inciso LV, dCR/8888. 2. Todos os atos administrativos, inclusive, os discricionários são passíveis de controle jurisdicional (art. , XXXV, CR/88). Esse controle, mormente nos atos discricionários, depende da devida motivação, como condição de sua própria validade. 3. Segurança concedida, em parte, para assegurar ao Impetrante - Agravado o direito líquido e certo da motivação do ato que invalidou seu teste de aptidão física, bem como as garantias do contraditório e da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. ..EMEN:
(ADROMS 200302366840, PAULO MEDINA, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:12/06/2006 PG:00542 ..DTPB:.)
MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO - PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO - PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A concessão de efeito suspensivo ao pedido de reconsideração interposto contra decisão de processo administrativo disciplinar, embora não prevista expressamente no procedimento regulado pelos arts. 174 e seguintes da Lei nº 8.112/90, é considerada prerrogativa que se entende discricionária da Administração Pública. 2. Embora discricionário, o ato administrativo, em tela, é suscetível de controle jurisdicional, que se realiza por meio dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Decisão administrativa que se entende razoável, diante da inexistência de fato novo e de provas que justificam a inocência do Impetrante. 4. Segurança denegada. ..EMEN:
(MS 200400934313, PAULO MEDINA, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJ DATA:01/08/2005 PG:00317 ..DTPB:.)
Junto ao eg. TRF4, colho o seguinte precedente:
(...) O ato de dispensa do médico-assistente não se constituiu em mero ato de gestão, tendo a natureza jurídica de ato administrativo discricionário. Os atos discricionários, de regra, devem ser motivados. Ao judiciário, no controle dos atos da administração, é permitido perquirir acerca dos motivos dos atos discricionários, devendo invalidá-los quanto ausentes ou ilegais os motivos. 4. No caso, desfeito sem qualquer formalidade e imotivadamente o vínculo jurídico- administrativo estabelecido entre o autor, médico-assistente, e o HCPA, é de ser declarada a nulidade da sua dispensa, e, por conseguinte, determinada a reinclusão do autor aos quadros do réu. Recurso do réu improvido. 5. Devido o pagamento da metade dos valores a que teria direito o autor como contraprestação pela atuação como médico-assistente, em razão da ilicitude do ato de dispensa, pagamento este feito a título de indenização, o que vem sendo aceito pela jurisprudência mais recente desta Corte. Precedentes. Recurso do autor parcialmente provido. 6. Mantida a sentença de reinclusão do autor nos quadros do réu, como médico-assistente, proferida na ação cautelar, eis que o direito se apresenta manifesto, claro, induvidoso, existindo, assim, mais do que fumaça do bom direito. Recurso do réu improvido.
(AC 9504489761, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, TRF4 - TERCEIRA TURMA, DJ 09/02/2000 PÁGINA: 559, omiti parte da ementa)
Concluo, pois, que é cabível o controle judicial dos atos administrativos, mesmo quando discricionários. Deve-se atuar com circunspeção, todavia, a fim de que o Poder Judiciário não se substitua ao Poder Executivo, no juízo de conveniência e oportunidade de determinadas políticas públicas, salvo quando manifestamente ineficientes, inadequadas ou abusivas.
2.3.2. Controle da proporcionalidade de instruções normativas:
Em inúmeros dos seus dispositivos a Constituição autoriza a Administração Pública ao exercício do poder de polícia (p.ex., 145, § 1º, CF), mas desde que sejam respeitados os direitos fundamentais (p.ex., art. 78, CTN).
Isso significa que, como cediço, o exercício do poder de polícia administrativa está limitado pelo postulado da legalidade, tanto na sua dimensão de representatividade (art. , parágrafo único, CF), quando no seu viés de previsibilidade do exercício do poder (art. , II e art. 37, caput, CF).
O poder de polícia está limitado, ademais, pela conferência da finalidade com que é exercido, eis que apenas pode estar orientado à defesa do interesse público, vedando-se a realização com desvio de escopo.
Acrescento, ademais, que a fiscalização estatal deve respeitar ao postulado da proporcionalidade, questão verbalizada expressamente pelo art. 18 da constituição de Portugal de 1976 e que remanesce implícita, na nossa (art. , LIV e LV, CF - enquanto projeção material da cláusula do devido processo).
Art. 18 - constituição de Portugal.
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.
Reporto-me, tanto por isso, à lição de Carlos Bernal Pulido:
"1. Segundo o subprincípio da idoneidade, toda intervenção nos direitos fundamentais deve ser adequada para contribuir para a obtenção de um fim constitucionalmente legítimo.
2. Conforme o subprincípio de necessidade, toda medida de intervenção nos direitos fundamentais deve se a mais benigna com o direito no qual se interveio, dentre todas aquelas que revistam da mesma idoneidade para contribuir para alcançar o fim proposto.
3. No fim, conforme o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, a importância dos objetivos perseguidos por toda intervenção nos direitos fundamentais deve guardar uma adequada relação com o significado do direito intervindo. Em outros termos, as vantagens que se obtém mediante a intervenção no direito devem compensar os sacrifícios que esta implica para seus titulares e para a sociedade em geral.
PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador. 3. ed. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 42.
Ou seja, o poder de polícia não pode ser exercido com excesso, eis que deve se conter ao mínimo indispensável para a salvaguarda dos interesses públicos que o justificam. Deve-se atentar para o conhecido postulado odiosa sunt restringenda ( Übermamaßverbot).
A respeito do tema, menciono também a obra de Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das Leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília jurídica, 2ª ed., p. 69/82.
Transcrevo a análise de Canotilho e Vital Moreira:
"O terceiro pressuposto material para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias consiste naquilo que genericamente se designa por princípio da proporcionalidade.
Foi a LC 01/82 que deu expressa guarida constitucional a tal princípio (art. 18-2, 2ª parte), embora já antes, não obstante a ausência de texto expresso, ele fosse considerado um princípio material inerente ao regime dos direitos, liberdades e garantias.
O princípio da proporcionalidade (também chamado de princípio da proibição de excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado como princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado de princípio de necessidade, ou da indispensabilidade), u seja, as medidas restritivas previstas na Lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela Lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.
Em qualquer caso, há um limite absoluto para a restrição de direitos, liberdades e garantias, que consiste no respeito ao conteúdo essencial dos respectivos preceitos."
J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Constituição da República Portuguesa Anotada. Volume 1: arts. 1º a 107. 1ª ed. brasileira. 4ª edição portuguesa. ST: RT, Coimbra: Coimbra Editora, p. 394/395.
Com esse pano de fundo, destaca-se a chamada proibição de excessos; cuida-se do antigo brocardo 'odiosa sunt restringenda' - o Übermaßverbot dos germânicos.
Vale dizer: a restrição a direitos fundamentais deve ser graduada pelo critério da indispensabilidade. Somente pode ocorrer quando (e no limite em que) for indispensável. Do contrário, o chamado 'núcleo essencial' dos direitos fundamentais ( Wesengehalt) restaria atingido, como reconhecem expressamente o art. 18 da Constituição de Portugal/1976 e implicitamente a nossa Lei Maior.
2.3.3. Dever de motivação dos atos administrativos:
Ora, como sabido, a motivação das decisões vinculadas é um dever da Administração Pública, consectário direto do postulado da legalidade. "A motivação é elemento essencial para o controle, sobretudo para o controle judicial. Não haverá possibilidade de aferir se o ato se conteve dentro da competência administrativa, dentro da razoabilidade, que deve nortear toda competência, caso não sejam explicitadas as razões condutoras do provimento emanado." (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 174).
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da motivação 'implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.' (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 19ª Ed, revisada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 100).
Destaco também que o art. 2º, caput, lei 9784/1999 dispõe expressamente que "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência."
Por seu turno, o art. 38, § 1º da mesma lei preconiza que os elementos probatórios colhidos no curso da instrução devem ser considerados na motivação do relatório e da decisão. A motivação também é invocada, por exemplo, nos arts. 45 e 49 da mesma lei.
O seu art. 50, § 1º dispõe que "A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."
Esse também é o conteúdo do julgado abaixo:
(...) 3. O princípio da ampla defesa, que rege o processo administrativo, não se limita a assegurar o oferecimento de resposta e a produção de provas pelo administrado, impondo, ainda, que os argumentos do administrado sejam apreciados fundamentadamente, ainda que seja para rejeitá-los. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 4. Não se qualifica como apreciação das razões de defesa e dos elementos probatórios carreados menção genérica de que a defesa teria sido apresentada sem nenhum fato que pudesse amparar a conduta da concessionária. 5. A Administração não está impedida de apurar irregularidades eventualmente cometidas e adotar, respeitando o devido processo legal, as medidas legais cabíveis, incluindo a rescisão do contrato. 6. Apelação provida.
(AC 200434000294352, JUIZ FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (CONV.), TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:26/09/2008 PÁGINA:684.)
Registre-se, todavia, que os tribunais têm reconhecido a validade da fundamentação per relationem, inclusive quanto a deliberações judiciais. Reporto-me aos julgados abaixo:
"A decisão administrativa do Corregedor-Geral de Justiça empregou a chamada motivação per relationem - isto é, valeu-se integralmente das razões lançadas no parecer da Juíza-Corregedora para não conhecer do recurso -, técnica essa que não é vedada, tampouco importa ausência de fundamentação desde que o decisum se reporte a manifestações ou peças processuais que contenham os motivos, de fato e de direito, a amparar a conclusão judicial esposada, como na espécie."
(ROMS 200601698350, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/02/2011 ..DTPB:. omiti o restante da ementa)
"Conforme restou decidido pelo Pretório Excelso (ARE 646862 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012; ARE 657355 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2012 PUBLIC 01-02-2012), possui legitimidade jurídico-constitucional a técnica de fundamentação que consiste na incorporação, ao acórdão, dos fundamentos que deram suporte a anterior decisão (motivação per relationem)."
(REO 200751010201997, Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::15/05/2013, omiti parte da ementa)
Menciono também o seguinte precedente, que versa sobre a incorporação, no âmbito da decisão administrativa, dos pareceres anteriores:
(...) 3. O fato do Termo de Rescisão contratual fazer expressa remissão aos"termos constantes do Processo nº 59400.9460/2009-80", em cujo bojo estariam os fundamentos do mencionado ato administrativo, atende ao requisito da motivação do ato, sob a modalidade"per relationem"ou por referência, prevista no art. 50, parágrafo 1º, segunda parte, da Lei n. 9.784/99 ("A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato"). (...)
AG 00125847420104050000, Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::30/11/2010 - Página::407.)
2.3.4. Quanto à presunção de legitimidade dos atos administrativos
Anote-se, de partida, que as presunções podem ser absolutas ou relativas. As presunções absolutas implicam regras remissivas, verdadeiras ficções jurídicas: 'Em princípio, as presunções absolutas penetram no ordenamento como normas remissivas (ou, em alguns casos, restritivas da hipótese ou modificativas do mandamento da norma). Assim, mesmo que, de forma genérica ou em face de um ou outro caso concreto, a presunção não corresponda à realidade (o fato A não leve ao fato B), isso não a torna, por si só, inválida, principalmente quando, além da pretensa vinculação causal entre os fatos, outras razões levaram à edição da norma.' (PAOLA, Leonardo Sperb de. Presunções e ficções no direito tributário. BH: Del Rey, 1997, p. 64).
Por seu turno, 'O que caracteriza as presunções legais relativas é a previsão, pelo legislador, que, salvo prova em contrário, a ocorrência de um determinado fato faz pressupor a existência de outro, ao qual estão vinculadas cercas consequências jurídicas. No dizer de Aloísio Surgik, o liame entre os fatos já é estabelecido pela lei, cabendo, apenas, a valoração de provas contrárias.' (PAOLA, Leonardo Sperb de. Obra citada, p. 65).
Semelhante é análise de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart na obra Prova. São Paulo: RT, 2009, p. 137.
Em regra, os atos administrativos revelam-se autoexecutáveis; e ensejam, pois, a presunção iuris tantum de legitimidade.
'A autoexecutoriedade indica a possibilidade de a Administração Pública obter a satisfação de um direito ou de dirimir um litígio de que participa sem a intervenção imediata do Poder Judiciário, produzindo atos materiais necessários a obter o bem da vida buscado. A auto-executoriedade pode conduzir obviamente ao impedimento da prática de certos atos pelos particulares. (...)
Não há vedação radical ao uso da força pela Administração Pública, na medida em que tal seja a solução adequada para a realização do Direito. Mas o uso da força deverá refletir um devido processo legal, sendo acompanhado da observância de todas as formalidades comprobatórias necessárias e das garantias inerentes ao processo. Mais ainda, não se admite o uso da força mediante mera invocação de fórmulas genéricas determinadas, tais como interesse público, bem comum, segurança, etc. Deve-se identificar, de modo concreto, o bem jurídico tutelado e expor o o motivo pelo qual se reputa que a força deva ser utilizada. É evidente que existem situações concretas emergenciais em que o cumprimento destas formalidades é impossível'.
(JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Saraiva, p. 207, grifei).
'As medidas de polícia administrativa freqüentemente são autoexecutórias: i.e., pode a Administração Pública promover por si mesma, independentemente de remeter-se ao Poder Judiciário, a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas, sem necessidade de um prévio juízo de cognição e ulterior juízo de execução processado perante as autoridades judiciárias. Assim, uma ordem para dissolução de comício ou passeata, quando estes sejam perturbadores da tranqüilidade pública, será coativamente assegurado pelos órgãos administrativos. Estes se dispensam de obter uma declaração preliminar do Judiciário, seja para declaração do caráter turbulento do comício ou passeata, seja para determinar sua dissolução. (...)
Todas essas providências (...) têm lugar em três diferentes hipóteses: a) quando a Lei expressamente o autorizar; b) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifício ou risco para a coletividade; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender em cumprimento à medida de polícia'
(BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo. p. 681, grifei e omiti parte do texto).
A administração pública é exercício de função: exercício de atos em nome próprio, mas no interesse alheio. Daí que, por conta disso, o ordenamento jurídico recepciona regras especiais de ônus da prova, segundo a lição de Hely Lopes Meirelles:
'Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública. Esta presunção decorre do princípio de legalidade da Administração, que nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade dos seus atos, para só após dar-lhes execução.
A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários dos seus efeitos. Admite-se, todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.
Outra consequência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova da invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuida-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até a sua anulação o ato terá plena eficácia.'
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29 ed. atualizado por Eurico de Andrade Azevedo e outros. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 156)
2.3.5. Quanto ao postulado da livre iniciativa:
De outro tanto, como sabido, a História tem conhecido distintas formas de produção. As comunidades políticas há conviveram com o vergonhoso modo escravista, com o regime de vassalagem, com propostas socialistas e também com o regime capitalista, com todas as suas variáveis.
Grosso modo, há modelos que advogam uma economia planificada, em que um órgão central detém o controle absoluto do que é produzido e consumido. De certo modo, essa foi a ambição do regime da extinta URSS. A crítica é que esse modelo, por aniquilar o estímulo individual pelo incremento da própria riqueza, acaba por asfixiar o crescimento econômico.
Já a concepção contrária, de conteúdo liberal, atribui a cada sujeito a decisão a respeito do que fazer com os seus próprios talentos e também com o seu patrimônio. Ao invés de se advogar uma propriedade coletiva do excedente econômico, esse ideário funda-se nas ideias de propriedade e contrato.
De certo modo, a República Federativa do Brasil adotou um liberalismo mitigado. Reconheceu o direito de propriedade, mas também impôs limites ao seu exercício, tornando-o funcional (art. , XXIII, CF).
A Lei Maior reconheceu que a República brasileira está assentada no reconhecimento do valor social do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, e art. 170, caput, CF), mas também assegurou inúmeros mecanismos de intervenção estatal na economia, como cediço.
Convém ter em conta a antiga lição de José Afonso da Silva, ainda bastante atual:
'Assim, a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que 'liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidades de submeter-se às limitações postas pelo mesmo.' É legítima, enquanto exercida no interesse da Justiça Social. Será ilegítima, quando exercida com o objeto de puro lucro e realização pessoal do empresário. Daí por que a iniciativa econômica pública, embora sujeita a outros tantos condicionamentos constitucionais, se torna legítima, por mais ampla que seja, quando destinada a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Cumpre, então, observar que a liberdade de iniciativa econômica não sofre compressão só do Poder Público. Este efetivamente o faz legitimamente nos termos da lei, quer regulando a liberdade de indústria e comércio, em alguns casos impondo a necessidade de autorização ou de permissão para determinado tipo de atividade econômica, quer regulando a liberdade de contratar, especialmente no que tange às relações de trabalho, mas também quanto à fixação de preços, além da intervenção direta na produção e comercialização de certos bens.
Acontece que o desenvolvimento do poder econômico privado, fundado especialmente na concentração de empresas, é fator de limitação à própria iniciativa privada, na medida em que a concentração capitalista impede ou estorva a expansão de pequenas iniciativas econômicas.'
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 726.
Daí o igual relevo do art. 1.228, § 1º, do atual Código Civil:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Reporto-me também aos seguintes julgados prolatados pelo STF:
'American Virginia Indústria e Comércio Importação Exportação Ltda. pretende obter efeito suspensivo para recurso extraordinário admitido na origem, no qual se opõe a interdição de estabelecimentos seus, decorrente do cancelamento do registro especial para industrialização de cigarros, por descumprimento de obrigações tributárias. (...) Cumpre sublinhar não apenas a legitimidade deste outro propósito normativo, como seu prestígio constitucional. A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput). Lembro que 'livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem sempre conduz à livre iniciativa e vice-versa (cf. Farina, Azevedo, Saes: Competitividade: Mercado, Estado e Organizações, São Paulo, 1997, cap. IV). Daí a necessária presença do Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a competitividade enquanto fator relevante na formação de preços ...' Calixto Salomão Filho, referindo-se à doutrina do eminente Min. Eros Grau, adverte que 'livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). O que ocorre é que o princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF, nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode, consequentemente, ser limitada.' A incomum circunstância de entidade que congrega diversas empresas idôneas (ETCO) associar-se, na causa, à Fazenda Nacional, para defender interesses que reconhece comuns a ambas e à própria sociedade, não é coisa de desprezar. Não se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrência à defesa do concorrente, retrocedendo aos tempos da 'concepção privatística de concorrência', da qual é exemplo a 'famosa discussão sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui Barbosa e Carvalho de Mendonça no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (III), 2/187, 1914)', mas apenas de reconhecer que o fundamento para a coibição de práticas anticoncorrenciais reside na proteção a 'ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existência de concorrência (...). Em primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se desenvolva de forma leal, isto é, que sejam respeitadas as regras mínimas de comportamento entre os agentes econômicos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficiência, e não de sua 'esperteza negocial' - isto é, de sua capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.' Ademais, o caso é do que a doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo, ou simplesmente proibitivo, cujo alcance, a toda a evidência, não exclui objetivo simultâneo de inibir ou refrear a fabricação e o consumo de certo produto. A elevada alíquota do IPI caracteriza-o, no setor da indústria do tabaco, como tributo dessa categoria, com a nítida função de desestímulo por indução na economia. E isso não pode deixar de interferir na decisão estratégica de cada empresa de produzir ou não produzir cigarros. É que, determinada a produzi-lo, deve a indústria submeter-se, é óbvio, às exigências normativas oponíveis a todos os participantes do setor, entre as quais a regularidade fiscal constitui requisito necessário, menos à concessão do que à preservação do registro especial, sem o qual a produção de cigarros é vedada e ilícita.'
(AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)
'É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. 1º, 3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da 'iniciativa do Estado'; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, § 3º, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes.'
(ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006.)
'A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo - não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública - que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. , XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) - não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade.'
(RE 205.193, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-2-1997, Primeira Turma, DJ de 6-6-1997.)
2.3.6. Poder normativo das autarquias:
Há uma profusão de normas na temática ambiental, veiculadas em portarias, circulares e quejandos. Isso se explica pela necessidade de freqüentes adaptações da estrutura estatal às perturbações conjunturais. Exige-se um quadro flexível o suficiente, que permita adequações de rota, frente a eventuais crises internacionais.
Não raras vezes, isso suscita debates a respeito da legitimidade de tais dispositivos. Afinal de contas, como sabido, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. , II, CF). O poder emana do povo por meio dos seus representantes eleitos (art. , parágrafo único, CF) e a Administração Pública apenas pode fazer aquilo que lhe tenha sido expressa e detalhadamente franqueado em lei.
De todo modo, convém atentar para a lição de Eduardo Salomão Neto e de Marçal Justen Filho a respeito desse tema:
'Qualquer disposição que autorizasse o exercício de competência regulamentar pelo CMN ou pelo BC, principalmente se tal exercício envolvesse a atribuição de direitos e obrigações a particulares, implicaria portanto delegação vedada de competência constitucional para legislar.
Devemos, no entanto, reagir a esse entendimento, como faz Eros Roberto Grau, argumentando, em resumo, que a função legislativa do Estado deve ser separada de sua função normativa. Norma jurídica seria, para ele, o preceito abstrato, genérico e inovador - tendente a regulamentar o comportamento social de sujeitos associados - que se integra no ordenamento jurídico.
A função normativa está distribuída pelo Estado como um todo, sendo necessário apenas que a Lei, em obediência ao preceito contido no art. , II, da Constituição Federal, dê a autorização necessária para que essa função se exerça. Sendo a função normativa uma das funções originárias do Poder Executivo, a autorização legislativa para exercê-la não implicaria delegação, mas mera condição para esse exercício.
De fato, embora o sentido do artigo , II, da Constituição Federal não seja que todas e quaisquer obrigações devam estar em normas legais, implica esse dispositivo, todavia, que toda e qualquer obrigação tenha um fundamento legal. Em outras palavras: para que seja válida, toda e qualquer obrigação deve poder encontrar numa norma legal (e não regulamentar) o seu fundamento de validade. Assim nos parece deva ser entendida a expressão em virtude de lei contida no dispositivo constitucional em questão'.
SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. Atlas, p. 104/105, grifei.
'Em síntese, o exercício da competência legislativa pode traduzir-se em duas modalidades de disciplina normativa, relativamente à margem de autonomia reconhecida à autoridade pública encarregada da atividade de aplicação da norma. A Lei poderá optar por disciplinar completa e exaustiva, em que todos os pressupostos de incidência e todos os ângulos do comando normativo estão previamente determinados, de modo abstrato, através de lei. Quando assim se formaliza a disciplina legislativa, alude-se à configuração de uma competência vinculada do aplicador à lei.
Mas também se admite que a Lei adote disciplina que deixa margem para maior autonomia do seu aplicador. Nesses casos, um ou mais dos pressupostos de incidência da norma ou uma ou mais das determinações mandamentais não estão disciplinadas de modo exaustivo através da Lei. Atribui-se ao aplicador a competência para identificar os pressupostos ou determinar os comandos normativos para o caso concreto. Nesse caso, surge para o aplicador da Lei uma competência discricionária. A delegação normativa secundária, a que ora se refere, identifica-se com a atribuição de competência discricionária.'
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, p. 513.
Na espécie, a IN 06/2014 foi editada com lastro em expressa disposição legal (art. 17-C, § 1º, da lei 6.938/1981 c/ lei 10.165/2000). Por conseguinte, ressalvando nova análise adiante, referido dispositivo parece adequado ao postulado da legalidade.
2.4. SITUAÇÃO VERTENTE:
Fixadas as premissas acima, vejo que a IN 03/2014 (depois substituída pela IN 06/2014) preconizou o prazo até 31 de maio do ano de 2014 para o preenchimento do referido relatório ambiental (RAPP).
A associação demandante argumentou, como visto, que a IN seria inválida, eis que teria afrontado ao postulado da livre iniciativa e da proporcionalidade.
Em princípio, até poder-se-ia cogitar de eventual invalidade daquele diploma normativo no que tocava ao preenchimento do RAPP quanto ao ano de 2013 (que devia ser entregue até 31 de maio de 2014).
Convém ter em conta, a esse respeito, que a lei 10.165 foi publicada em 27 de dezembro de 2000. Passados 14 anos da sua publicação, o IBAMA inventa um relatório e cobra que os sujeitos o apresentem alguns meses depois.
Ora, se houve tamanho prazo para cumprir o dispositivo legal pertinente (14 anos!) parece razoável que a Administração Pública deveria ter assegurado um lapso maior para que os destinatários daquela norma cumprissem o preceito. Até mesmo por conta da aparente complexidade das informações postuladas (anexo V, IN 06).
No que toca, portanto, à apresentação de RAPP quanto ao ano de 2013, diviso relevância nos argumentos alinhavados na peça inicial. Afinal de contas, por todo o exposto acima, vê-se que os direitos alheios não podem ser restringidos com base em mera razão de Estado.
De outro tanto, o poder de polícia não pode ser exercido manu militari, sem atentar para os vetores constitucionais já detalhados acima. Parece inadequado, venia concessa, que a Administração Pública imponha obrigações aos sujeitos sem assegurar o pertinente prazo para o seu cumprimento.
Repiso: em princípio, pesa em favor do pedido da associação demandante a própria demora estatal em implementar efetivamente o cadastro aludido no art. 17-C, veiculado pela lei de dezembro de 2000.
Esse é um aspecto da questão.
No que toca a eventuais multas, porventura cominadas às empresas associadas (por eventual descumprimento da obrigação em causa, quanto ao ano de 2013 - RAPP a ser entregue até 31 de maio de 2014), a peça inicial não detalhou se alguma de tais empresas já teria sido alvo de autuação pelo IBAMA.
Isso deveria ter sido explicitado, dado que as partes não podem impugnar lei em tese, perante a primeira instância (lógica da súmula 266, STF). Não se pode simplesmente declarar a pretensa nulidade de tais autuações, sem sequer conhecer o seu alcance.
Quanto à apresentação do RAPP (ano-base 2014), tampouco acolho os argumentos da demandante. A referida IN 03/2014 foi publicada em 28 de fevereiro deste ano; e o relatório deve ser preenchido até 31 de março de 2015.
Cuida-se de um prazo razoável para o cumprimento da aludida obrigação (cerca de 13 meses), aparentemente suficiente para que as empresas coletem referidos dados. Até porque muitas dessas informações certamente já são conhecidas pelos empresários pertinentes, na gestão dos seus negócios.
Destarte, não diviso sinais de que a IN 06 tenha violentado a livre iniciativa. É fato que o preenchimento de inúmeros cadastros pode levar a um controle perene do Estado sobre a vida privada, e isso é absolutamente indesejado (sob pena de se dar vida ao grande Irmão da obra de Eric Arthur Blair - 1984).
Na espécie, todavia, a peça inicial não veicula demonstração mais densa da alegada dificuldade no preenchimento de tais dados, venia concessa. De outro tanto, as informações exigidas não dizem respeito àquele espaço no qual os indivíduos possuem o direito de permanecer sozinhos ( let to be alone).
Não diviso, ademais, a pretensa desproporcionalidade da regra, dado que o prazo parece adequado. A alegação de que as empresas estariam se preparando para preencher o cadastro ambiental - CAR, prognosticado pelo novo Código Florestal, não surte solução distinta, já que referido cadastro ainda não foi implementado em todos os Estados, como sabido.
Conquanto o Poder Judiciário possa e deva promover o controle da proporcionalidade dos atos administrativos, deve também atuar com circunspeção, a fim de que não substitua constantemente a valoração empreendida pelos administradores públicos (juízo de conveniência e oportunidade) pelas suas próprias. Fazê-lo implicaria um indesejável governo de juízes, inibindo a atuação do Poder Executivo, no que toca à implementação das políticas públicas.
Daí que a invalidade apenas pode ser declarada quanto a desproporcionalidade for manifesta. Concessa venia aos argumentos esgrimidos na peça inicial, não acolho a pretensão deduzida em juízo.
Não diviso manifesta ilegalidade da IN 06, dado que foi publicada por força de expressa previsão legislativa (art. 17-C da lei 6938, redação veiculada em 2000), ainda que tenha havido atraso a respeito.
Frente a todo o exposto, julgo improcedente a pretensão deduzida na inicial. Por mais que repute de validade duvidosa a IN, no que toca ao prazo conferido quanto ao ano de 2013 (RAPP a ser encaminhado até maio de 2014), da leitura atenta dos autos não diviso prova de que alguma das empresas associadas à demandante tenha deixado de apresentar referido relatório por força da precariedade do prazo conferido.
Não há razões para alterar o entedimento adotado pelo juízo prolator da sentença, visto que enfrentou com profundidade e de acordo com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, a questão posta nos autos.
Alegou, a apelante, apenas em sede deste recurso, que as empresas as quais representa não se enquadram como potencialmente poluidoras e, assim, não estão sujeitas aos ditames da IN nº 6, expedida pelo IBAMA sendo, portanto, dispensadas de apresentar os relatórios exigidos por referida Norma. Ocorre, porém, que a questão não foi objeto da lide e, assim, não restou apreciada pela sentença. Nesse contexto, não é possível a apreciação da matéria por este Regional, sob pena de supressão de instância.
Ressalte-se que a inclusão das atividades da apelante dentre aquelas objeto da IN nº 06/2014, não decorreu de discricionariedade do IBAMA, constando da própria lei, visto que o artgo 17-C, § 1º, da Lei 6.938/1981, elenca as empresas de silvicultura dentre aquelas sujeitas à elaboração de relatório de atividades, atribuindo ao IBAMA competência para disciplinar a respectiva atividade fiscalizatória. Ademais, a norma sob comento atribiu ao IBAMA a definição do modelo de relatório que colabore com os procedimentos de controle e fiscalização das atividades em questão. Nesse contexto, a inclusão da atividade da apelante dentre aquelas objeto da IN 06/2014, obedeceu aos ditames legais, não havendo falar em discricionariedade da Administração.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044316-25.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50443162520144047000

RELATOR
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
PRESIDENTE
:
Ricardo Teixeira do Valle Pereira
PROCURADOR
:
Dr Cláudio Dutra Fontella
APELANTE
:
ASSOCIACAO PARANAENSE DE EMPRESAS DE BASE FLORESTAL - APRE
ADVOGADO
:
Antônio Carlos Efing
:
LEONARDO GURECK NETO
APELADO
:
INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 04/11/2016, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
VOTANTE (S)
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
:
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
AUSENTE (S)
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma


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