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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5010308-65.2017.404.0000 5010308-65.2017.404.0000

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
17 de Março de 2017
Relator
ROBERTO FERNANDES JÚNIOR
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Decisão

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por IAT FIXACOES ELASTICAS LTDA em face de decisão singular, exarada nos seguintes termos (evento 3): "Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, em que a impetrante postula a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a compensação dos valores cobrados indevidamente. Sustentou a inconstitucionalidade da inclusão, afirmando, em síntese, que o valor dos tributos não representa receita bruta ou faturamento, não podendo servir de base de cálculo do PIS e da COFINS, que, nos termos do art. 195, I, da CF, somente podem incidir sobre o faturamento ou sobre a receita bruta da pessoa jurídica. Discorreu sobre o julgamento realizado no RE 240.785. Requer, liminarmente Decido. A impetrante apura as contribuições ao PIS/COFINS de forma não-cumulativa, reguladas pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02, que assim dispõem: Lei 10.833/07: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. Lei 10.637/02: Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) A Lei 12.973/14, que passou a vigorar a partir de 01 de janeiro de 2015 no que diz respeito ao PIS/COFINS (art. 119 da Lei 12.973/14), conferiu esta nova redação ao"caput"e §§ 1º e 2º do art. 1º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02, dispondo que o faturamento a que se refere o art. 2º corresponde à receita bruta de que trata o art. 12 do DL 1.598/77. A receita bruta, nos termos dos incisos I, II e III, do art. 12, do DL 1.598/77, com a redação também conferida pela Lei 12.973/14,"... compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria...o preço da prestação de serviços em geral...o resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III". No conceito de receita bruta o legislador expressamente dispôs que se incluem os tributos sobre ela incidentes e que a receita líquida será a receita bruta diminuída dos tributos sobre ela incidentes (§ 1º, III e § 5º do art. 12, acrescentados pela Lei 12.973/14). Portanto, se as contribuições ao PIS e à COFINS, nos termos da Constituição Federal, devem incidir sobre a receita ou faturamento, é legítimo que o legislador tributário adote a receita bruta como base de cálculo e nela inclua os impostos incidentes. Não há um conceito constitucional de receita bruta e nem vedação para que o legislador estabeleça diferença entre esta e a receita líquida. Embora se possa dizer que o ICMS não compõe o faturamento, o mesmo raciocínio não pode ser empregado quando se trata de receita bruta porque esta é integrada, nos termos da lei, pelos tributos sobre ela incidentes. Por este motivo, inclusive, é que não se deve aplicar o entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 240785, que decidiu que o ICMS era conceito estranho ao faturamento e, por isto, não poderia compor a base de cálculo da COFINS, sendo válido o mesmo raciocínio em relação ao PIS, sem, no entanto, afastá-lo do conceito de receita bruta, trazido pela Lei 12.973/14. No caso, a receita bruta auferida pela impetrante compreende o ICMS destacado nas notas fiscais. Não importa que depois parte destas receitas seja utilizada para compor os créditos escriturais do próprio ICMS ou para pagar outros tributos, uma vez que o PIS/COFINS recaem sobre a receita bruta e não sobre a receita líquida. Portanto, a partir de 01 de janeiro de 2015 a impetrante não pode excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não havendo fundamentos para a suspensão da exigibilidade do tributo. Ante o exposto, indefiro a liminar." A parte agravante alega, em síntese, que: a) o Supremo Tribunal Federal, em julgamento concluído na sessão de ontem, 15de março de 2017, decidiu que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional , ou seja, a matéria não está ao alcance da vontade do Legislador ou do entendimento da Administração Tributária, deitando raízes diretamente da Constituição Federal, que não autoriza tal exigência; b) que o indeferimento da liminar ora combatido implica na manutenção dos efeitos de uma norma já declarada inconstitucional pela Suprema Corte, que se reveste da posição de Guardiã da Constituição Federal, obrigando a ora agrava nte a continuar se submetendo à ilegítima incidência do PIS e da COFINS sobre o montante do ICMS que não compõe, sob a ótica jurídico-tributária, o seu ?faturamento ou receita? passíveis de tributação. Diz que, não concedida a liminar, a agravante continuará obrigada a incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições, sob pena de, não o fazendo, ser autuada e multada pelo agravada/impetrada, com todas as nefastas consequências daí advindas (cobrança do indevido valor, impedimento à obtenção de Certidão Negativa de Débitos ? peça fundamental para a agravante, que corriqueiramente realiza operações com órgãos de Governo e grandes contribuintes que lhe exigem prova de regularidade fiscal, e tc.). Requer a agravante que este Egrégio Tribunal, reformando a decisão agravada, defira, inaudita altera parte, a medida liminar postulada para autorizar a Impetrante a recolher a contribuição ao PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário que deixar de ser recolhido em virtude dessa ordem, nos moldes do art. 151, IV, do CTN, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência desses valores, inclusive a inclusão da impetrante, ora agravante, em cadastros de inadimplentes (CADIN, SPC, SERASA e afins). É o breve relatório. Decido. A decisão que indeferiu a liminar deve ser reformada Com efeito, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15/03/2017), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Em relação ao periculun in mora, tenho-o como presente pois, como bem anotado na incial, se a liminar não for concedida "a empresa continuará obrigada a incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições, sob pena de, não o fazendo, ser autuada e multada pelo agravada/impetrada, com todas as nefastas consequências daí advindas (cobrança do indevido valor, impedimento à obtenção de Certidão Negativa de Débitos ? peça fundamental para a agravante, que corriqueiramente realiza operações com órgãos de Governo e grandes contribuintes que lhe exigem prova de regularidade fiscal, e tc.). Pelo exposto, é impositivo dar razão ao pleito da ora agravante. Destarte, para acautelar o direito vindicado, há de ser deferido o pedido liminar. Defiro, pois, o pedido acautelatório, forte no art. 1.019, I, do CPC. Comunique-se. Em observância à regra insculpida no art. 1.019, II, do novo Codex Processual Civil (Lei 13.105/2015), determino a intimação da parte agravada para oferecer resposta, no prazo de 15 (quinze) dias. Após, inclua-se este agravo na pauta de julgamento. Publique-se.
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