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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO : APELREEX 50149824820114047000 PR 5014982-48.2011.404.7000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014982-48.2011.404.7000/PR
RELATORA
:
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
APELANTE
:
COOPERATIVA AGRÁRIA AGROINDUSTRIAL
ADVOGADO
:
Edaurdo Bastos de Barros
:
ALEXANDRE WAGNER NESTER
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA
APELANTE
:
ASSOC PRO REINTEGRACAO DA INVERNADA PAIOL DE TELHA - ASSOCIACAO HELIODORO
ADVOGADO
:
Fernando Gallardo Vieira Prioste
APELANTE
:
JOSEF DETLINGER
APELADO
:
OS MESMOS
:
ADELCHEID HAUTH GEIER
:
ALFRED MILLA
:
ANA RITA HAUTH VIER
:
ANNA WILD KELLER
:
ANTON KELLER
:
ARMIN MICHEL SCHERER
:
DALVA SCHEIDT RICKLI
:
EVELYNE HAUTH
:
HERMES NAIVERTH
:
LIS REGINA RICKLI
:
MAGDALENA DETLINGER
:
NORBERT GEIER
:
PAULO VIER
:
REGINA VOGEL HAUTH
:
RUDOLF EGLES
:
RUY JORGE NAIVERTH
:
SABINE GERTRUD HAUTH SCHERER
:
SANDRA MARIA MULLERLEILY
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA VISANDO IMPEDIR A CONTINUAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS DE VERIFICAÇÃO DA ÁREA DENOMINADA PAIOL DE TELHA NO MUNICÍPIO DE RESERVA DO IGUAÇU PARA FINS DE NOVA TITULAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. TERRAS REMANESCENTES DE COMUNIDADE QUILOMBOLA. ART. 68 DO ADCT. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 4.887/03 RECONHECIDA POR ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL. CONVENÇÃO 168 DA OIT e INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 20/05. INCIDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA.
1. No julgamento do incidente de argüição de inconstitucionalidade a Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade do Decreto 4.887/03, asseverando a possibilidade de adoção de medidas necessárias para identificação de terras e eventual desapropriação para assentamento de quilombo. 2. Desse modo, no caso dos autos, confere-se solução de provimento dos recursos do INCRA, do terceiro interessado e do reexame necessário, no sentido de reformar a sentença para julgar improcedente o pedido da parte autora da ação proposta pelos atuais ocupantes da área denominada Paiol de Telha no Município de Reserva do Iguaçu/PR. 3. O Decreto nº 4.887/2003, declarado constitucional pelo òrgão Especial deste Tribunal, em seus artigos e , prevê a elaboração de trabalhos técnicos, que obviamente considerarão outros elementos fáticos, jurídicos e antropológicos para subsidiar a Administração no sentido de reconhecer tais áreas. Já o artigo 9º do citado Decreto fixa o prazo de 90 (noventa) dias para os interessados se manifestarem. 4. A alegação dos autores de que a notificação dos atuais proprietários não se mostra suficente para participarem dos atos prévios de identificação das áreas a serem tituladas, não procede, porquanto seria impossível a prévia oitiva dos titulares, sem que antes o INCRA determinasse quais bens poderiam sujeitar-se ao processo de retitulação. De fato, somente depois de identificado o bem, pode-se saber quem é seu titular e, portanto, oferecer a ele o direito a participar do processo. 5. Além disso, somente quando identificada a área, e depois de ouvido o interessado na forma acima indicada, é que tem início o processo de retitulação 6. Como é cediço, há previsão expressa de todo um procedimento para a identificação de terras quilombolas, em que se dá ampla oportunidade de defesa aos interessados, sendo a certificação de autoatribuição o primeiro de sucessivos atos. 6. Assim, em observância do reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 4.887/2003 e da IN nº 20/2005 do INCRA pela Corte Especial deste Tribunal, mostra-se de rigor ser reformada a sentença monocrática, retomando-se, na íntegra as providências previstas no procedimento administrativo nº 54.200.001727/2005-08 instaurado pela Autarquia Fundiária. 7. Fica invertida a condenação das despesas processuais e da verba sucumbencial fixada em 10% sobre o valor da causa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento às apelações do INCRA e da Associação Pró Reintegração da Invernada Paiol de Telha, bem como ao reexame necessário para julgar improcedente a ação ajuizada pela Cooperativa Agrária Agroindustrial e outros, restando, a seu turno, desprovido o recurso de apelação movido por esses autores, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de abril de 2015.

SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora

Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7436420v10 e, se solicitado, do código CRC 443B7335.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Salise Monteiro Sanchotene
Data e Hora: 23/04/2015 18:33

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014982-48.2011.404.7000/PR
RELATORA
:
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
APELANTE
:
COOPERATIVA AGRÁRIA AGROINDUSTRIAL
ADVOGADO
:
Edaurdo Bastos de Barros
:
ALEXANDRE WAGNER NESTER
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA
APELANTE
:
ASSOC PRO REINTEGRACAO DA INVERNADA PAIOL DE TELHA - ASSOCIACAO HELIODORO
ADVOGADO
:
Fernando Gallardo Vieira Prioste
APELANTE
:
JOSEF DETLINGER
APELADO
:
OS MESMOS
:
ADELCHEID HAUTH GEIER
:
ALFRED MILLA
:
ANA RITA HAUTH VIER
:
ANNA WILD KELLER
:
ANTON KELLER
:
ARMIN MICHEL SCHERER
:
DALVA SCHEIDT RICKLI
:
EVELYNE HAUTH
:
HERMES NAIVERTH
:
LIS REGINA RICKLI
:
MAGDALENA DETLINGER
:
NORBERT GEIER
:
PAULO VIER
:
REGINA VOGEL HAUTH
:
RUDOLF EGLES
:
RUY JORGE NAIVERTH
:
SABINE GERTRUD HAUTH SCHERER
:
SANDRA MARIA MULLERLEILY
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de apelação e de reexame necessário contra sentença (evento 2 - SENT174 do processo eletrônico originário) que julgou procedente ação ordinária ajuizada pela Cooperativa Agrária Industrial e Outros em face do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, para, à vista do reconhecimento da inconstitucionalidade formal do Decreto n.º 4.887/03 e da Instrução Normativa INCRA n.º 20/05, determinar o encerramento do procedimento administrativo n.º 54.200.001727/2005-08 e impedir o início de qualquer outro procedimento administrativo com as mesmas finalidades daquele.
Nas suas razões recursais (evento 2 - APELAÇÃO175 - do feito eletrônico originário) a Autarquia Fundiária (INCRA) pede a reforma da sentença, sustentando, em síntese, a constitucionalidade do Decreto n.º 4.887/2003 e da Instrução Normativa nº 20/05. Refere que não existe norma constitucional que proíba os critérios utilizados pelas referidas normas, podendo perfeitamente o Decreto nº 4.887/2003 regulamentar o artigo 68 do ADCT, já que a disposição constitucional é de aplicação imediata, por se tratar de direito fundamental. Tece considerações sobre o que sejam comunidades remanescentes de quilombos à luz da interpretação sistemática da Constituição Federal e da Convenção 169 da OIT, requerendo ao final seja autorizado o prosseguimento do processo administrativo nº 54.200.001727/2005-08.
Na condição de terceiro interessado a Associação Pró Reintegração da Invernada Paiol de Telha - Associação Heliodoro, nas razões anexadas no evento 2 - APELAÇÃO178 do processo eletrônico originário sustenta que, ao contrário do entendimento dos autores da ação e do juízo sentenciante, o Decreto Federal nº 4.887/2003 não possui vício de inconstitucionalidade, uma vez que regula concretamente o conteúdo normativo do artigo 68 do ADCT que, inclusive, por ser norma de direito fundamental tem aplicabilidade imediata e suficiente para incidir na prática. Consigna que a previsão contida na Instrução Normativa INCRA n.º 57/10 é absolutamente constitucional e respeita todos os princípios de direito administrativo, principalmente os relacionados com a ampla defesa. Diz que o direito constitucional previsto em favor dos quilombolas é amparado pela Convenção 169 da OIT, ratificada pelo Brasil no ano de 2002, existindo, portanto, obrigações internacionais assumidas pelo Brasil em relação à titulação de terras quilombolas. Por derradeiro, postula a reforma da sentença para julgar improcedente a ação, impondo-se condenação no pagamento de custas e honorários advocatícios.
A despeito da procedência da ação intentada, a Cooperativa Agrária Agroindustrial e Outros, também interpuseram recurso (evento 2 -APELAÇÃO185 do feito originário), visando pronunciamento judicial acerca de outros fundamentos autônomos que também conduzem à inconstitucionalidade do Decreto n.º 4.887/03 e das Instruções Normativas INCRA n.º 20/2005 e 57/2010, tais como: (a) ofensa às garantias do devido processo administrativo, do contraditório e da ampla defesa prévios, insculpidos no artigo , incisos LIV e LV, da Constituição Federal; (b) violação ao instituto da desapropriação inserto no artigo , inciso XXIV, da Carta Política, por criarem uma espécie expropriatória inexistente no direito brasileiro; (c) afronta à função social da propriedade, consagrada no artigo , inciso XXIII, da Constituição, por permitirem a desapropriação de áreas produtivas para titulação em prol dos remanescentes quilombolas; e (d) não incidência da Convenção 169/OIT na hipótese narrada.
Apresentadas contrarrazões (evento 2, CONTRAZ192, 196 e 198). O feito eletrônico teve regular distribuição e autuação na plataforma virtual desta Corte.
Nesta instância, o Ministério Público Federal emitindo parecer nos autos, opinou pelo provimento das apelações dos réus e do reexame necessário e pelo desprovimento da apelação dos autores (evento 4 - PARECER1).
Considerando que nos recursos interpostos restou veiculada a inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/03 e, tendo em conta ainda não ter sido julgada a ADI 3239 (versando sobre o mesmo tema) pelo Supremo Tribunal Federal, a Terceira Turma, na sessão ocorrida em 16-01-2013, acolhendo a proposição da eminente Desª Federal Maria Lúcia de Luz Leiria, à unanimidade, suscitou incidente de arguição de inconstitucionalidade à Corte Especial desta Corte, restando suspensa a tramitação deste feito.
O incidente foi autuado sob o nº 5005067-52.2013.404.0000, tendo como relatora a eminente Desª Federal Marga Inge Barth Tessler.
O julgamento do incidente foi concluído em 19-12-2013, tendo a Corte Especial desta Corte, por maioria, rejeitado a inconstitucionalidade do Decreto 4.887/03. O acórdão foi lavrado pelo Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon.
Naquele feito incidental, a parte autora da demanda opôs embargos de declaração, os quais, na sessão de 27-03-2014, restaram parcialmente acolhidos tão-só para integrar o julgado.
Retornaram os autos principais para conclusão do julgamento dos apelos.
É o relatório. Peço dia.

VOTO

A quaestio juris constante dos apelos das partes restou totalmente solvida pela Corte Especial desta Corte no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5006067-52.2013.404.0000, cujo acórdão foi lavrado pelo Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, nestas letras:
DECRETO Nº 4.887/2003. CONSTITUCIONALIDADE. CONCEITO DE QUILOMBO. REMANESCENTES DE COMUNIDADES QUILOMBOLAS. SUPERAÇÃO DA ANTIGA NOÇÃO DE QUILOMBO COMO MERO AJUNTAMENTO DE NEGROS FUGIDOS. PRESENÇA HODIERNA E NO FUTURO. EFICÁCIA IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS PERTINENTES A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DENSIDADE E FORÇA MANDAMENTAL DO ART. 68 DO ATO DE DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS (ADCT). FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À PRESERVAÇÃO DA PRÓPRIA CULTURA. DIREITO À DIFERENÇA ÍNSITO NA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LICITUDE DA UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO DA DESAPROPRIAÇÃO COMO MEIO DE PROPICIAR A TITULAÇÃO. 1. Contrariamente ao que registra a história oficial, o quilombo jamais foi um mero amontoado de negros fugidos, existindo nele também índios, brancos e mestiços. 2. A nociva política do 'branqueamento' retira do negro a opção por ser ele mesmo, recusando-lhe a preservação de sua história, de seus costumes, de suas manifestações religiosas, de sua cultura. 3. Como direito fundamental que é, o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias guarda aplicabilidade imediata. 'Princípio é imperativo. Princípio está no mundo jurídico. Princípio é mais do que regra. Não teria sentido exigir complementação para um princípio que é mais do que uma regra e que contém a própria regra'. (Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz).
4. Assim não fosse, ad argumentandum tantum, '...ainda o Decreto 4.887/2003 estaria a regulamentar a Convenção 169 da OIT. Portanto, ele não seria um decreto autônomo, ele estaria a regulamentar a convenção 169 e portanto não sofreria dessa eiva de inconstitucionalidade. Da mesma forma, ele estaria a regulamentar o art. 21 do Pacto de São José da Costa Rica, que a Corte vem aplicando de uma forma já agora em inúmeros casos a situações semelhantes à dos autos, não só com relação à terra dos índios, mas também a terras ocupadas, por exemplo, no Suriname por negros que fugiam do regime de plantation e que portanto têm uma situação fática e jurídica em tudo semelhante à dos nossos quilombolas visibilizados pela Constituição de 88.' (Dr. DOMINGOS SÁVIO DRESH DA SILVEIRA, citando FLÁVIA PIOVESAN, em seu parecer, evento 46, NTAQ1). 5. O art. 68 do ADCT contém todo o necessário à concretização de seu teor mandamental, absolutamente desnecessária qualquer 'complementação', que consistiria apenas em repetir aquilo que a Lei Maior já diz. 6. A desapropriação, na hipótese, já está regulamentada em lei, que prevê o uso do instituto por interesse social, ausente qualquer vedação a seu uso no alcance do escopo constitucional inarredável de preservar e proteger o quilombo; ou o remanescente de quilombo. 7. Arguição de inconstitucionalidade que se rejeita.
Do voto do e. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, acompanhado pela maioria, verifica-se que esta Corte rejeitou a inconstitucionalidade do Decreto 4.887/03, asseverando a possibilidade de adoção de medidas necessárias para identificação de terras e eventual desapropriação para assentamento de quilombo, verbis:
Com a devida vênia, ouso divergir da solução expressa no voto da ilustre Relatora.
Cumpre, inicialmente, fazer um breve comentário a respeito da conceituação de quilombo. Primeiramente, vai-se ao ano de 1740, que é onde aparece esta definição: toda habitação de negros fugidos que passem de cinco em parte despovoada, ainda que não tenham ranchos levantados e nem se achem pilões nele. Isso foi registrado pelo Conselho Ultramarino em uma correspondência ao Rei de Portugal. Isso é o que a história oficial registrou, e o que aprendemos na escola; essa é a versão 'oficial' da história.
Muito tempo depois, Artur Ramos (1953), Edson Carneiro (1957) e Clóvis Moura (1959) modificaram esse conceito, deram-lhe uma amplitude, propiciaram uma evolução; mas estes, a meu ver, ainda laboraram em equívoco, situando o quilombo no passado. Quando se fala em remanescentes de sociedades quilombolas, quer-se evitar uma discussão quanto à real presença de quilombos hoje. Se respeitada a diferença, se preservado o direito à diferença, ter-se-á também o quilombo do futuro.
A Associação Brasileira de Antropologia, em 1994, definiu o quilombo como: 'toda comunidade negra rural que agrupe descendentes de escravos, vivendo de cultura de subsistência, onde as manifestações culturais têm forte vínculo com o passado.'
A prosseguir-se a nociva política histórica de branqueamento, estar-se-ia negando ao quilombola o próprio direito de ser ele mesmo, de manter os seus costumes, a sua história, a sua cultura.
MARIA FÁTIMA ROBERTO MACHADO ('Quilombos, Cabixis e Caburés: índios e negros em Mato Grosso no Século XVIII - Associação Brasileira de Antropologia, Goiânia, junho de 2006) bem fez estampar o que era um quilombo no passado, informando que, ainda lá pelos idos daquele dia trágico em que o quilombo de Vila Bela foi exterminado no Mato Grosso, 19 de junho de 1795, fez-se o seguinte inventário: negros: seis; índios, oito; índias, 19; caburés: dez; caburés fêmeas: 11. E não havia só caburés, havia também cabixis, mulheres índias aprisionadas em guerras com tribos vizinhas, o que propiciava maior miscigenação. Caburé é o cafuzo propriamente dito. Nos quilombos, de uma maneira geral no Brasil, havia não só negros, mas também índios, e também mestiços e também brancos. Então, a qualquer coisa que se diga em relação a quilombo, há que se imprimir uma visão antropológica. Quem mais que um antropólogo para dizer o que era quilombo, o que não era quilombo, o que hoje é quilombo, o que deixou de ser quilombo; ou, diante da exigência de um formalismo de regra, vamos dizer: quem mais vai saber o que é remanescente de quilombo? É preciso, sim, fazer essa digressão histórica, aliada a um estudo do presente, com olhos também no futuro. Alguém, em sã consciência, pode recusar que a nossa Constituição mostra evidente vontade de preservação do quilombo como comunidade cultural ?
Mas chegamos aos dias de hoje, e alguém vem dizer: 'Ah, mas precisa ser grupo tribal'. Bom, o que vamos ter? Vamos ter o quilombola negro. Mas ele não pode ser só negro: ele tem que ser negro e ter tribo. Seria propriamente o negro afrodescendente ou seria o chamado 'negro da terra'? Porque, se olharmos as belíssimas fotos de Sebastião Salgado, mostrando índios atuais, vamos ver que, por mais que a visão rousseauniana do bon sauvage quisesse mascarar a realidade, temos índios de pele bastante escura e temos até uma determinação pombalina proibindo que se usasse esta expressão 'negro' em relação àqueles que já se convencionara chamar de 'negros da terra', que eram os índios de pele mais escura, cujas tribos vão sempre aparecer com a terminação una, que é negro em tupi-guarani; mas, no fim das contas, dentro de um quilombo, essa miscigenação toda não deixa margem para formar o estereótipo de um quilombola tendo-se por base características apenas físicas.
O que é um quilombo hoje? Hoje o quilombo é uma comunidade com importância cultural, com importância histórica que necessariamente deve ser preservada. Eis um quilombo. As comunidades remanescentes de quilombos, no fim das contas, são os quilombos de hoje. Dando-se uma rápida pincelada no objeto ou nos protagonistas, encontro, sim, alguma coisa diferente do simplismo da história 'oficial'; mesmo em passado remoto, lá em Mato Grosso, lá em um lugar bastante isolado, no ano de 1795, tem-se uma descrição assim:
'Vendo S. Exa. que todos os caburés e índios de maior idade sabiam alguma doutrina cristã que aprenderam com os negros e que se instruíram suficientemente com gosto nesta capital, na qual se lhe acabou de ensinar e ainda alguns índios adultos, pois todos falavam português com a mesma inteligência dos pretos, de quem aprenderam, e como todos estavam prontos para receber o batismo, foi pessoalmente assistir a esse sacramento, sendo padrinho de alguns, assim como doutros, as principais pessoas dessa vila, cuja função se celebrou no dia 06 de outubro, recebendo este sacramento todos os de menor idade e alguns maiores que estavam mais instruídos na religião.' (Diário da Diligência...'Rondônia' -Roquette Pinto, 1916)
Havia também dentro desse cenário - e eu vou pedir licença para me estender um pouco, mas acho que é bastante útil que se tenha visibilidade do quilombo. No Quariterê, que é o quilombo de Vila Bela, havia o seguinte quadro:
'Na organização política residia a especificidade do quilombo que nisso se distinguia de Palmares e dos quilombos do Ambrósio e de Campo Grande, a forma adotada foi a realeza, havia rei, mas à época da primeira destruição era governado por uma preta viúva, a Rainha Teresa de Benguela, assistida por uma espécie de parlamentar com um capitão-mor e conselheiro. Como em Palmares, na religião havia um sincretismo entre cristianismo e valores religiosos africanos. Quando abatido pela primeira vez, sua população era de 79 negros homens e mulheres e 30 índios levados a ferro para a Vila Bela, morrendo e fugindo muitos. A Rainha Teresa ficou de tal modo chocada e inconformada com a destruição do quilombo, que enlouqueceu. Taunay diz que 'quando foi presa, esta negra Amazona parecia furiosa. E foi tal a paixão que tomou em ver conduzir para esta Vila que morreu enfurecida'. Os vexames e a grande violência que se abateram sobre a Rainha e seu povo, com o objetivo expresso da subjugação humilhante, foram demais para Teresa, que encontrou na loucura uma forma de reação, recusando-se a se entregar e a curvar-se à autoridade dos brancos. Os quilombolas sofreram castigos cruéis em praça pública, expostos à curiosidade do povo, e foram marcados a ferro com a letra F, conforme determinação de alvará régio. O suicídio foi o gesto supremo de rebelião da Rainha à dominação dos brancos.' (Maria Fátima Roberto Machado, ob. supracit.)
De lá vem perpetuada uma história de injustiça até os dias de hoje. Eu não quero aqui absolutamente falar em obrigação de ressarcimento ou de indenização em relação ao passado. Eu quero falar de situação de injustiça presente, injustiça de hoje, que o constituinte quis, senão reparar, pelo menos mitigar.
Em relação a quilombo, a antropologia é o lugar certo para se saber o que é quilombo, quem é quilombola, quem é remanescente de comunidade quilombola. E foi isso que foi feito. A Fundação Palmares fez um trabalho cuidadoso para identificar o pessoal remanescente.
No que tange propriamente à questão de constitucionalidade, é consabido que os direitos fundamentais têm eficácia imediata. Que fundamentalidade é essa? Ela dimana da positivação de determinados princípios, conforme preleciona o ilustre jurista Ingo Wolfgang Sarlet, em sua obra 'A Eficácia dos Direitos Fundamentais', verbis:
'Mediante a positivação de determinados princípios e direitos fundamentais, na qualidade de expressões de valores e necessidades consensualmente reconhecidas pela comunidade histórica e especialmente situada, o Poder Constituinte e a própria Constituição transformaram-se, de acordo com a primorosa formulação do ilustre mestre de Coimbra, Joaquim José Gomes Canotilho, em autêntica 'reserva de justiça', em parâmetro de legitimidade ao mesmo tempo formal e material da ordem jurídica estatal. Segundo as palavras do conceituado jurista lusitano, 'o fundamento de validade da constituição (= legalidade) é a dignidade do seu reconhecimento como ordem justa (Habermas) e a convicção, por parte da colectividade da sua bondade intrínseca. '
'Bondade intrínseca' e fechem-se as aspas.
Peço vênia para integrar a esta fundamentação trechos do brilhante voto do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, que expressa quanto ao tratamento jurídico a ser aplicado no caso concreto, sob o prisma da moderna hermenêutica, verbis:
'(...) Também vou pedir a máxima vênia à eminente Relatora, com seu brilhante voto. Também tenho como autoaplicável a disposição do art. 68 do ADCT, que considero um direito fundamental também. E justamente por essa condição de direito fundamental é autoaplicável. Mas, também como direito fundamental, ele é princípio. Se recorrermos à teoria dos direitos fundamentais do Alexy, veremos que os direitos fundamentais são qualificados pelo conteúdo como princípios, e os princípios - e aí abandono o Alexy - considero, na linha do Dworkin, como imperativos, como válidos para regular o caso concreto. Na verdade, os direitos fundamentais, que estão incluídos no sistema constitucional, possuem uma dupla funcionalidade, uma natureza dúplice, ora se comportando como princípios, ora se comportando como regras. Comportam-se como princípios, na medida em que lhe inserem cláusulas restritivas gerais com base em outros princípios contrapostos aos que embasam os direitos fundamentais. Por outro lado, comportam-se como regras, na medida em que, uma vez inseridas as cláusulas restritivas, se aplicam aos casos concretos.
E princípios, senhores, não são mandados de otimização na minha perspectiva, ao contrário do que apregoa, talvez hoje, o entendimento doutrinário majoritário. Esser, por exemplo, fala em princípios não jurídicos, juízos de valor, orientações morais. Penso que princípio é imperativo. Princípio está no mundo jurídico. Princípio é mais do que regra. Não teria sentido exigir complementação para um princípio que é mais do que uma regra e que contém a própria regra. Princípios não são meras orientações políticas, mandamentos morais; são fontes de direito. Princípios têm a qualidade jurídica e, no caso em que se conformam como direitos fundamentais, têm autoaplicabilidade.
Do meu voto, um pouco longo, apenas ficaria nesta referência de um parecer muito bem-lançado do Procurador da República Daniel Sarmento, que atua, acredito, no TRF da 2ª Região, em que ele faz uma resenha preciosa dessa situação específica e diz:
'Uma das principais conquistas do Movimento Negro durante a Assembleia Constituinte foi a incorporação ao Texto Magno do art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O referido preceito constitucional atende simultaneamente a vários objetivos de máxima relevância. Por um lado, trata-se de norma que se liga a uma ação da igualdade substantiva da justiça social, na medida em que confere direitos territoriais aos integrantes... (...) ...os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte.'
A propósito da discussão do alcance da Convenção 169 da OIT, é pacífico hoje na Corte Interamericana dos Direitos Humanos que se aplica não só às comunidades tribais, mas também às populações tradicionais. Em pelo menos três casos aquela corte reconheceu isso. Não só Suriname, em dois casos também envolvendo o Estado Paraguaio e comunidades indígenas se fez essa extensão, esse elastério que já é hoje pacificado no Direito Internacional.'
(...)
Então, se a questão é de fundamentalidade, aqui está, irrecusavelmente um direito fundamental. A manutenção da própria cultura, o direito à diferença, tudo isso tem a ver com dignidade da pessoa humana, é direito fundamental; e, como direito fundamental, o dispositivo constitucional pertinente gera efeitos imediatos. E efeitos imediatos implicam dispensa de qualquer espécie de legislação de transição.
A disposição constitucional que agrega efetividade imediata aos direitos fundamentais nasceu para precatar o que ocorria na égide das Constituições passadas, em que havia uma série de direitos arrolados, apelidados 'normas programáticas', que pendiam eternamente de regulamentação; regulamentação essa que não vinha e, simplesmente, grande parte da Constituição jamais ganhava vigência, porque faltavam as leis a elas pertinentes.
Tenho de dizer e justificar que, em diversas ocasiões, votei por inconstitucionalidade por falta de regulamentação; mas, isso, em se tratando de Direito Tributário, onde é imprescindível a existência de lei formal para amparar decreto, em face de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Mas aqui, in casu, tem-se direito fundamental, que, como tal, guarda eficácia imediata ipso facto de sua positivação constitucional.
No tocante, se, ad argumentandum tantum, admitida necessidade de regulamentação, seria de perguntar-se: mas o que falta complementar? Vão querer o quê? Que se faça uma lei dizendo aquilo que a Constituição já diz? Está tudo ali. Então exige-se uma lei só pro forma, para dizer aquilo que já está dito?
Sustentar que se trata de decreto autônomo é posição que não resiste a um perfunctório exame. Bem feliz em sua abordagem o douto presentante do Ministério Público Federal, Dr. DOMINGOS SÁVIO DRESH DA SILVEIRA, na sessão da Terceira Turma do dia 16/01/2013, quando averba:
'Agora, o que é preciso ter presente é que o art. 68 do ADCT é regra e não é princípio. Portanto, ele se aplica, ele não prescinde de um preenchimento normativo e portanto não há nenhuma inconstitucionalidade, não há nenhuma invasão por parte do executivo daquilo que seria próprio do legislador.
E nessa linha, então, e até, apenas para concluir, permito-me referir também um argumento importante que é sustentado e creio que esteja nos autos, um parecer da Prof. Flávia Piovesan, em que ela sustenta que, se não fosse assim, ainda o Decreto nº 4.887/2003 estaria a regulamentar a Convenção 169 da OIT. Portanto, ele não seria um decreto autônomo, ele estaria a regulamentar a convenção 169, e portanto não sofreria dessa eiva de inconstitucionalidade. Da mesma forma, ele estaria a regulamentar o art. 21 do Pacto de São José da Costa Rica, que a Corte vem aplicando de uma forma já agora em inúmeros casos a situações absolutamente semelhantes à dos autos, não só com relação a terras de índios, mas também a terras ocupadas, por exemplo, no Suriname por negros que fugiam do regime do plantation e que portanto têm uma situação fática e jurídica em tudo semelhante à dos nossos quilombolas visibilizados pela Constituição de 88. Portanto, não é decreto autônomo, porque, na verdade, não inova no ordenamento;e mesmo se inovasse, ele estaria a regulamentar dois decretos que são, na linha que vem entendendo o Supremo, normas supralegais, os decretos de direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento estariam sendo regulamentados por essa regra.
E eu me permito concluir, lembrando um pequeno trecho de uma carta aberta de Boaventura de Sousa Santos, que dirigiu ao STF quando do julgamento da ADIN que lá tramita, e que eu me permitiria hoje, lendo, dirigir a esta Corte. Diz Boaventura:
'Assegurando a um tempo o Supremo, ao definir sobre o direito dos quilombolas à autoatribuição, reconhecerá a capacidade de sujeito de direito de tais grupos com cultura e identidade próprias e ligados a um passado de resistência à opressão e ao racismo, assegurando a um tempo a efetiva participação numa sociedade pluralista, promovendo a igualdade substantiva e se pronunciando sobre o pleno exercício dos direitos culturais, não mais na visão do patrimônio cultural como monumento e tombamento, mas na visão ampliada dos arts. 215 e 216 da nossa Constituição, para abranger as expressões de criar, fazer e viver de tais comunidades. A decisão a ser proferida - diz ele, dirigindo-se ao Supremo, e permito-me dirigir a V. Exas. Com as mesmas palavras-, tal como aquela de Raposa Terra do Sol, sinalizará para as próximas gerações um modelo de desenvolvimento e de sociedade que o Brasil deve deixar como legado: Um projeto uniformizador, etnocida e insustentável ? Ou outro, em que a diversidade e o pluralismo são chaves para uma sociedade livre, justa e solidária, sem preconceitos e baseada na dignidade da pessoa humana ? '
Cumpre ao intérprete emprestar utilidade à lei. Vale lembrar aqui o magistério de CARLOS MAXIMILIANO (in 'Hermenêutica e aplicação do direito', Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 166) sobre a apreciação do resultado da interpretação, verbis:
'179 - 'Deve o Direito ser interpretado inteligentemente': não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela se efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo.
Releva acrescentar o seguinte: 'É tão defectivo o sentido que deixa ficar sem efeito (a lei), como o que não faz produzir efeito senão em hipóteses tão gratuitas que o legislador evidentemente não teria feito uma lei para preveni-las'. Portanto, a exegese há de ser de tal modo conduzida que explique o texto como não contendo superfluidades, e não resulte um sentido contraditório com o fim colimado ou o caráter do autor, nem conducente a 'conclusão física ou moralmente impossível'.'
Colho, outrossim, do voto-vista do Desembargador Federal Thompson Flores Lenz, o seguinte substancioso trecho:
'No mesmo sentido, o pensamento autorizado do Mestre Pontes de Miranda, in Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, 2ª ed., Revista dos Tribunais, v. III, p. 590, verbis:
'Os membros do tribunal, que votaram, em cognição da ação, ou de recurso, ou seus substitutos, têm de votar em maioria absoluta para que se possa decretar a nulidade da lei, ou do ato, por inconstitucionalidade. É o chamado mínimo para julgamento de inconstitucionalidade da regra jurídica.
O art. 116 atende, em parte, à hierarquia das regras jurídicas: posto que a Constituição exija a maioria absoluta dos membros do tribunal (não dos presentes) para a decisão desconstitutiva, só a faz a respeito das regras legais ou de atos, que contenham regras jurídicas ou não, porém não estende a exigência se a infração, de que se trata, é a regra geral. O tribunal, ou a parte do tribunal, não precisa de maioria absoluta para dizer ilegal o ato do poder público. À primeira vista, parece estranho que se possa decretar a ilegalidade, sem maioria absoluta dos membros do tribunal, e não se possa decretar a inconstitucionalidade desse mesmo ato, se não se perfaz maioria absoluta dos membros do tribunal. É que a ratio legis não está em que as questões de legalidade são menos graves e só atingem os decretos, regimentos, regulamentos, avisos, instruções, portarias e outros atos menos importantes. As questões de inconstitucionalidade são graves, porque se acusa o autor do ato de violar a Constituição de que provém qualquer partícula de poder público, que haja invocado.'
Do exposto, estabelecidas essas premissas, e refletindo melhor acerca da relevante matéria constitucional pertinente ao deslinde do presente feito, reformulando posição anterior, convenci-me da legitimidade constitucional do Decreto nº 4.887/2003.
Ao transcrever o voto do eminente Ministro Luiz Fux, no RESP nº 931.060-RJ, anotou o Ministro Benedito Gonçalves, verbis:
'Os remanescentes das comunidades dos quilombos, por força da Constituição pós-positivista de 1988, ideário de nossa nação que funda o Estado Brasileiro na Dignidade Humana, no afã de construir uma sociedade justa e solidária, com erradicação das desigualdades, o que representa o respeito às diferenças, ostentam direito à justa posse definitiva que mantém, mercê de a mesma conferir-lhes o direito a titulação, consoante o artigo 68, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, verbis: 'Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.' O Estado Democrático de Direito brasileiro, tendo como fundamento a dignidade da pessoa humana, tutela os direitos culturais próprios dos seguimentos sociais e éticos que compõem a população brasileira. As garantias constitucionais, por essa razão, asseguram o respeito às minorias, sem preconceito de origem e raça ligadas à proteção da cultura, com inclusão dos quilombolas, a teor dos artigos 215 e 216, § 5º, da Constituição Federal de 1988,
(...)
A ratio do mencionada dispositivo constitucional visa assegurar o respeito às comunidades de quilombolas, para que possam continuar vivendo segundo suas próprias tradições culturais, assegurando, igualmente, a efetiva participação em uma sociedade pluralista.
Cuida-se de norma que tem como escopo à promoção da igualdade substantiva e da justiça social, na medida em que confere direitos territoriais aos integrantes de um grupo desfavorecido, composto quase exclusivamente por pessoas muito pobres e que são vítimas de estigma e discriminação. Igualmente, a medida é reparatória, porquanto visa a resguardar uma dívida histórica da Nação uma dívida histórica com comunidades compostas predominantemente por descendentes de escravos, que sofrem ainda hoje com o preconceito e violação dos seus direitos.
(...)
ACR/888, ao consagrar o direito a terra dos remanescentes de quilombos não o fez tomando com base os quilombos unicamente como locais de negros fugitivos, mas sim referindo-se ao uso da terra segundo os costumes e tradições das comunidades negras.
Assim, o art. 68 do ADCT e seus termos não deve ser interpretado de forma restritiva. Pelo contrário, sendo a interpretação constitucional um processo que tem como objetivo revelar o alcance das normas que integram a constituição, aplicando-se o método valorativo, bem como o princípio da hermenêutica constitucional da unicidade da constituição, verifica-se que o comando constitucional acima citado deve ser cotejado sistematicamente com os princípios fundamentais do nosso Texto Constitucional, notadamente o princípio que garante a dignidade da pessoa humana.
Mais uma vez, ressalte-se que a norma jurídica que impunha um critério temporal ao reconhecimento dos remanescentes das comunidades de quilombos, o Decreto nº 3912/2001, foi revogada expressamente pelo art. 25 do Decreto nº 4887/2003, que trouxe como método de identificação deste grupo de pessoas o critério de auto-atribuição, associado a estudos antropológicos.'
Nesse sentido, também, o valioso pronunciamento do então Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Fonteles, ao emitir o seu parecer na ADIn nº 3.239/600-DF, cujos argumentos adoto, verbis:
'11.Mister se faz ressaltar, antes de tudo, que o art. 68 do ADCT requer cuidadosa interpretação, de modo a ampliar ao máximo o seu âmbito normativo. Isso porque trata a disposição constitucional de verdadeiro direito fundamental, consubstanciado no direito subjetivo das comunidades remanescentes de quilombos a uma prestação positiva por parte do Estado. Assim, deve-se reconhecer que o art. 68 do ADCT abriga uma norma jusfundamental; sua interpretação deve emprestar-lhe a máxima eficácia.
12.Em primeiro lugar, deve ser analisada a regularidade formal da norma impugnada. Questiona-se se o Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003, poderia regulamentar diretamente, é dizer, sem a interposição de uma lei, o art. 68 do ADCT. 13.Estudo realizado pela Sociedade Brasileira de Direito Público, com a coordenação do Professor Dr. CARLOS ARI SUNDFELD1, esclarece a questão, quando demarca o sistema normativo que regulamenta o art. 68 do ADCT. De acordo com o estudo, o art. 68 do ADCT está devidamente regulamentado pela Lei nº 9.649/98 (art. 14, IV, 'c') - que confere ao Ministério da Cultura competência para aprovar a delimitação das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcações, que serão homologadas mediante decreto - e pela Lei nº 7.668/88 (art. 2o, II e parágrafo único), que atribui à Fundação Cultural Palmares competência para realizar a identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, à delimitação e à demarcação das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulação, bem como para figurar como parte legítima para promover o registro dos títulos de propriedade nos respectivos cartórios imobiliários. 1 SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Comunidades Quilombolas: Direito à Terra. Brasília: Fundação Cultural Palmares/ MinC/ Editorial Abaré, 2002, p. 22 e ss. 9 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.239/DF
14.Assim dispõe a Lei nº 7.668/88 (com a redação determinada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001), que autorizou o Poder Executivo a constituir a Fundação Cultural Palmares - FCP, conferindo-lhe competências específicas:
Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a constituir a Fundação Cultural Palmares - FCP, vinculada ao Ministério da Cultura, com sede e foro no distrito Federal, com a finalidade de promover a preservação dos valores culturais, sociais e econômicos decorrentes da influência negra na formação da sociedade brasileira.
Art. 2º A Fundação Cultural Palmares - FCP poderá atuar, em todo o território nacional, diretamente ou mediante convênios ou contrato com Estados, Municípios e entidades públicas ou privadas, cabendolhe:
I - promover e apoiar eventos relacionados com os seus objetivos, inclusive visando à interação cultural, social, econômica e política do negro no contexto social do país;
II - promover e apoiar o intercâmbio com outros países e com entidades internacionais, através do Ministério das Relações Exteriores, para a realização de pesquisas, estudos e eventos relativos à história e à cultura dos povos negros.
III - realizar a identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, à delimitação e à demarcação das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulação.
Parágrafo único. A Fundação Cultural Palmares - FCP é também parte legítima para promover o registro dos títulos de propriedade nos respectivos cartórios imobiliários. (...)'
15.Por seu turno, a Lei nº 9.649/98 (também com a redação determinada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001), que dispõe sobre a organização da Presidencia da Republica e dos Ministerios, atribuindo-lhes as devidas competências, desta forma estabelece:
Art. 14. Os assuntos que constituem área de competência de cada Ministério são os seguintes:
(...)
IV - Ministério da Cultura:
(...)
c) aprovar a delimitação das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como determinar as suas demarcações, que serão homologadas mediante decreto;'166.Anteriormente ao Decreto nº4.8877/2003, a regulamentação das referidas leis era feita pelo Decreto nº3.9122, de 10 de setembro de 2001, que continha disposições relativas ao processo administrativo para identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos e para o reconhecimento, a delimitação, a demarcação, a titulação e o registro imobiliário das terras por eles ocupadas. Nas palavras de CARLOS ARI SUNDFELD, 'trata-se de decreto fundado expressamente nos dispositivos citados - art. 14, IV, 'c', da Lei nº 9.649/98 e art. 2o, III e parágrafo único da Lei nº 7.668/88'. 2
17.O Decreto nº 4.887/2003, ora impugnado, revogou expressamente o Decreto nº 3.912/2001 (art. 25), passando a figurar como a norma regulamentadora do art. 14, IV, 'c', da Lei nº 9.649/98 e do art. 2o, III e parágrafo único da Lei nº 7.668/88.
18.Assim, como bem ressaltou a douta Advocacia-Geral da União, 'o Decreto nº 4.887, de 2003, retira seu fundamento de validade diretamente das normas do art. 14, IV, 'c', da Lei nº 9.649, de 1988, e do art. 2o, III e parágrafo único, da Lei nº 7.668/1988, e não diretamente da Constituição Federal (art. 68, ADCT)' (fls. 102).
19.Portanto, não cabe razão ao requerente quando afirma que o decreto impugnado regulamenta diretamente dispositivo constitucional, configurando-se como decreto autônomo e invadindo esfera reservada à lei.
20.Nesse ponto, vale transcrever as assertivas levantadas pela Advocacia-Geral da União:
'(...) o Decreto nº 4.887, de 2003, está no segundo grau de concretização das normas do art. 215 e do art. 216 da Constituição Federal, bem como do art. 68 do ADCT. A Lei nº 9.649, de 1998, e a Lei nº 7.668, de 1988, é que, efetivamente, regulamentam diretamente a Constituição, concretizando-a em primeiro grau. O Decreto, por sua vez, retira seu fundamento de validade das próprias leis federais, 2 Ibidem, p. 31 não havendo, portanto, a tal 'autonomia legislativa' propagada pelo requerente.' (fls. 106)
21.Dessa forma, tendo em vista os argumentos acima delineados, não se pode afirmar que existe inconstitucionalidade formal na norma impugnada. Nesse aspecto, propugnase pela regularidade formal do Decreto nº 4.887/2003.
22.Em relação ao aspecto material, impugna o requerente o art. 13 do Decreto nº 4.887/2003, que prescreve a realização de desapropriação pelo INCRA no caso de as terras ocupadas por remanescentes das comunidades de quilombos localizarem-se em área de domínio particular. Assim dispõe o art. 13:
Art. 13. Incidindo nos territórios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos título de domínio particular não invalidado por nulidade, prescrição ou comisso, e nem tornado ineficaz por outros fundamentos, será realizada vistoria e avaliação do imóvel, objetivando a adoção dos atos necessários à sua desapropriação, quando couber.
§ 1o Para os fins deste Decreto, o INCRA estará autorizado a ingressar no imóvel de propriedade particular, operando as publicações editalícias do art. 7o efeitos de comunicação prévia.
§ 2o O INCRA regulamentará as hipóteses suscetíveis de desapropriação, com obrigatória disposição de prévio estudo sobre a autenticidade e legitimidade do título de propriedade, mediante levantamento da cadeia dominial do imóvel até a sua origem.
23.Afirma o requerente que, de acordo com o art. 68 do ADCT, a propriedade das terras decorre diretamente da Constituição, não podendo o Poder Público promover desapropriações. Em suas próprias palavras, 'não há que se falar em propriedade alheia a ser desapropriada para ser transferida aos remanescentes de quilombos, muito menos em promover despesas públicas para fazer frente a futuras indenizações. As terras são, desde logo, por força da própria Lei Maior, dos remanescentes das comunidades quilombolas que lá fixam residência desde 5 de outubro de 1988. O papel do Estado limita-se, segundo o art. 68 do ADCT, a meramente emitir os respectivos títulos'. Outrossim, a hipótese de desapropriação não se enquadraria em nenhuma das modalidades a que se refere o art. 5o, inciso XXIV, da Constituição.
24.Não possui razão o requerente. No caso de a terra reivindicada pela comunidade quilombola pertencer a particular, não só será possível, como necessária a realização de desapropriação. Nesse sentido, o estudo realizado por CARLOS ARI SUNDFELD3 é enfático:
'Para nós, quando a terra reivindicada pela comunidade quilombola pertencer a particular, tal propriedade deve ser previamente desapropriada para que haja a nova titulação em nome da comunidade. Nesse aspecto, não convence o já mencionado Parecer SAJ n 1.490/2001 da Casa Civil, segundo o qual não seria possíve...