Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-20.2016.404.7201 SC XXXXX-20.2016.404.7201 - Inteiro Teor

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-20.2016.4.04.7201/SC

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. DECRETO Nº 8.426/2015. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

O Decreto 8.426/2015 não se mostra ofensivo ao princípio da legalidade, eis que não se trata de instituição ou majoração de tributo, e sim de redução e posterior restabelecimento, dentro dos limites indicados na própria lei (art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004), das alíquotas de contribuição para o PIS e COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo. Não há se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de março de 2017.

Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-20.2016.4.04.7201/SC

RELATÓRIO

O feito foi assim relatado na origem:

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Fricasa Alimentos S.A. em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC visando a que se determine à impetrada que reconheça o direito de a impetrante aproveitar os créditos de PIS e COFINS incidentes sobre as despesas financeiras realizadas ou, subsidiariamente, que se reconheça incidentalmente a ilegalidade e a inconstitucionalidade do Decreto n.º 8.426/2015, determinando que a impetrada se abstenha de exigir das contribuições sociais do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras com as alterações promovidas pelo Decreto.

Narrou que: vem enfrentando problemas ao tentar creditar valores decorrentes do uso de recursos financeiros, em especial após a edição do Decreto n.º 8.426/2015, que restabeleceu as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras; até o advento do referido Decreto, as receitas financeiras eram tributadas à alíquota zero pelas contribuições PIS e COFINS; os Decretos n.º 8.426/2015 e 8.451/2015, editados com base na Lei n.º 10.865/2004, art. 27, § 2.º, determinaram o restabelecimento da cobrança dessas contribuições com a fixação de alíquotas em valor maior.

Sustentou, em síntese, que: a lei referida não pode, em absoluto, criar mecanismo tendente a mitigar a não-cumulatividade tal como desenhada na Constituição Federal e repetida na lei complementar; regulamentação excessiva tem gerado distorções, dado que as autoridades fiscais limitam-se a argumentar que as hipóteses elencadas no art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 como passíveis de crédito para desconto do PIS/COFINS devidos são exaustivas, não contemplando outras situações; os Decretos n.º 8.426/2015 e 8.451/2015 são inconstitucionais, pois utiliza-se de questionável faculdade de fixar alíquotas do PIS e da COFINS em relação às receitas financeiras e foi silente quanto à possibilidade de creditamento delas; todo gasto necessário à obtenção da receita (insumo) deve ensejar o crédito; o rol constante no art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 é meramente exemplificativo; o crédito do PIS e da COFINS, na operacionalização da não-cumulatividade definida pela Constituição, liga-se às despesas que são necessárias para a produção da receita, visa evitar que o tributo pago numa fase, seja pago outra vez noutra fase, evitando dupla tributação; não se mostra razoável o Poder Executivo fixar as alíquotas das contribuições devidas em relação às receitas financeiras sem a correspondente permissão de desconto de créditos em relação às despesas financeiras em percentual equivalente; haveria ofensa aos princípios estrita legalidade tributária, bem como da motivação do ato; em relação às contribuições, a Constituição Federal, também de forma expressa, indica exceção ao princípio da legalidade, não sendo o caso do PIS e da COFINS; a exigência não impede, contudo, que o regulamento aclare conceitos jurídicos indeterminados adotados pela lei; todavia o Decreto n. 8.426/2015 foi além de aclarar conceitos jurídicos; não houve exposição de maneira clara, explícita e congruente das razões de fato e de direito que levaram à edição da medida; o art. 27 da Lei n.º 10.865/2004 reporta-se ao art. 8º, incisos I e II, da mesma Lei 10.865/2004, os quais, por sua vez, disciplinam as alíquotas aplicáveis ao PIS/COFINS-Importação, e não ao PIS/COFINS incidentes no mercado interno.

Determina emenda à inicial (3) e recolhidas as custas devidas (5), sobreveio manifestação da parte (7) cumprindo a determinação expedida.

A autoridade impetrada prestou suas informações (16) aduzindo que: há litispendência parcial entre entre autos e os de nº 2009.72.01.001523-0/SC e o de nº 2006.72.01.004610-8/SC; em razão da divergência dos números do CNPJ, possivelmente não houve detecção do sistema; caso fosse permitido o creditamento sobre todos os custos e despesas tidos como necessários à geração da receita teria, ao final, a tributação de algo semelhante ao lucro; a grandeza tributada pela contribuição ao PIS e a Cofins não é o lucro, mas sim a receita obtida pela pessoa jurídica; os artigos 21 e 37 da Lei nº 10.865/2004 retiraram do texto legal a originária autorização para o cômputo de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos; não há obrigatoriedade de implementação da não-cumulatividade pela Constituição Federal, tampouco esta delimitou o modelo de regime a ser adotado, mas sim, foi moldada por lei ordinária; caso o legislador venha a permitir, sem fundamento idôneo, o aproveitamento generalizado de créditos também restará caracterizada a violação à não cumulatividade, haja vista que poderá resultar em carga tributária negativa; o crédito escritural possível é aquele previsto em lei, sendo ilegal e inconstitucional qualquer tentativa de majoração, ainda que integração pelo Poder Judiciário; há precedentes que embasam sua defesa.

O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito da impetração (19).

A União requereu o seu ingresso no feito (20).

Convertido julgamento em diligência para determinar que a impetrada junte cópia da inicial e das decisões proferidas na ação nº 2006.72.01.004610-8/SC (22), sobreveio petição com a juntada dos documentos requisitados (29).

Intimada sobre os documentos (30), a impetrante expressamente reconheceu a existência de litispendência parcial (33), porém requereu o prosseguimento do feito no que concerne ao item "F.2" da inicial.

Nova vista ao MPF (34), todavia este nada requereu (37).

Sobreveio sentença (ev. 40), extinguindo o feito sem resolução do mérito quanto ao pedido principal de aproveitamento dos créditos decorrentes da tributação das despesas financeiras pelo PIS e COFINS, em razão do regime da não-cumulatividade. Quanto ao pedido subsidiário de reconhecimento de ilegalidade e inconstitucionalidade das alterações promovidas pelo Decreto n.º 8.426/2015, que versam a respeito da incidência das contribuições da COFINS e do PIS sobre as receitas financeiras, a segurança restou denegada. Custas pela impetrante. Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009.

Apela a parte impetrante (ev. 51), reiterando os termos da inicial. Alega, em suma, que a majoração das alíquotas da contribuição para o PIS e da COFINS nos termos estabelecidos no Decreto nº 8.426/2015 ofende os princípios da legalidade, da reserva legal e da motivação do ato. Requer seja declarada sua inconstitucionalidade e ilegalidade, mantendo-se, em consequência, as alíquotas zero previstas no regramento anterior.

Com contrarrazões (ev. 55), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

No ponto, o julgador singular afastou as teses da impetrante de maneira bem acertada e fundamentada, razão pela qual transcrevo trecho da decisão, adotando seus argumentos como razões de decidir:

O cerne da questão deduzida em juízo versa sobre a legalidade e a constitucionalidade das alterações trazidas ao regime não-cumulativo das contribuições sociais para a COFINS e do PIS /PASEP incidentes sobre as receitas financeiras empreendida pelo Decreto n.º 8.426/2015.

O art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004, permitiu ao Executivo reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo.

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior. (...)

§ 2.º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8.º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar. (...)

Referido artigo sofreu modificação pela MP 668, de 30.01.2015, convertida na Lei 13.137/2015:

Art. 8.º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7.º desta Lei, das alíquotas:

I - na hipótese do inciso I do caput do art. 3.º, de:

a) 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento), para a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação; e

b) 9,65% (nove inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), para a Cofins-Importação; e

II - na hipótese do inciso II do caput do art. 3.º, de:

a) 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação; e

b) 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a Cofins-Importação.

Tendo em vista a autorização prevista no art. 27, § 2.º, da Lei n.º 10.865/2004, foi editado o Decreto n.º 5.164/2004, que reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras. O Decreto nº 5.442/2005, revogou o Decreto 5.164/04 e estabeleceu novo regramento, mantendo a alíquota zero sobre receitas financeiras, incluindo as receitas decorrentes de operações realizadas para fins de hedge.

Por fim, o Decreto n.º 8.426, de 01/04/2015, revogou o Decreto nº 5.442/2005, "restabelecendo" para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras.

Inicialmente, é preciso estabelecer a natureza jurídica do que foi previsto no artigo 27, § 2.º, da Lei n.º 10.865/2004. O parágrafo trata, com clareza cristalina, de um mecanismo de redução do quantum do tributo devido por sociedades que têm receitas financeiras e que estão submetidas ao regime de não-cumulatividade. Chamar de "benesse fiscal", "redução", "restabelecimento" ou qualquer outro nome não altera a constatação de que, no caso, o que se prevê é verdadeira norma de isenção tributária que delegou ao Executivo a possibilidade de definir o grau de isenção que seria dado - se 100%, no caso de redução a zero, ou 0%, caso se "restabeleçam" os percentuais do art. 8.º, incisos I e II.

Fixada essa premissa, deve-se rejeitar, de plano, a pretensa inconstitucionalidade isolada do Decreto n.º 8.426/2015. É que, diversamente do que dá a entender a inicial, a pretensa inconstitucionalidade não seria direta, haja vista que o decreto em questão não é autônomo, mas fundado em expressa previsão legal. Em um contexto tal, somente o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 27, § 2.º, da Lei n.º 10.865/2004 é que se lhe poderia tirar o fundamento de validade normativa. Atente-se, por exemplo, que o decreto não seria inconstitucional, seguindo o tirocínio lógico-jurídico da autora, se tivesse simplesmente repetido as alíquotas da lei, já que o fundamento por ela invocado, de desrespeito ao princípio da legalidade, não lhe serviria. O que se tem, portanto, é que o decreto é legal, por ter seguido o previsto na lei, de modo que sua inconstitucionalidade, para ser reconhecida, depende do reconhecimento da inconstitucionalidade da própria lei que lhe serviu de alicerce material.

Deve-se, assim, analisar a validade normativa do art. 27, § 2.º, enquanto norma de isenção que concede ao Executivo autorização para variar o grau de isenção a ser aplicado. A esse respeito, porém, prevê a Constituição:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (...)

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...)

§ 1.º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. (...)

Da redação constitucional supra, vê-se que o legislador constituinte quis assegurar aos contribuintes que a modulação dos tributos por meio de isenções somente poderia ser feita por meio de lei em sentido formal, ou seja, norma jurídica introduzida por uma daquelas espécies específicas de que trata o art. 59, incisos II, III, IV e V.

O artigo 153, § 1º, da Constituição Federal traz as exceções ao princípio da legalidade estrita, prevendo os impostos que podem ter suas alíquotas alteradas (mas não criadas) por decreto do Presidente da República. Enquadram-se nesse regra os seguintes tributos: a) imposto sobre a importação de produtos estrangeiros - II (art. 153, I da CF); b) imposto sobre a exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados - IE (art. 153, II da CF); c) imposto sobre produtos industrializados - IPI (art. 153, IV da CF); d) imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (art. 153, V da CF).

A Constituição deixa claro que a existência de delegação legislativa para eventuais modulações do desenho tributário, quando permitida, somente se desse em situações especialíssimas, e, ainda assim, somente para "alterar as alíquotas dos impostos" referidos no art. 153, e não os demais elementos da regra matriz de incidência tributária. Não haveria, portanto, espaço constitucional que autorize ao legislador ordinário delegar ao Executivo a modulação das contribuições sociais, não se aplicando, no caso, o mesmo entendimento adotado pelo STF nos autos do RE 343.446, haja vista que, aqui, não se trataria de definições de critérios técnicos divorciadas dos elementos essenciais definidores da regra de incidência tributária, mas de um dos critérios mais críticos dessa regra, a alíquota.

Ocorre que, admitida a inconstitucionalidade do referido preceito, não pode este juízo deixar de identificar qual seria a norma aplicável em substituição àquela afastada e, no caso, a norma seria a mesma Lei n.º 10.865/2004, expurgado o parágrafo em questão e, com isso, afastando-se a norma isentiva, por incompleta, a cobrança dos tributos aqui questionados não seriam feitas na alíquota postulada na inicial - zero -, mas naquelas alíquotas previstas nos incisos I e II do art. 8º da Lei 10.865/04, inclusive com as modificações da MP 668/15, convertida na Lei 13.137/15, significativamente superiores à pretendida, do que resulta a inexistência do direito postulado na vestibular e, por isso, a necessária denegação da segurança.

Não se está, com tais considerações, ampliando o objeto discutido no presente feito, mas unicamente avaliando a inconstitucionalidade alegada na vestibular e os efeitos de sua admissão. Agir de outro modo seria admitir a possibilidade se pinçar os decretos que interessam ao contribuinte para afastar apenas a sua validade, admitindo-se a validade de outros que, fundados na mesma delegação inconstitucional, necessariamente teriam perdido sua base material de validade.

Em suma, de qualquer ângulo, resulta a improcedência da pretensão deduzida na petição inicial.

Os argumentos trazidos em sede de apelo não têm o condão de modificar a conclusão exposta na decisão monocrática. Vejamos.

Conforme elucidado na sentença, o § 2º do art. 27 da Lei 10.865/2004 permite que as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS sejam reduzidas e restabelecidas por ato do Poder Executivo, observando-se os limites estabelecidos na lei em sentido estrito.

Como se vê, o dispositivo em comento não ofende o princípio da legalidade, uma vez que não autoriza a instituição ou a majoração de tributo mediante ato do Poder Executivo, tampouco delega a este a criação de fato gerador, de alíquota ou de base de cálculo de tributo. Ou seja, a referida autorização legislativa não trata propriamente de nenhum dos elementos que compõem as obrigações tributárias, os quais permanecem sendo definidos pela legislação de regência (quais sejam: Leis 10.637/02 e 10.833/03), razão pela qual não há se falar em descumprimento ao art. 150, I, da CF.

Ao seu turno, o Decreto 8.426/2015 restabeleceu as alíquotas de contribuição para o PIS e da COFINS exatamente nos moldes indicados pela norma acima mencionada, ou seja, o ato infralegal foi perpetrado dentro dos limites do permissivo legal, não se verificando, assim, qualquer invalidade.

Nessa linha, confira-se os seguintes julgados deste TRF4:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS RECEITAS FINANCEIRAS. RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS DO PIS/COFINS LEVADO A EFEITO PELO DECRETO Nº 8.426/2015. POSSIBILIDADE. O art. 27, parágrafo 2º da Lei nº 10.865/2004 prevê que: "O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar". O reestabelecimento da alíquota realizado por intermédio do Decreto 8.426/2015 foi perpetrado dentro do permissivo legal. (TRF4, AC XXXXX-97.2015.404.7103, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 26/11/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECEITAS FINANCEIRAS. PIS. COFINS. DECRETO Nº 8.451, DE 2015. ALÍQUOTA. RESTABELECIMENTO. REGULARIDADE. Não há ofensa ao princípio da legalidade pelo restabelecimento por decreto (Decreto nº 8.451, de 2015) da alíquota da contribuição ao PIS e COFINS sobre as receitas financeiras, mesmo que o restabelecimento não seja acompanhado de previsão de utilização das despesas como crédito, uma vez que a não-cumulatividade na contribuição para o PIS e COFINS não decorre diretamente da Constituição ou da natureza de tais contribuições, e por isso está sujeita à conformação que lhe dá a lei. (TRF4, AG XXXXX-34.2015.404.0000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 18/11/2015)

Dessa feita, o preceito em comento é válido, não havendo se falar em ofensa aos princípios da legalidade, da reserva legal e da motivação do ato.

A decisão monocrática merece ser integralmente mantida.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/03/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-20.2016.4.04.7201/SC

ORIGEM: SC XXXXX20164047201

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2017, na seqüência 323, disponibilizada no DE de 01/03/2017, da qual foi intimado (a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma