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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50196781620144047100 RS 5019678-16.2014.404.7100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5019678-16.2014.4.04.7100/RS
RELATOR
:
ÉZIO TEIXEIRA
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
MARA CRISTINA ORQUIZ ALVES
ADVOGADO
:
FERNANDO BUZZATTI MACHADO

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. COZINHEIRA. CALOR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. ADEQUAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO. 1. Não há interesse de agir quanto a pedido de reconhecimento de tempo de serviço já averbado na esfera administrativa.
2. Remanesce o interesse de agir quanto ao pedido de tempo de serviço especial, requerido na esfera judicial, quando a parte autora demonstra no processo administrativo que exerceu atividade passível de qualificação como especial. No caso em apreço, a parte autora atuou como cozinheira de restaurante, cuja empresa encerrou as atividades, impossibilitando a realização de provas mais concretas. Assim, à vista dos documentos constantes do pedido administrativo, é dever da autarquia orientar o segurado na sua complementação, caso necessário, adequando-os ao caso em análise, para regular andamento do processo administrativo. Deveria, também, ter informado a parte autora acerca dos eventuais direitos previdenciários, facilitando a produção probatória no âmbito administrativo, direito legalmente previsto em favor do segurado.
3. Deverá ser respeitada a prescrição quinquenal, caducando as parcelas/diferenças anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.
4. Comprovada a exposição da segurada a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ela exercida, no caso concreto, a atividade de cozinheira, com exposição habitual ao calor excessivo.
5. Computados mais de 25 anos de tempo de serviço especial, cabível a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde a DER.
6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
8. O STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública (correção monetária, juros, honorários advocatícios), devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao Apelo da parte ré, negar provimento à remessa oficial, determinar o cumprimento imediato do Acórdão e, de ofício, adequar o percentual dos honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.

Ezio Teixeira
Relator

Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8817046v3 e, se solicitado, do código CRC FAA88AA.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Ezio Teixeira
Data e Hora: 01/03/2017 14:58

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5019678-16.2014.4.04.7100/RS
RELATOR
:
ÉZIO TEIXEIRA
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
MARA CRISTINA ORQUIZ ALVES
ADVOGADO
:
FERNANDO BUZZATTI MACHADO

RELATÓRIO

Mara Cristina Orquiz Alves ajuizou esta ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social postulando a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 144.142.146-4 - DER em 29/04/2008) em aposentadoria especial.

A sentença (evento 77, SENT1) julgou parcialmente procedente o pedido, cujo dispositivo possui o seguinte teor:
"III - DISPOSITIVO
Ante o exposto,
a) deixo de resolver o mérito do pedido de averbação do tempo de serviço/contribuição de 01/06/1977 a 03/03/2006 (CPC, art. 267, inc. VI);
b) resolvo o mérito dos demais pedidos, julgando-os parcialmente procedentes (CPC, art. 269, I) para:
b.1) reconhecer a prescrição das parcelas vencidas anteriormente a 15/03/2009 (CPC, art. 269, IV);
b.2) condenar o INSS a:
b.2.1) averbar como tempo especial o período de 01/06/1977 a 03/03/2006;
b.2.2) transformar a aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/144.142.146-4 em aposentadoria especial e pagar as diferenças devidas desde a DIB (21/04/2008), observada a prescrição.
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, sendo devidos desde a citação para a aposentadoria por tempo de contribuição ou desde o momento em que devidas as prestações mensais, se optar pela aposentadoria especial, porque posteriores à citação; iii) a partir da data da elaboração da conta de liquidação, e inclusive no prazo constitucional para pagamento da requisição, devem ser observadas as disposições das Leis de Diretrizes Orçamentárias, substituindo-se os índices de atualização monetária pelo IPCA-E, aplicado atualmente, à luz do entendimento do STF, pois inviável a utilização, para esse fim, do índice de remuneração básica da poupança.
Considerando a sucumbência recíproca e equivalente para ambas as partes, condeno-as ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$2.000,00 (dois mil reais), tendo em vista o valor da causa, a prova produzida e o tempo de tramitação do processo (CPC, arts. 20, § 4º e 21). Essas verbas são inteiramente compensadas, independentemente do benefício da AJG (TRF4, AC 0001242-69.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 14/04/2010 e STJ, AgRg no REsp 1175177/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/06/2011, DJe 28/06/2011; REsp 1187478/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010).
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei nº 9.289/1996, art. , I).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Havendo apelação (ões) tempestiva (s), tenha-se-a (s) por recebidas em ambos os efeitos. Intime (m)-se a (s) parte (s) contrária (s) para apresentação de contrarrazões. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Decorrido o prazo legal para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por força do reexame necessário determinado pelo artigo 10 da Lei nº 9.469/1997 combinado com o artigo 475, I, do CPC (redação dada pela Lei 10.352/2001)."
A parte ré apelou (evento 35, APELAÇÃO1). Preliminarmente, sustentou a falta de interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento do vínculo da Reclamatória Trabalhista, pois já fora averbado administrativamente, alegando ainda a ausência de requerimento de tempo de serviço especial na esfera administrativa, pelo que entende inexistir requerimento administrativo devendo o feito ser extinto sem resolução do mérito. Em caso de condenação, pugna por efeitos financeiros a partir do ajuizamento da ação e a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.

VOTO

DO INTERESSE DE AGIR

O interesse de agir é uma das condições previstas no direito positivo vigente para o exercício regular da ação que ao lado dos pressupostos processuais, constituem requisitos de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito da causa. Diz-se que a parte possui interesse der agir quando, para evitar que sofra um prejuízo necessita da intervenção da atividade jurisdicional, ou, em outras palavras, quando precisa que seu interesse substancial seja protegido através do provimento jurisdicional. Deve dito instituto, para tanto, revelar-se existente desde o momento da propositura da ação até sua solução pelo magistrado.

Quanto ao interesse processual de agir trago a lição de Rodrigo da Cunha Lima Freire in "Condições da Ação", RT, p. 87, citando Ada Pellegrini Grinover, "(...) o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide".

No caso vertente, observo que o interregno de 01/06/1977 a 03/03/2006 já foi averbado pelo INSS como tempo de serviço comum (evento 12, PROCADM1, fl. 14)

Em razão disso, extingo o feito sem resolução do mérito por falta de interesse de agir no tocante ao pedido de reconhecimento como tempo de serviço comum do período de 01/06/1977 a 03/03/2006, forte no art. 485, inciso VI, do CPC/2015.

Já quanto ao pedido de reconhecimento do referido interregno como tempo de serviço especial, não há que se falar em ausência de postulação administrativa, pois há possibilidade de enquadramento como especial da atividade de cozinheira.

É dever do INSS, à vista dos documentos constantes do pedido administrativo, orientar o segurado na sua complementação, caso necessário, adequando-os ao caso em análise, para regular andamento do processo administrativo.

Deveria, também, ter informado a parte autora acerca dos eventuais direitos previdenciários, facilitando a produção probatória no âmbito administrativo, direito legalmente previsto em favor do segurado. Em suma, deveria ter dado o andamento adequado ao processo administrativo, o que não ocorreu no caso concreto.

Cumpre frisar, ainda, que o endereço da empresa (Rua Miguel Tostes, 444, Porto Alegre-RS) é atualmente um terreno à venda, sem prédio edificado (aparente demolição), o que dificulta o exercício de eventuais direitos nas esferas trabalhista e previdenciária.

Nessas condições, o processo judicial é meio adequado à produção probatória, devendo ser oportunizada à demandante ampla dilação probatória, porquanto tal direito não foi ofertado à parte autora no âmbito administrativo.

Logo, nesse particular, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir.

DA PRESCRIÇÃO

A Lei nº 11.280/06 modificou substancialmente o regime da prescrição no ordenamento jurídico pátrio, alterando o teor do artigo 219 do CPC, que passou a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 219.
[...]
§ 5º. O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição."

Até o advento dessa lei, tinha-se que a prescrição só poderia ser reconhecida de ofício para beneficiar incapaz, a teor do disposto no artigo 194 do Código Civil. No entanto, tal dispositivo foi revogado pela lei em comento. Agora, a prescrição deverá ser conhecida de ofício em todos os casos, constituindo um dever para o magistrado.

O art. 487, inciso II, do CPC/2015, manteve a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição.

O prazo prescricional, no Direito Previdenciário, sempre foi de cinco anos e não atinge o fundo de direito, mas apenas as prestações que não são reclamadas dentro do quinquênio que antecede a propositura da ação. É o que se retira do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91: prescreve em 5 (cinco) anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

No mesmo sentido é a súmula nº 85 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."

Assim, considerando que a DER do benefício a revisar é de 21/04/2008 e o ajuizamento da presente ação ocorreu em 15/03/2014, reconheço e decreto a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.

ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocas...