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24 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - EMBARGOS INFRINGENTES : EINF 50599660620144047100 RS 5059966-06.2014.404.7100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5059966-06.2014.4.04.7100/RS
RELATORA
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
EMBARGANTE
:
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CREMERS
EMBARGADO
:
FORUM ESTADUAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR - FEDC
ADVOGADO
:
CLAUDIO CANDIOTA FILHO
EMBARGADO
:
GOL TRANSPORTES AEREOS S.A.
ADVOGADO
:
Gabriela Vitiello Wink
EMBARGADO
:
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL
EMBARGADO
:
VRG LINHAS AEREAS S.A.
:
WEBJET LINHAS AEREAS LTDA
ADVOGADO
:
Karina Gross Machado
EMBARGADO
:
EMBARGADO
:
ANDEP- ASSOCIACAO NACIONAL EM DEFESA DOS DIREITOS DOS PASSAGEIROS AEREOS
:
ASSOCIACAO RIOGRANDENSE DE IMPRENSA
ADVOGADO
:
CLAUDIO CANDIOTA FILHO
EMBARGADO
:
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CRMV/RS
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMBARGADO
:
OCEANAIR LINHAS AEREAS LTDA
ADVOGADO
:
ALESSANDRO DE OLIVEIRA
:
MARCELO GUSTAVO BAUM
EMBARGADO
:
SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS NO ESTADO DO RS
:
SINDICATO MÉDICO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO
:
CLAUDIO CANDIOTA FILHO
EMBARGADO
:
TAM LINHAS AEREAS S/A
ADVOGADO
:
RONALDO LUIZ KOCHEM

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. TRANSPORTE AEROVIÁRIO. REEMBOLSO DE PASSAGENS. ATRASO SUPERIOR A QUATRO HORAS. RESOLUÇÃO Nº 141 DE 2010 DA ANAC. PERDA DE OBJETO DA DEMANDA. RAZOABILIDADE DO PRAZO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA EXTRA PETITA.
Ao determinar o imediato reembolso das passagens aéreas não utilizadas, independentemente do tempo de atraso do voo, a sentença extrapolou os limites do pedido formulado na inicial. Além disso, o reconhecimento do direito do usuário do serviço de transporte aéreo à indenização por qualquer atraso, indistintamente, sem consideração dos variados fatores que o teria causado e da insignificância de pequenos atrasos, fere a razoabilidade e a proporcionalidade.
A edição da Resolução nº 141 da ANAC, nos art. , inciso II e art. 4º, inciso II, que regulou o reembolso de despesas pelo atraso no vôo, acarretou a perda parcial de objeto da ação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de março de 2017.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora

Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8865132v9 e, se solicitado, do código CRC 61B2AFC5.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora: 08/04/2017 16:18

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5059966-06.2014.4.04.7100/RS
RELATORA
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
EMBARGANTE
:
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CREMERS
EMBARGADO
:
FORUM ESTADUAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR - FEDC
ADVOGADO
:
CLAUDIO CANDIOTA FILHO
EMBARGADO
:
GOL TRANSPORTES AEREOS S.A.
ADVOGADO
:
Gabriela Vitiello Wink
EMBARGADO
:
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL
EMBARGADO
:
VRG LINHAS AEREAS S.A.
:
WEBJET LINHAS AEREAS LTDA
ADVOGADO
:
Karina Gross Machado
EMBARGADO
:
EMBARGADO
:
ANDEP- ASSOCIACAO NACIONAL EM DEFESA DOS DIREITOS DOS PASSAGEIROS AEREOS
:
ASSOCIACAO RIOGRANDENSE DE IMPRENSA
ADVOGADO
:
CLAUDIO CANDIOTA FILHO
EMBARGADO
:
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CRMV/RS
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMBARGADO
:
OCEANAIR LINHAS AEREAS LTDA
ADVOGADO
:
ALESSANDRO DE OLIVEIRA
:
MARCELO GUSTAVO BAUM
EMBARGADO
:
SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS NO ESTADO DO RS
:
SINDICATO MÉDICO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO
:
CLAUDIO CANDIOTA FILHO
EMBARGADO
:
TAM LINHAS AEREAS S/A
ADVOGADO
:
RONALDO LUIZ KOCHEM

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes opostos contra acórdão da 3ª Turma desta Corte, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. REEMBOLSO EM CASO DE ATRASOS DE VIAGENS AÉREAS. PERDA DO OBJETO. RESOLUÇÃO Nº 141 DE 2010 DA ANAC. RAZOABILIDADE DO PRAZO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA EXTRA PETITA. - O pedido não é necessariamente aquilo que está topologicamente situado ao final da petição inicial, mas aquilo que se postula na demanda. - A análise da petição inicial demonstra que a parte autora pretende, no caso em apreço, seja assegurado pela companhia aérea ao passageiro, nos casos de atrasos superiores a cinco horas, reembolso do bilhete com vôo de regresso ao ponto de partida. - Observados os limites definidos pela parte autora, conclui-se que o advento da Resolução nº 141/2010 da ANAC esvaziou o objeto da pretensão, ao prever o reembolso ao passageiro em caso de atraso do vôo superior a quatro horas. - Ademais, ainda que fosse caso de sindicação do ato administrativo normativo em questão, a análise deveria ser limitada à razoabilidade do prazo adotado, diante da discricionariedade da Administração Pública ao estabelecê-lo. E o direito comparado, a propósito invocado na inicial, leva à conclusão da razoabilidade do prazo, porquanto menor que aquele previsto pela União Européia. - De outro tanto, o reembolso imediato do valor do bilhete aéreo por qualquer atraso, conforme determinado pela sentença, extrapola os limites das pretensões deduzidas na petição inicial. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5059966-06.2014.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/10/2015)

O Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul pugnou pela prevalência do voto vencido, que mantinha integralmente a sentença, alegando que: (a) o pedido formulado na inicial é de reembolso no caso de "atrasos e cancelamento", sem especificação de limites mínimos, o que deve ser interpretado como qualquer atraso; (b) a previsão de reembolso no caso de atrasos com mais de cinco horas foi apenas mencionada ao longo da argumentação, a fim de demonstrar a existência de regramento no âmbito da União Européia, em contraste com a ausência de regulação específica na legislação pátria; (c) não há se falar em sentença ultra petita, porquanto respeitados os limites da demanda, e (d) não se afigura razoável que somente o atraso de quatro horas ou superior possa ensejar o reembolso de valores aos usuários.

Intimados, os embargados apresentaram contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

I - A despeito de não ter sido anexada aos autos eletrônicos a transcrição do julgamento, em especial o conteúdo do voto condutor do acórdão, não houve prejuízo às partes, porque o teor da divergência manifestada oralmente pode ser conhecido, mediante acesso ao vídeo 3 do evento 17, e, a despeito da ausência de documento escrito, foi possível ao embargante deduzir as razões de sua insurgência recursal.
II - A Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Rio Grande do Sul ajuizou ação civil coletiva ajuizada contra as empresas de transporte aéreo GOL Transportes Aéreos S/A., TAM Linhas Aéreas S/A., WEBJET Linhas Aéreas Ltda., OCEANAIR Linhas Aéreas Ltda. e VRG Linhas Aéreas S/A., em defesa de direitos individuais homogêneos de advogados inscritos em seus quadros que, na condição de consumidores, foram lesados pela ineficiência da prestação de serviços públicos de transporte aéreo no Brasil.
Por determinação judicial, a Agencia Nacional de Aviacao Civil foi incluída como litisconsórcio passivo necessário.
Houve a expedição de edital, nos termos do art. 94 do CDC (Lei n.º 8.078/90), e admitida a intervenção no feito da Associação Nacional em Defesa dos Direitos dos Passageiros do Transporte Aéreo - ANDEP, do Sindicato Médico do Rio Grande do Sul - SIMERS, do Fórum Estadual de Defesa do Consumidor - FEDC, do Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado do Rio Grande do Sul - CRMV/RS, do Sindicato dos Odontologistas no Rio Grande do Sul - SOERGS, da Associação Riograndense de Imprensa - ARI e do Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul - CREMERS.
O Ministério Público Federal ingressou como litisconsorte ativo.
Após regular tramitação, sobreveio sentença que ( a) extinguiu o feito, sem resolução de mérito, em relação aos itens b.2.1 (regulamentado pelos artigos 14 e 15 da Resolução ANAC n.º 141/2010) e b.2.2 (regulamentado pelo art. 2º, § 2º e art. 7º, § 2º, da Resolução ANAC nº 141/2010), por perda superveniente do objeto; ( b) extinguiu o feito, sem resolução de mérito, em relação a parte do item b.2.3 (ante a previsão de reembolso integral do valor pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas, a Resolução ANAC n.º 141/2010), por perda superveniente parcial do objeto; ( c) extinguiu o feito, sem resolução de mérito, em relação ao item b.4 (condenação genérica em favor de todos os advogados que tenham sofrido danos morais e materiais após o ajuizamento da ação), por inadequação da via eleita, e ( d) julgou parcialmente procedente o pedido formulado no item b.2.3 , relacionado ao direito de reembolso imediato às solicitações dos usuários (consumidores do serviço público essencial), independentemente de prazos mínimos, determinando,Agencia Nacional de Aviacao Civilvil, que proceda a retificação do art3º 3º, caput e inciso II, e art4º 4º, caput e inciso II, ambos da ResoluçANACNAC n141141/2010, e a ela e às empresas demandadas, que procedam a ampla publicidade da retificação da ResoluçANACNAC 141141/2010.
Contra a sentença, VRG, WEBJET e OCEANAIR interpuseram apelações e a OAB, recurso adesivo.
Ao apreciar tais recursos, o e. Relator proferiu voto no sentido de lhes negar provimento, com base nos seguintes fundamentos:
A análise a ser empreendida restringe-se a sindicar acerca da defesa dos direitos individuais homogêneos de membros das entidades autoras inscritos em seus quadros, que, na qualidade de consumidores, foram lesados pela ineficiente prestação dos serviços públicos de transporte aéreo do Brasil.
O caso em tela exige a aplicação de artigos da Resolução nº 141/10 da ANAC:
Art. 2º O transportador, ao constatar que o vôo irá atrasar em relação ao horário originalmente programado, deverá informar o passageiro sobre o atraso, o motivo e a previsão do horário de partida, pelos meios de comunicação disponíveis.
§ 1º O transportador deverá manter o passageiro informado quanto à previsão atualizada do horário de partida do vôo.
§ 2º Quando solicitada pelo passageiro, a informação deverá ser prestada por escrito pelo transportador.
Art. 3º Em caso de atraso no aeroporto de partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro:
I - a reacomodação:
a) em vôo próprio que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade;
b) em vôo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro;
II - o reembolso do valor integral pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas.
Parágrafo único. O transportador também poderá oferecer ao passageiro, nas hipóteses deste artigo, a opção de reacomodação em voo de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino.
Art. 4º Em caso de atraso no aeroporto de escala ou de conexão por mais de 4 (quatro) horas, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro:
I - a reacomodação:
a) em voo próprio ou de terceiro, que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade;
b) em voo próprio, a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro;
II - o reembolso:
a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem;
b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro;
III - a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte.
Art. 5º O transportador só poderá invocar o prazo de 4 (quatro) horas para adotar as providências de que tratam os arts. 3º e 4º caso não estejam disponíveis medidas para pronta reacomodação em voo próprio. (...)
Art. 7º O transportador deverá informar o passageiro, imediatamente, sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço e seu motivo pelos meios de comunicação disponíveis.
§ 1º O cancelamento programado de voo e seu motivo deverão ser informados ao passageiro com, no mínimo, 72 (setenta e duas) horas de antecedência do horário previsto de partida.
§ 2º Quando solicitada pelo passageiro, a informação deverá ser prestada por escrito pelo transportador.
Art. 8º Em caso de cancelamento de voo ou interrupção do serviço, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro:
I - a reacomodação:
a) em voo próprio ou de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade;
b) em voo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro;
II - o reembolso:
a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem em caso de interrupção;
b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro;
III - a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte, em caso de interrupção.
Art. 9º Em caso de cancelamento de voo ou interrupção do serviço será devida assistência na forma prevista no art. 14, exceto nos casos em que o passageiro optar por qualquer das alternativas contidas no art. 8º, incisos I, alínea b, e II, alínea b.
Art. 10. Deixar de transportar passageiro com bilhete marcado ou reserva confirmada configura preterição de embarque.
Parágrafo único. Quando solicitada pelo passageiro, a informação sobre o motivo da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador. (...)
Art. 14. Nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de voo, bem como de preterição de passageiro, o transportador deverá assegurar ao passageiro que comparecer para embarque o direito a receber assistência material.
§ 1º A assistência material consiste em satisfazer as necessidades imediatas do passageiro, gratuitamente e de modo compatível com a estimativa do tempo de espera, contados a partir do horário de partida originalmente previsto, nos seguintes termos:
I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação, tais como ligação telefônica, acesso a internet ou outros;
II - superior a 2 (duas) horas: alimentação adequada;
III - superior a 4 (quatro) horas: acomodação em local adequado, traslado e, quando necessário, serviço de hospedagem.
A questão fora assim solvida pela sentença do e. julgador a quo. Julgo que a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos (SENT174):
"Questão da legitimidade ativa para a causa
Para analisar este tema, antes temos de indagar sobre a natureza dos interesses tutelados e qual a posição jurídica dos usuários da malha viária nacional. Este Juízo adota o entendimento de que os interesses dos passageiros, cuja proteção jurídica é pretendida pela parte Autora ao ajuizar esta ação, são de natureza individual homogênea, justificando-se defesas pela via de uma ação coletiva, nos termos o art. 81, caput e inciso III do Código de Defesa do Consumidor e art. , caput e incisos II, IV e V da Lei nº 7.347, de 24.07.1985. Especificamente, estamos partindo do pressuposto argumentativo de que os passageiros, usuários do Sistema Aéreo Brasileiro, são, sim, consumidores de um serviço público essencial, nos termos do art. 2º, caput e parágrafo único; art. 3º, caput e § 2º; art. 22, caput e parágrafo único; art. 23; art. 24, e art. 25, todos, do Código de Defesa do Consumidor. Sendo assim, os passageiros são consumidores, na medida em que, ao adquirir um bilhete aéreo de qualquer das companhias, concessionárias do serviço de transporte aéreo nacional atuantes no mercado brasileiro, assumem a posição de destinatários finais do referido serviço. O fato de ser da competência da União Federal a exploração da navegação aérea, diretamente, ou mediante autorização, permissão ou concessão (art. 21, caput, inciso XII, alínea c da CF de 1988), regulando e estabelecendo princípios e diretrizes para o setor (via agência reguladora ANAC), em absoluto, não descaracteriza a condição de fornecedor de serviço, nos termos do ar. 3º, caput e § 2º do Código de Defesa do Consumidor. Aliás, no próprio art. 22, caput e parágrafo único do CDC, está dito que"os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". (...)"Nos casos de descumprimento, total ou parcial das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código".
Afirmadas estas premissas argumentativas, passa-se a analisar a legitimidade dos que integram o pólo ativo da demanda, nos termos do art. 81, caput e inciso III; art. 82, caput, incisos I, III e IV e art. 91, todos, do Código de Defesa do Consumidor, combinados ao art. 5º, caput, incisos I, IV e V, alíneas a, b e parágrafos 2º e 4º da Lei nº 7.347, de 24.07.1985, na redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007. A ação foi iniciada, pela seccional gaúcha da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/RS), que pretendeu proteger os interesses dos advogados regularmente inscritos nos seus quadros. Posteriormente, foram ingressando os conselhos profissionais, as entidades de defesa dos consumidores, os sindicatos e, por fim, associações de classe. Realmente, a corajosa iniciativa da OAB/RS, uma autarquia federal especial, acabou por incentivar outras instituições e entidades da sociedade civil organizada a procurar tutela jurisdicional em favor de seus associados. Este juízo havia limitado o ingresso de litisconsortes ativos, visando gerenciar, de modo viável, o processo. Contudo, a decisão interlocutória foi agravada com sucesso, o que resultou na admissão de todos os litisconsortes que se habilitaram ao pólo ativo, não havendo mais sentido em rediscutir o tema. E, de qualquer modo, com a publicação do edital foi dada a ampla publicidade, como previsto no art. 94 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Além disso, o ingresso do Ministério Público Federal (MPF) assegurou que todos os consumidores, em geral, das empresas requeridas no Brasil tivessem representação e defesa. Como bem pontuou o Agente Ministerial,"superam-se quaisquer óbices que se poderiam opor aos referidos legitimados, dado que inoponíveis ao Ministério Público Federal, cuja legitimidade coletiva independe da natureza dos direitos tutelados ou de previsão legal específica, pois é genérica e decorre da Constituição e, no caso dos direitos individuais homogêneos dos consumidores, também, dos arts. 82, I, do CDC e art. , XII, da Lei Complementar nº 75/93". Sendo assim, mais que confirmada a legitimidade dos integrantes do pólo ativo desta ação.
Questão da legitimidade passiva para a causa
Todas as empresas concessionárias do serviço público de transporte aéreo nacional são, claramente, partes em uma ação coletiva , movida por instituições e entidades que defendem os interesses dos usuários do referido serviço essencial. De acordo com o art. 20, caput, incisos e parágrafos combinado ao art. 22, caput e parágrafo único; art. 23; art. 24 e art. 25, caput, e § 1º, todos, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), o fornecedor do serviço (no caso, as empresas privadas, concessionárias do referido serviço que firmaram contratos com a União, via agência reguladora ANAC, para exploração econômica deste segmento) responde pelos vícios inadequados, tendo o dever de reexecutar os serviços, como nas hipóteses de reacomodação em outros vôos do interesse do passageiro, sem custos adicionais (como as indevidas cobranças de taxas suplementares), ou a restituição imediata da quantia paga pelo usuário (consumidor), nos casos de pedido de reembolso. Sem dúvida, os entes públicos, suas empresas e as concessionárias com as quais firmaram contratos de exploração deste segmento econômico têm o dever de prestar serviço adequado e eficiente, não podendo apresentar escusas para se eximir de tal responsabilidade. Confirmadas, portanto, as presenças das empresas aéreas indicadas no pólo passivo desta demanda. Quanto à substituição da empresa GOL Transportes Aéreos S/A, devido à sua incorporação pela empresa VRG Linhas Aéreas, como solicitado pelo seu Patrono, observa-se que a GOL Linhas Aéreas Inteligentes S.A é uma holding que controla as empresas aéreas GOL Transportes Aéreos S/A (GTA) e VRG Linhas Aéreas S.A (VRG), ambas, incluídas no pólo passivo desta demanda. Sendo assim, eventuais processos internos de reestruturação, como dito pela defesa do empreendimento, de tal modo que a VRG teria absorvido a GTA, em nada afeta a tramitação deste feito, pois foi possível, a ambas - GTA e VRG -, exercer sua plena defesa, além disso, em caso de eventual condenação, caberá à empresa holding GOL Linhas Aéreas Inteligentes determinar, às demais empresas integrantes do seu grupo, a adoção das medidas aqui determinadas.
A posição da agência reguladora ANAC, no pólo passivo da demanda, é corolário de lógica jurídica inarredável, pois, de acordo com a lei de sua criação - Lei nº 11.182, de 27.09.1985 -, é de sua competência regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária , devendo observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo Governo Federal, em especial, a outorga dos serviços aéreos e a aplicação do instituto da concessão ou da permissão na exploração comercial dos serviços aéreos, conforme o que consta, principalmente, no art. , caput; art. 3º, caput e incisos III e V; art. 5º; art. 8º, caput e incisos XIII, XIV; XVI; XVII; XVIII; XIX; XX; XXI; XXV; XXXIV; XXXV; XLVI da referida Lei da ANAC.
Sendo assim, resta confirmado o pólo passivo da demanda, integrado pelas concessionárias requeridas e pela agência reguladora ANAC.
Do interesse de agir e da possibilidade de revisão jurisdicional
As alegações relativas a uma liberdade tarifária plena e a uma impossibilidade de revisão jurisdicional de contratos de concessão, ao argumento de que caracterizariam atos jurídicos perfeitos, cuja alteração implicaria em desequilíbrio econômico-financeiro para as partes contratantes, isso sem falar em suposta competência exclusiva do Poder Executivo sobre a matéria respectiva, de fato, não encontram ressonância na boa doutrina administrativa pátria. A possibilidade de revisão jurisdicional de atos administrativos, aferindo a compatibilidade de seus motivos e motivações às finalidades assinaladas pela lei (e parece não haver dúvidas de que a Administração Pública - direta ou indireta - e, também, as empresas privadas que explorem serviço público, por meio de concessões, permissões e autorizações se subsumem ao princípio da legalidade estrita) é alternativa que existe como correspondência ao direito de agir assegurado aos cidadãos dos estados constitucionais contemporâneos. Especialmente, quando, como neste caso específico, as relações envolvem os consumidores de serviços públicos essenciais. Como bem pontuou o Agente Ministerial,"exsurge de suma relevância o papel concretizador do direito a ser exercido pelo Poder Judiciário (ou pela ANAC em seu poder regulador) nesta causa, em que são muitas as lesões a direitos dos consumidores e maior ainda a insegurança acerca do exato conteúdo dos direitos."
(...)
Moralidade administrativa. Legitimidade e validade dos atos estatais ."O princípio da moralidade administrativa, enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico, condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais. A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Este postulado fundamental que rege a atuação do Poder Público confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar os comportamentos dos agentes e órgãos governamentais". (STF, Pleno, ADIn 2661-MA, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 23.08.2002, p. 70).
De fato, não existe autorização legislativa, em favor do Poder Público ou qualquer das empresas privadas às quais ele tenha concedido a exploração de serviços públicos essenciais à população, que os exonere de responsabilidades pelos danos causados aos cidadãos em geral. Pelo contrário, nos termos do art. 37, caput e § 6º da CF de 1988, está claramente expressa a responsabilidade objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou omissão. Sendo assim, presente o interesse de agir da parte Autora, sendo inarredável a sindicância jurisdicional das condutas das empresas aéreas e da agência reguladora ANAC, como proposto na inicial. Afasto, portanto, as preliminares em tela.
MÉRITO
Em função da tese sobre a aplicação das convenções internacionais, ao caso brasileiro, como defendido pelos Patronos da OAB/RS, cabe dizer que nosso País, de fato, foi signatário da Convenção de Montreal, a qual unificou certas regras relativas ao transporte aéreo internacional, celebrada na referida cidade, na pretérita data de 28.05.1999. O nosso Congresso Nacional aprovou essa Convenção por meio do Decreto Legislativo nº 59, de 18.04.2006, sendo que o Acordo entrou em vigor internacional em 4 de novembro de 2003 e, para o Brasil, em 18.07.2006. O então Presidente da República editou, em 27.09.2006, o Decreto nº 5.910/06, pelo qual foi determinado que a Convenção de Montreal passaria a ser executada e cumprida inteiramente pelo Brasil, nos seus exatos termos. Contudo, é bom que se preste bem atenção ao conteúdo da referida Convenção, pois ela trata de regras relacionadas ao transporte aéreo internacional. Não, ao transporte aéreo interno, como o é o objeto da presente ação coletiva. No Capítulo I, art. 1º, ao tratar do âmbito de sua aplicação, a própria Convenção de Montreal, expressamente, diz que"se aplica a todo transporte internacional de pessoas, bagagem ou carga, efetuado em aeronaves, mediante remuneração, aplicando-se igualmente ao transporte gratuito efetuado em aeronaves, por uma empresa de transporte aéreo". (...)"... para os fins da presente Convenção, a expressão transporte internacional significa todo transporte em que, conforme o estipulado pelas partes, o ponto de partida e o ponto de destino, haja ou não interrupção no transporte, ou transbordo, estão situados, seja no território de dois Estados Partes, seja no território de um só Estado Parte, havendo escala prevista no território de qualquer outro Estado, ainda que este não seja um Estado Parte. O transporte entre dois pontos dentro do território de um só Estado Parte, sem uma escala acordada no território de outro Estado, não se considerará transporte internacional, para os fins da presente Convenção". (Grifo nosso). Sendo assim, ainda que a disciplina jurídica, a respeito da adequada indenização e proteção dos usuários do transporte aéreo internacional, prevista na Convenção de Montreal, possa ser fonte de inspiração para nossos legisladores, não se pode pretender sua aplicação pura e simples, a este caso concreto, o qual versa sobre a eficiência da atuação das concessionárias que exploram o serviço aéreo no território nacional. Portanto, para a solução do presente litígio, vamos nos valer da legislação brasileira disponível, ou seja, a Constituição Federal de 1988, o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986), a Lei das Concessões (Lei nº 8.987/1995), a Lei das Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666, de 21.06.1993), a Lei da ANAC (Lei nº 11.182/2005), o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), o Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.02.2002), além dos atos normativos expedidos pelo Poder concedente, como a Resolução ANAC nº 141, de 09.03.2010 (que dispôs sobre as condições gerais de transporte aplicáveis aos atrasos e cancelamentos de vôos e às hipóteses de preterição de passageiros) e a Resolução ANAC nº 218, de 28.02.2012 (que estabeleceu procedimentos para divulgação de percentuais de atrasos e cancelamentos de vôos do transporte aéreo público regular de passageiros), avaliando o potencial de diálogo entre tais fontes, além de eventuais ilegalidades dos referidos atos normativos infralegais.
Precisamos, num primeiro momento, identificar o objeto jurídico original desta ação e, assim fazendo, definir a disciplina jurídica de regência do caso. De fato, a petição inicial, protocolada pela OAB/RS, comporta um pedido que pode ser fracionado em dois itens:
- no primeiro, a parte Autora pretendeu a condenação das concessionárias requeridas à obrigação de pagar quantia determinada, especificamente, R$ 1.000,00 (Um Mil Reais), a cada consumidor, na época, os advogados filiados aos quadros da autarquia, que tivessem sido vitimados por atrasos nos vôos contratados, estes, superiores a 1 (uma) hora, ou, ainda, cancelamentos, de tal modo a assegurar-lhes condições materiais mínimas para adequada acomodação, alimentação, transporte e facilidades de comunicação com seus escritórios e com as unidades jurisdicionais nas quais defenderiam os interesses de seus clientes. Além disso, a OAB/RS pretendeu a condenação das companhias aéreas à obrigação de fornecer certidões ou atestados comprobatórios dos referidos atrasos ou eventuais cancelamentos dos vôos. Quis, também, que as concessionárias dos serviços aéreos fossem condenadas à obrigação de não-fazer, ou seja, que fossem proibidas de cobrar multas ou taxas de remarcação ou reembolso, decorrentes de atrasos ou cancelamentos dos vôos;
- no segundo item, a OAB/RS pediu a condenação das concessionárias, ao pagamento de indenizações, a títulos de danos morais e materiais, estes sofridos após o ajuizamento desta ação, em valores devidos a cada advogado-consumidor, apurados em liquidações individuais.
(...)
Mesmo que a OAB/RS considere a Resolução nº 141/2010 como altamente lesiva aos interesses dos consumidores brasileiros, estudando, inclusive, a possibilidade de propor outra ação contra o referido ato normativo, discussão que entendemos legítima e que, muito provavelmente, só acrescentará em valia às relações entre passageiros e transportadores, o fato é que, atualmente, a referida Resolução representou um considerável avanço no sentido de mudar o quadro dos fatos que, até então, existia e que comprometia a qualidade da prestação deste serviço público tão essencial a uma sociedade em ascensão. Nesse enfoque, com razão o Ministério Público Federal, ao dizer que o objeto jurídico ficou restrito a, apenas, dois tópicos: a) o relacionado ao direito ao reembolso, o qual não pode estar sujeito ao limite de 4 (quatro) horas de que trata o art. 231 do CBAer, dado que aplicável o art. 20 do CDC que, neste ponto, derrogou o CBAer; b) o relacionado ao pedido de condenação genérica para indenização por danos morais e materiais, o qual não teria sido atingido pela Resolução nº 141/2010.
Com a ampliação do pólo passivo, pela inclusão, também, da Agencia Nacional de Aviacao Civil (ANAC), tais pedidos condenatórios passaram a alcançar à agência reguladora . Sendo assim, não se pode, como já referimos ao analisar a pertinência da posição da ANAC no pólo passivo da demanda, isolar as fontes legislativas que incidem nos vários fatos que se entrelaçam neste caso específico. Realmente, dada à especialidade da transferência da exploração do serviço público essencial, como o do transporte aéreo nacional, por parte do Poder concedente (União Federal, via sua agência reguladora) em relação às empresas privadas que operam no mercado brasileiro, não se pode decidir a controvérsia, apenas, olhando, unilateralmente, para as normas de Direito Público, esculpidas na Lei das Concessões, na Lei das Licitações e Contratos Administrativos, na Lei da ANAC e no Código Brasileiro de Aeronáutica, ou nas normas constantes da legislação privada, como o Novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Há, sim, uma necessária interlocução, entre regras, princípios e valores, de ambos os espaços - público e privado -, decorrente da própria complexidade de uma relação de consumo relacionada à prestação de um serviço público essencial, como é o transporte aéreo civil. Além disso, ainda que a defesa do consumidor tenha previsão constitucional, no título que trata da Ordem Econômica e Financeira, mais especificamente, situada entre os princípios gerais de regência da atividade econômica (art. 170, caput e inciso V da CF de 1988), a Lei nº 8.078, de 11.09.1990 (CDC), ao dispor sobre a proteção do consumidor, estabeleceu normas de ordem pública e interesse social.
(...) A Lei da ANAC (Lei nº 11.182, de 27.09.2005), de fato, transferiu, a esta autarquia federal especial, as atividades de regulação e fiscalização da aviação civil e da infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, nos termos do art. 42 e do art. 43 deste Diploma inovador, inclusive, autorizando, ao Poder Executivo, a extinção do DAC (Departamento de Aviação Civil) e demais organizações do Comando da Aeronáutica que tenham tido a totalidade de suas atribuições repassadas para a ANAC. Mas, tal Diploma, em absoluto, não exclui a participação da Aeronáutica do cenário das políticas públicas que envolvem a preservação e regramento da utilização e exploração do espaço aéreo nacional. Basta que se preste atenção ao disposto no art. da Lei nº 11.182/2005, o qual estabelece as competências da ANAC. Especificamente, no § 2º, segundo o qual:"a ANAC observará as prerrogativas específicas da Autoridade Aeronáutica, atribuídas ao Comandante da Aeronáutica, devendo ser previamente consultada sobre a edição de normas e procedimentos de controle do espaço aéreo que tenham repercussão econômica ou operacional na prestação de serviços aéreos e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária". Mais adiante no § 6º,"para os efeitos previstos nesta Lei, o Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro será explorado diretamente pela União, por intermédio do Comando da Aeronáutica, ou por entidade a quem ele delegar".
Estas constatações são importantes, na exata medida que a motivação desta ação está intimamente relacionada aos eventos dramáticos ocorridos naquele período de caos aéreo com as, até hoje, lamentadas centenas de mortes, isso sem falar na ineficiente prestação do serviço público em questão. Nesse enfoque, não se pode ler a inicial, apenas, do ponto de vista das relações de Direito privado com ênfase nos direitos dos consumidores, por mais importantes que elas sejam, pois o que estava - e permanece - em jogo é algo relacionado à própria segurança do transporte aéreo nacional e à preservação da vida humana. Sendo assim, o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBAer) submete, em larga medida, as iniciativas administrativas dos gestores da autarquia, ainda que ele mereça refinamento jurídico, como mostram os atuais Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional (Projeto de Lei nº 6.960/2010 e Projeto de Lei nº 6.961/2010), além das inúmeras ações coletivas, como a presente, que têm buscado uma revisão jurisdicional dos atos normativos então vigentes, de modo a valorizar o diálogo entre fontes do Direito público e do Direito privado. De fato, o Projeto de Lei nº 6.960/2010 propõe uma retificação na Lei nº 7.565, de 1986 (CBAer), visando proteger os direitos dos usuários da malha aérea nacional e internacional, aproximando a legislação do que vem sendo pedido pelos cidadãos nas vias judiciais. De idêntica importância, é a proposta do Projeto de Lei nº 6.961, de 2010 que quer alterar o CBAer, impondo uma fiscalização mais rígida das companhias aéreas, disciplinando, com ênfase especial, os serviços aéreos públicos regulares, aumentando, assim, não só a proteção dos consumidores nas suas relações contratuais, mas a própria segurança do transporte aéreo e da vida das pessoas em geral.
Feitas essas considerações iniciais ao mérito, passamos a avaliar as questões de fato e de direito. Não há dúvida alguma quanto à realidade dos fatos descritos na inicial desta ação valiosa que a OAB/RS teve a iniciativa de ajuizar no âmbito da 4ª Região. O chamado caos aéreo ocorreu, acidentes graves com centenas de vítimas fatais chocaram a sociedade brasileira, atrasos e cancelamentos de vôos foram experimentados, por milhões de usuários, consumidores dos serviços prestados, de modo ineficiente, pelas companhias áreas àquela época. Também é inegável que a resposta regulatória e fiscalizadora dada pela ANAC, naquele conturbado período, deixou a desejar. Todas essas circunstâncias concretas somadas motivaram pronta reação de vários setores da sociedade organizada, especialmente, das seccionais da OAB, dos Agentes do Ministério Público Estadual e Federal, dos inúmeros órgãos e entidades de Defesa dos Consumidores, enfim, uma ampla mobilização que denunciou a fragilidade com que operava o sistema aéreo nacional.
Não há dúvidas, também, de que pressionada pelas iniciativas supramencionadas, especialmente, pelo comando jurisdicional prolatado na Ação Coletiva nº 2006.61.00.028224-0/SP, foi determinado, à agência reguladora ANAC, a elaboração de uma minuta de resolução, dispondo sobre a assistência material, e prevendo sanções para caso de seu descumprimento, bem como, determinando, à referida agência reguladora, que abrisse, perante a sociedade, um processo de consulta e de audiências públicas. Isso foi feito, sendo que a ANAC apresentou uma proposta de regulamentação que, na sua última versão, deixou, em aberto, algumas fragilidades, como, por exemplo, a supressão da cláusula tão desejada, relacionada à contagem dos prazos de atraso, a partir do horário constante no bilhete adquirido pelo usuário. Veio a Resolução final, tombada sob o nº 141, de 9 de março de 2010, dispondo sobre as condições gerais de transporte aplicáveis aos atrasos e cancelamentos de vôos e às hipóteses de preterição de passageiros, e outras providências (art. 1º). Diante do que foi pedido na inicial e, depois, redimensionado pelo próprio curso dos fatos, cabe, a este Juízo, neste momento, avaliar a legalidade das cláusulas constantes no referido ato normativo, aferindo a adequação entre os motivos e motivações da ação administrativa e as finalidades assinaladas pelo contexto legislativo que rege o referido serviço público aéreo, no território nacional, anunciado no próprio preâmbulo da mencionada Resolução.
Começando com nossa análise, observamos que, já no Capítulo I, Seção I, art. 2º, §§ 1º e 2º, constam as disposições relacionadas ao dever de informação do transportador aos passageiros, a respeito dos atrasos dos vôos em relação aos horários originalmente programados, inclusive, com previsão expressa do dever de informação por escrito ao usuário dos serviços. Na Seção II, art. 3º, caput, incisos, alíneas e parágrafo único, estão indicados os deveres dos transportadores surgidos em decorrência dos atrasos, enfatizando o prazo mínimo de 4 (quatro) horas no aeroporto de partida, para dar início às alternativas de prestações de assistência aos passageiros, como reacomodação ou reembolso. Novamente, no art. 4º, caput, incisos e alíneas, a referida Resolução dispõe sobre as providências, em casos de atrasos de mais de 4 (quatro) horas, nos aeroportos de escala ou de conexão. No art. 5º, caput e parágrafo único, parece haver uma atenuação da exigência de 4 (quatro) horas de atraso, quando o dispositivo menciona que o transportador só poderia invocar tal prazo, como condição prévia à adoção das providências, caso não estivessem disponíveis medidas para pronta reacomodação em vôo próprio. Especialmente, no parágrafo único deste art. 5º, a Resolução 141 fala em estimativa de atraso de mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário original, o que imporia a adoção das medidas de proteção aos passageiros previstas nos artigos 3º e 4º.
No Capítulo II, a Resolução trata de disciplinar os casos de cancelamentos de vôos e interrupção de serviços. Na Seção I, ela trata do específico tema da informação, quando do cancelamento de vôos e interrupção de serviços, assegurando, ao passageiro, tal prestação, de modo imediato, pelos meios de comunicação disponíveis, inclusive, com previsão de informação por escrito a todo o usuário que a solicitar. Na Seção II, trata dos deveres do transportador em decorrência de cancelamento de vôos e interrupção de serviços, oferecendo as alternativas de reacomodação, reembolso ou conclusão do serviço por outra modalidade de transporte, em caso de interrupção. Além disso, para os casos de cancelamento de vôo ou interrupção do serviço, garante a assistência material prevista no art. 14, salvo se o passageiro optar por outro vôo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro ou por reembolso do trecho não utilizado. No Capítulo III, consta a disciplina dos casos de preterição de passageiro com bilhete marcado ou reserva confirmada. Do mesmo modo, fica garantida a informação por escrito, além das alternativas de reacomodação, reembolso ou realização do serviço por outra modalidade de transporte. Também está prevista a assistência material nos termos do art. 14, para os casos de preterição de passageiro.
Justamente, no Capitulo IV, a Resolução trata do importante tema da assistência material, disciplinada no art. 14, parágrafos e incisos. Especificamente, no caput do referido art. 14, está dito que:" nos casos de atraso, cancelamento ou interrupção de vôo, bem como de preterição de passageiro, o transportador deverá assegurar ao passageiro que comparecer para embarque o direito a receber assistência material ". O direito de receber assistência material pelos usuários do sistema surpreendidos por atrasos, cancelamentos ou interrupções do vôo contratado com a companhia respectiva foi escalonado pela autoridade administrativa, de acordo com o tempo de espera, contado a partir do horário de partida originalmente previsto, nos seguintes termos: superior a 1 (uma) hora (facilidades de comunicação, como ligações telefônicas e acesso a Internet); superior a 2 (duas) horas (alimentação adequada); superior a 4 (quatro) horas (acomodação em local adequado, traslado e, quando necessário, serviço de hospedagem).
Nas Disposições Finais, a Resolução enfatiza o dever de informação, especificamente, no art. 18, caput, segundo o qual"o passageiro de transporte aéreo tem pleno direito à informação clara e ostensiva acerca do serviço contratado e suas eventuais alterações". Nos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do referido dispositivo, consta a amplitude do dever de informação que alcança também às hipóteses de reacomodação em vôos de terceiros, além da presença de informativos claros, nas áreas de check in e nas áreas de embarque, a respeito de atrasos e cancelamentos de vôos e de preterição de embarque e correspondentes direitos dos usuários sobre alternativas de reacomodação, reembolso e assistência material. Especificamente, no § 4º, disse que"o transportador aéreo deverá disponibilizar aos passageiros informativos impressos sobre seus direitos, nos casos de alteração no serviço contratado, contemplados na presente Resolução".
Constam, por último, dois artigos que salientam a importância da regulação proposta pela Resolução nº 141/2010, mais precisamente, o art. 19 e o art. 20. No art. 19, o administrador previu que o descumprimento dos termos da Resolução nº 141 configura infração às Condições Gerais de Transporte, nos termos da alínea u do inciso III do art. 302 do CBAer. E, no art. 20, está expressamente previsto que os deveres e garantias previstos na referida Resolução não afastam a obrigação do transportador de reparar eventuais prejuízos suportados pelo passageiro.
Da leitura do texto deste ato normativo , pode-se extrair, de imediato, algumas conclusões: a) ela assegurou o pretendido direito à informação a todos usuários da malha aérea brasileira; b) ela estabeleceu uma disciplina jurídica um pouco mais clara sobre os deveres das companhias aéreas em relação aos seus clientes, quanto aos indesejados eventos de atrasos e de cancelamentos de vôos, bem como, de preterições de embarques, pontuando alternativas de reacomodação em outros vôos, assistência material e ressarcimento dos usuários, alternativas essas relacionadas aos respectivos tempos de espera. Sendo assim, em alguns itens, a Resolução nº 141/2010 acabou satisfazendo, parcialmente, as pretensões deduzidas, na inicial, como bem enfatizou o Agente do Ministério Público Federal (MPF), o que importa em perda superveniente de alguns tópicos do objeto jurídico. Isso, no entanto, não vem em desfavor da parte Autora. Pelo contrário, a decorrente extinção do feito, sem julgamento de mérito, quanto aos itens relacionados ao direito de informação do usuário e às alternativas de assistência material e de ressarcimento, apenas, apontam para o reconhecimento, ainda que forçado pelo provimento jurisdicional prolatado na Vara Federal de São Paulo, da Administração Pública Federal, pela via de sua agência reguladora e das empresas às quais concedeu a exploração do serviço essencial, de que uma transformação, nos seus modos operacionais, foi conquistada pela participação ativa dos cidadãos, não deixando ao Ente público opção senão a de readequar seus padrões de execução do serviço público. Sendo assim, eventual futuro descumprimento, por parte das autoridades da ANAC ou por parte das concessionárias, destes itens da Resolução nº 141/2010, principalmente, após este amplo debate público no Judiciário, caracterizará ato abusivo e ilegal que prontamente poderá ser corrigido pela via mandamental.
Realmente, o direito a declarações relacionadas a atrasos ou cancelamentos de vôos, ou mesmo a eventuais preterições de passageiros, encontra respaldo constitucional, nas previsões do art. 21, caput, inciso XII, alínea c combinado ao art. 175, ambos, da Constituição Federal e 1988, na medida em que o serviço público de que estamos tratando é titularizado pela União Federal que pode delegar sua exploração a empresas particulares, mediante autorizações, concessões ou permissões. Do art. 180 do CBAer, extrai-se que os passageiros, ainda que clientes de empresas aéreas com as quais firmaram contratos de Direito privado, são, também, usuários de serviços públicos. Além disso, tais companhias aéreas exploram economicamente tais serviços essenciais à população, graças às autorizações de índole constitucional e legal, submetendo-se à disciplina jurídica da Lei nº 8.987/1995 (Lei das Concessões), a qual, em seu art. , impõe, categoricamente, que a prestação do serviço deve ser adequada ao pleno atendimento dos usuários. No § 1º do referido dispositivo, há a definição do serviço adequado e, no seguinte art. 7º, caput e incisos I e II, novamente, resta enfatizada a importância de se assegurar ao usuário um serviço adequado, além de seu direito de receber, tanto do Poder concedente, quanto da concessionária, informações para defesa dos interesses individuais ou coletivos. Como podemos ver, tais disposições constantes de leis integrantes do ramo do Direito público guardam simetria lógica com as disposições que integram a Legislação privada, como o Novo Código Civil, isso sem falar na proteção assegurada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC). Basta prestar atenção ao que consta no art. , caput, incisos VIII e X e art 22, todos, do CDC, os quais acentuam a importância da defesa dos direitos dos consumidores, pontuando, como um de seus direitos mais fundamentais, o de adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Além disso, o próprio CDC, no referido art. 22, alinhado ao que dispõe a Lei das Concessões (art. ; art. , caput e inciso I da Lei nº 8.987/1995), determina, aos órgãos públicos e suas empresas, além de concessionárias e permissionárias, a obrigação de fornecimento de serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Sendo assim, as concessionárias têm o dever de manter estrutura compatível à prestação do serviço que exploram, economicamente, o que inclui, por certo, práticas comerciais transparentes, das quais o dever de expedição de atestados e certidões aos usuários (consumidores) é decorrência lógica.
Do mesmo modo, eram absolutamente ilegais as anteriores práticas, aliás, usuais, de cobranças de taxas e multas, em desfavor dos usuários (vale sublinhar, consumidores de um serviço público essencial), quando da remarcação das viagens, por decorrência dos atrasos e cancelamentos motivados pelas companhias, isso sem falar nas mesmas cobranças incidentes, de modo indevido, sobre os valores de reembolso aos passageiros prejudicados pela ineficiência na prestação do serviço. Mesmo que as empresas aéreas que operam no Brasil possam alegar que os contratos que firmam com seus clientes são de natureza privada, o fato é que nossa legislação civil sempre vedou o enriquecimento sem causa, como, expressamente, consta no atual art. 884, caput e parágrafo único e art. 885 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002), e, implicitamente, constava no art. 964, 1ª parte do Código Civil de 1916 (ao tratar do pagamento indevido).
Sem dúvida, foi oportuno o pedido da OAB/RS, até porque tal item não fazia parte do objeto jurídico da ação paulista, de reconhecimento da ilegalidade da cobrança de tais encargos dos consumidores, usuários do transporte aéreo civil, que, surpreendidos por atrasos ou cancelamentos de vôos regularmente contratados, optaram por embarcar em outro vôo oferecido pela mesma empresa ou pelo reembolso da passagem do vôo atrasado ou cancelado, quando verificadas tais hipóteses. Contudo, no curso desta ação, foi editada a referida Resolução nº 141/2010, a qual assegura reacomodações, em outros vôos, e reembolsos, sem ônus adicionais aos usuários, satisfazendo, dessa maneira, a pretensão veiculada neste tópico da inicial, estendendo-a a todos os consumidores (e não apenas aos representados no pólo ativo desta ação).
Se, por um lado, devemos reconhecer que as concessionárias do serviço público de transporte aéreo nacional são efetivamente fornecedoras, nos termos do art. , caput e § 2º do CDC, por outro, o próprio art. 4º, caput e incisos I e II deste Diploma enfatiza, como um dos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, este algo que transcende às simples relações de troca comerciais, como o respeito à dignidade das pessoas, sua saúde e segurança, além da melhoria da qualidade de suas vidas, acentuando a participação da ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor. Este passageiro que sofre perdas pessoais, ao contratar com as companhias aéreas, comprando um bilhete para viajar de avião, tem, afirmativamente, o direito subjetivo público de interferir na ação da agência reguladora. Nesse enfoque, ele pode e deve reclamar, além de seus direitos privados relativos ao contrato de transporte disciplinado pelo Novo Código Civil (artigos 730 a 756 da Lei nº 10.406, de 10.01.2002) e correlatos direitos de consumidor, previstos no Capítulo VI do Código de Defesa do Consumidor, que trata da proteção dos contratos (artigos 46 a 54), também, os seus direitos inerentes à cidadania ativa, portanto, de natureza pública.
Como podemos observar da redação destes dispositivos, já existia um diálogo legislativo, entre as diferentes fontes, que se tivesse sido observado, pelas autoridades administrativas e empresas concessionárias, desde o início, provavelmente, teria sido moldado, no plano dos fatos, um quadro bem diferente daquele que ocorreu no período do caos aéreo. Mesmo que se deva investir sempre mais no refinamento das regras jurídicas, o fato é que já existia nos meados da década passada um quadro legislativo de boa qualidade que, se fosse realmente seguido, poderia ter evitado o sacrifício de tantas vidas humanas. Não era, sequer, necessário uma prévia e sofisticada hermenêutica jurisprudencial ou doutrinária, pois as próprias fontes legislativas - públicas e privadas - já estabeleceram os contornos do necessário diálogo entre os consumidores-usuários (ou usuários-consumidores) e Poder Público (via agência reguladora) mais concessionárias.
Não há reparação possível para as perdas que a sociedade civil organizada suportou, por decorrência da cruel irresponsabilidade na gestão de setor tão essencial, simplesmente, ignorando a aplicação de um contexto legislativo já existente, momento dramático de nossa história recente, o qual não deve cair no esquecimento da consciência nacional. A Resolução nº 141, de 2010 foi um passo importante, não apenas pelo texto final que tentou reorganizar as relações entre os passageiros, a ANAC e as concessionárias, mas, essencialmente, pelo que motivou sua edição: a saudável ingerência dos cidadãos na regulação dos negócios públicos que dizem respeito à comunidade brasileira. Foi um passo importante, mas não definitivo. Muito ainda terá de avançar a ANAC e, no que diz respeito ao objeto jurídico desta ação, como bem pontuou o MPF, o direito ao reembolso não deve ficar sujeito ao limite de 4 (quatro) horas, como consta no art. , caput e inciso II da Resolução ANAC nº 141, de 2010, alinhada ao art. 231 do CBAer. De fato, em casos de atrasos e cancelamentos de vôos ou de preterição de passageiros, em que este não seja reacomodado em outro vôo de seu interesse para o destino inicialmente desejado, cabe atender, de imediato, seu pedido de restituição do valor do bilhete mais as taxas, nos termos do próprio art. 16, §§ 1º a 3º da mesma Resolução no 141/2010. Ou seja, nas disposições finais do referido ato normativo, consta a correta disciplina jurídica, quanto ao reembolso, não fazendo qualquer indicação ao tempo de espera de 4 (quatro) horas, como condição prévia à solicitação do passageiro prejudicado pela insucesso da viagem que contratou e pagou.
O Código Brasileiro de Aeronáutica é norma extravagante especial de conteúdo predominantemente público, mas com cláusulas de natureza privada, já que, na época de sua edição (1986), a Aeronáutica executava as atribuições que, posteriormente, em 2005, foram repassadas à agência reguladora ANAC, entre elas, a concessão da exploração de serviços aéreos às companhias privadas. Nesse sentido, não se pode falar propriamente em uma derrogação de qualquer dos dispositivos do Código Brasileiro de Aeronáutica pelo Código de Defesa do Consumidor, também, legislação de caráter especial, mas de conteúdo jurídico diferenciado, ainda que contenha dispositivos de forte apelo publicista, por tratar de normas de ordem pública e de forte interesse social. O que se pode falar é no refinamento das regras de natureza privada, constantes do CBAer, por algumas das disposições do Código de Defesa do Consumidor, como é o caso do art. 20, caput e inciso II do CDC, o qual prevê a responsabilidade do fornecedor de serviços, no caso, as companhias aéreas, quanto aos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha,"a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos".
Esta regra de cunho privado é que deve ser aplicada, enquanto disciplina jurídica para o ressarcimento dos passageiros, surpreendidos com a frustração da viagem contratada e paga. Isso impõe a retificação parcial da Resolução nº 141/2010, especificamente, para afastar o prazo fixado, no caput do art. 3º, inciso II e, no caput do art. 4º, inciso II, de 4 (quatro) horas, como condição para que o usuário do serviço possa exercitar seu direito ao reembolso. Vale enfatizar que a Resolução nº 141/2010 é ato normativo infralegal e, portanto, deve se adequar às finalidades da legislação à qual ela, expressamente, se reporta, nas disposições iniciais que justificaram a sua edição. Consta, claramente, no preâmbulo da Resolução ANAC nº 141/2010 que a Diretoria da Agencia Nacional de Aviacao Civil, no exercício da competência que lhe foi outorgada, e considerando o Código Brasileiro de Aeronáutica, o Novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, resolveu disciplinar as condições gerais de transporte aplicáveis aos atrasos e cancelamentos de vôos e às hipóteses de preterição de passageiros. Sendo assim, a própria Resolução nº 141/2010 anunciou que se pautaria pelas disposições do Novo Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. E, nessa linha, cabe aferir suas cláusulas de acordo com as disposições dos mencionados Diplomas que protegem os consumidores. Por isso da pertinência da presente revisão jurisdicional do citado ato normativo, para avaliar a sintonia de seus dispositivos às finalidades assinaladas pela legislação à qual ele mesmo prestou adesão.
Se grande parte da Resolução nº 141, de 2010 avançou, positivamente, de acordo com as disposições da Constituição Federal, do Código Brasileiro de Aeronáutica, da Lei das Concessões, da Lei das Licitações e dos Contratos Administrativos, da Lei da ANAC, além das previsões constantes no Novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, por outro lado, impõe-se a revisão jurisdicional, ainda que parcial, dos referidos dispositivos (art. 3º, caput e inciso II e art. 4º, caput, inciso II), para adequá-los à previsão do art. 20, caput, inciso II do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Sendo assim, o direito ao reembolso não fica mais condicionado ao prazo de 4 (quatro) horas, devendo haver ressarcimento dos usuários, tão logo, por eles, este seja requerido. Além disso, por tratar a presente ação coletiva da tutela de direitos individuais homogêneos, nos termos do art. 81, caput e inciso III do CDC, cuja defesa foi assumida pelo MPF, a retificação determinada, nas referidas cláusulas da Resolução nº 141/2010, tem efeito erga omnes, a teor do art. 103, caput do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Já em relação ao pedido de condenação, por danos morais e materiais, em favor dos consumidores eventualmente lesados no curso desta ação, este envolve tema que merece reflexão. Se, de um lado, é desnecessário emitir um provimento jurisdicional abstrato que afirme aquilo que a lei civil já assegura, tanto no Novo Código Civil, como na legislação esparsa, especialmente, o Código de Defesa do Consumidor, por outro, a preocupação da OAB/RS é de todo valiosa. Explicando melhor, observamos que a supramencionada Convenção de Montreal, ainda que de aplicação compulsória, apenas, nos trajetos internacionais, é documento que serve de paradigma às futuras iniciativas legislativas junto ao Congresso Nacional e mesmo às administrativas a serem pleiteadas pelos cidadãos perante a agência reguladora. O Diploma internacional estabelece determinados limites valorativos, a título de indenizações, para os casos de mortes ou de lesões de passageiros, de extravio de bagagens e de atrasos de vôos, expressos em Direitos Especiais de Saque por Passageiro, definidos pelo Fundo Monetário Internacional.
De fato, a atual Resolução nº 141/2010 limitou-se, no seu art. 20, a dizer que os deveres e garantias, nela previstos, não afastariam a obrigação dos transportadores de reparar eventuais prejuízos suportados pelos passageiros, o que os remete, via de regra, à busca de tutela jurisdicional. Não disse nada além do que o Novo Código Civil já diz, especialmente, no art. 734, caput, segundo o qual"o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade". Ou, ainda, o que diz no art. 737,"o transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior".
Nem poderia ser de modo diverso. O Novo Código Civil adotou os dois sistemas de responsabilidade civil: o subjetivo e o objetivo. A responsabilidade civil subjetiva é tutelada pelas disposições do art. 186 e do art. 187, no título que trata dos atos ilícitos e suas conseqüências jurídicas, com fundamento na teoria da culpa, acentuando que o direito à indenização depende da prova da existência do dano, do nexo causal entre fato e dano e da culpa em sentido amplo (negligência, imprudência ou imperícia) ou do dolo do agente. Já a responsabilidade civil objetiva é tutela da pelo art. 927, caput e parágrafo único do Novo Código Civil, com base na teoria do risco, sendo que, para que haja o dever de indenizar, é irrelevante a conduta subjetiva ou ânimo do agente (culpa ou dolo), bastando a comprovação da existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano.
Também, resta caracterizada a responsabilidade civil objetiva, quando a lei assim o determinar (como por exemplo, o art. 933 do Novo Código Civil), ou quando a atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar risco para os outros, como acontece em atividades perigosas. Esta última previsão legislativa é de suma importância para o presente caso. Mesmo que os eventuais lesados, moral ou materialmente, pelas ações ou omissões da agência reguladora e das companhias aéreas, tenham assegurados, pela legislação civil vigente no país (tanto o Novo Código Civil como as leis extravagantes), seus direitos individuais às respectivas indenizações, podendo ajuizar as ações que entenderem pertinentes, sob a perspectiva subjetiva ou objetiva, conforme o caso específico, o sistema de responsabilidade civil para a Administração Pública, segundo o art. 37, caput e § 6º da CF de 1988, adota o foco objetivo (contratual e extracontratual) e a teoria do risco administrativo, sistema este que alcança, também, todas as empresas privadas que, por delegação da União, explorem um específico serviço público. Como, aliás, é o caso das companhias aéreas que exploram economicamente o serviço público de transporte aéreo nacional.
De modo integrativo, o Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade civil nas relações de consumo - e parece não haver mais dúvidas de que o passageiro que adquire um bilhete aéreo é um consumidor deste serviço público essencial -, de modo objetivo (contratual e extracontratual), além da teoria do risco da atividade. Nessa medida, a existência do dano e o nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor dos serviços o dever de indenizar. Portanto, a disciplina regulamentar relacionada à indenização pelos danos sofridos pelos passageiros, está alinhada à extensa disciplina dada pelo Novo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor, podendo os usuários lesados ajuizar as ações individuais respectivas, não sendo o caso de se prolatar, uma ampla e genérica condenação, por danos morais e materiais, aos possíveis e indeterminados passageiros que tenham sido lesados, após o ajuizamento desta demanda, reprisando, em abstrato, os termos do legislador.
Contudo, após o estudo atento deste caso, observa-se que a Resolução nº 141/2010 é carecedora de uma cláusula que pudesse prever uma indenização complementar, totalmente independente da assistência material, dos reembolsos e mesmo de posteriores movimentações individuais dos lesados junto ao Judiciário. Tal indenização complementar poderia ser, objetivamente fixada, à semelhança dos valores estabelecidos no paradigma internacional, em função dos atrasos e cancelamentos de vôos e eventuais preterições de passageiros. Essa indenização complementar - é de se destacar, notadamente objetiva - decorreria do fato puro e simples do atraso ou do cancelamento ou da preterição (e aí poderia ser estabelecido um período mínimo de horas a partir do qual a referida parcela seria devida, obrigatoriamente, a qualquer passageiro prejudicado, independente de ele ter de provar o quanto tais fatos afetaram sua vida pessoal e de negócios).
Embora este item não integre o objeto jurídico da presente ação coletiva, e este Juízo por certo não excederá os limites da lide nos exatos termos propostos pelas partes, fica a sugestão para a ativa participação da cidadania e das nossas melhores entidades e instituições, para que prossigam contribuindo para o refinamento da disciplina jurídica de regência das relações ora analisadas, propondo debates e audiências públicas, veiculando suas pretensões legítimas diante da agência reguladora, promovendo alterações e adições que venham ao encontro da elevação do nível da prestação deste serviço público essencial.
Diante de todas essas considerações, o julgamento final desta demanda implica em provimento jurisdicional que reconhece a incidência integrativa dos diplomas mencionados (Constituição Federal de 1988; Lei nº 10.406, de 10.01.2002; Lei nº 8.078, de 11.09.1990; Lei nº 7.347, de 24.07.1985; Lei nº 11.182, de 27.09.2005; Lei Complementar nº 97, de 09.06.1999; Lei nº 7.565/1986; Lei nº 8.987, de 13.02.1995; Lei nº 8.666, de 21.06.1993), valorizando a condição de consumidor para os usuários do serviço público do transporte aéreo nacional, nos termos do art. ; art. ; art. , caput e § 2º; art. 14, § 1º e incisos; art. 20; 21, e 22 do Código de Defesa do Consumidor, e condenando a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), à obrigação de fazer, nos termos do art. 461, § 4º do Código de Processo Civil combinado ao art. 84, caput e § 4º do Código de Defesa do Consumidor, determinando que proceda à retificação do art. 3º, caput e inciso II e art. 4º, caput e inciso II da Resolução ANAC nº 141, de 09.03.2010, de tal modo que o direito ao reembolso solicitado pelos passageiros prejudicados não se sujeite ao limite mínimo de 4 (quatro) horas de atraso, devendo a restituição ser imediata à solicitação dos usuários, sob pena de multa. As concessionárias, ora requeridas, restam condenadas a adequar suas rotinas operacionais à referida retificação determinada, nesta ação, à Resolução nº 141/2010, também, sob pena de multa. Tanto a ANAC quanto as concessionárias deverão providenciar na ampla publicidade, aos consumidores, a respeito da Resolução retificada.
Deixa-se de estabelecer condenação genérica, a título de indenização por danos morais e materiais, como solicitado na inicial pela OAB/RS, pois tal provimento, prolatado de modo amplo e abstrato, apenas, consistiria em reprisar os termos com que a extensa legislação civil sobre o tema já estabelece . A parte Autora falou em eventuais lesados pela ineficiência dos serviços prestados pelas concessionárias desde o ajuizamento da ação. Por certo que os transportadores respondem, tanto subjetivamente quanto objetivamente, pelos danos causados às pessoas e às bagagens que assumem o dever contratual de transportar. Contudo, cada caso específico demandará sua própria instrução probatória a ser deduzida na respectiva ação individual.
Além disso, observa-se que a edição da Resolução nº 141, de 2010 e, posteriormente, a Resolução nº 218, de 2012 resultaram na satisfação administrativa da maior parte das pretensões veiculadas nos itens constantes do pedido inicial (pleno direito à informação, inclusive, por escrito; reembolso integral do que for pago pelo usuário prejudicado; ausência de multas e tarifas adicionais), o que, como já dissemos, caracteriza a perda superveniente parcial do objeto jurídico desta ação e a conseqüente extinção do feito sem julgamento de mérito, em relação aos itens respectivos. No entanto, vale confirmar a obrigatoriedade das concessionárias e da própria ANAC de respeitar e aplicar as cláusulas da Resolução ANAC n º 141/2010, sob pena de prática de ato abusivo e ilegal, sem prejuízo das cominações decorrentes de infrações às Condições Gerais de Transporte, nos termos da alínea u do inciso III do art. 302 do Código Brasileiro de Aeronáutica.
A agência reguladora ANAC tem o prazo de 30 (trinta) dias, após o trânsito em julgado desta decisão, para efetuar as retificações aqui determinadas na referida Resolução nº 141/2010, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (Dez Mil Reais) ao dia, nos termos do art. 84, caput e § 4º da Lei nº 8.078/1990 combinado ao art. 11 da Lei nº 7.347, de 24.07.1985, valores os quais deverão ser depositados em conta judicial, vinculada a este processo, em favor do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça (Decreto nº 7.738, de 28.05.2012). As retificações deverão ser publicadas no Diário Oficial da União e em dois jornais de grande circulação nacional.
No mesmo prazo, as concessionárias deverão cientificar seus clientes e o público em geral, por todos os meios de informação disponíveis, inclusive, nos aeroportos das capitais brasileiras, a respeito das novas regras relacionadas ao reembolso imediato. A omissão quanto à publicidade caracterizará descumprimento de obrigação de fazer, importando em cominação de multa de R$ 10.000,00/dia (Dez Mil Reais por dia), para cada companhia aérea, valores estes que, do mesmo modo, deverão ser depositados em conta judicial, vinculada a este processo, em favor do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça." (grifo no original)
Quanto ao valor da multa diária, entendo que esta deva ser adequada a inibir o descumprimento da decisão judicial. Frente à resistência das rés ao cumprimento da decisão exarada em sede de antecipação de tutela, tenho por oportuno a manutenção da multa diária de R$ 10.000,00.
No que se refere à manutenção dos efeitos da tutela antecipada, gizo que foi no sentido de confirmar a validade dos efeitos jurídicos enquanto vigente a liminar concedida. Além disso, a revogação dos efeitos da tutela antecipada pouco efeito prático traria à demanda neste ponto.
Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações das rés VRG, WEBJET e OCEANAIR e da parte autora OAB. (grifei)
Já o voto majoritário, que negou provimento ao recurso adesivo da OAB e deu provimento às apelações das rés, tem o seguinte teor:
Sra. Presidente:
Até em razão da observação lançada pelo Des. Federal Fernando Quadros da Silva no espelho, refleti um pouquinho sobre a matéria, e ele também que provocou essa discussão e aqui está referendando o entendimento minutado. Cheguei à conclusão um pouquinho diversa, questão de interpretação também do pedido. Vendo a petição inicial, no pedido propriamente dito, no final do requerimento da petição inicial, a parte, é bem verdade, a parte-autora não delimita com muita exatidão qual seria sua pretensão. Mas o pedido não é aquilo que está topologicamente situado lá no final, mas, sim, aquilo que se postula, e pode-se depreender o sentido também da fundamentação que foi adotada.
Aqui, na fl. 24 da petição inicial, na fl. 23 a parte-autora menciona os direitos dos passageiros dos transportes aéreos da Comunidade Européia, e, de certa forma, pretende importar aquelas determinações, até ressaltando que aquela norma da Comunidade Européia nada mais é do que a previsão do art. 22 da Convenção de Montreal, que foi retificado pelo Brasil em setembro de 2006.
Na página 4, item e, consta: Atraso de voo: havendo atraso de voo, sendo este previsto pela fornecedora, sendo este igual ou superior a duas horas para voos até 1.500 km, igual ou superior a três horas para vôos entre 1500km e 3.000 km, igual ou superior a quatro horas para voos mais de 3.500 km, a empresa aérea deverá também oferecer refeições. Depois diz o seguinte: Se o atraso for superior a cinco horas, a companhia deverá fornecer também ao passageiro o reembolso do bilhete com voo de regresso ao ponto de partida. Ou seja, a autora aqui postula o reembolso no caso de atraso superior a cinco horas, e parece-me que essa é a pretensão que foi manifestada na inicial. A sentença, na verdade, determina que, havendo atraso, deve ser facultado imediatamente o reembolso da passagem aérea.
Parece que observados os limites definidos pela parte-autora, o advento do ato normativo da ANAC, na verdade, esvaziou o objeto da ação de fato, não havendo razão para ela prosperar, prosseguir.
Por outro lado, é bem verdade que está meio ligado com o mérito, porque isso diz respeito à ação normativa da ANAC, mas, de todo modo, ainda que se fosse enfrentar o mérito, mérito propriamente dito, teria de se verificar. Havendo esse ato normativo, se ele é razoável, ou seja, se a ação normativa da agência foi correta. Isso envolve uma certa discricionariedade, sem dúvida alguma. Pode-se dizer cinco horas, quatro horas, quatro horas é muito, ainda que seja abaixo do previsto no ato normativo da Comunidade Europeia, mas certamente a imediatidade determinada pela sentença não é razoável, porque o atraso de voo pode decorrer de condição climática, desvio de frente fria, pode decorrer de um vento que venha de frente. Isso se sabe que um simples vento pode atrasar em cinco, dez, quinze, vinte minutos uma viagem aérea. Não tem sentido nós contarmos minuto a minuto, a parte fica acompanhando a chegada do voo, atrasou cinco minutos, tem direito ao reembolso. Parece-me que não é isso. Então, tem de haver um critério, e esse critério foi estabelecido pela agência. O controle dessa discricionariedade só seria viável, parece-me, se ficasse demonstrado que é desarrazoado o prazo de quatro horas. Mas se esse prazo está de acordo com normas da Comunidade Europeia, por exemplo, e se está de acordo inclusive, em princípio, com a pretensão que foi deduzida pela parte na inicial, não vejo razão, em princípio, para descartá-lo.
Com esses fundamentos, pedindo vênia, voto pelo provimento das ações das demandadas. Nego provimento ao adesivo da OAB e dou provimento às apelações das demandadas. (grifei)
Alinhando-se à divergência, foi proferido voto-vista na sequência:
Com a devida vênia do Desembargador Relator, acompanho a divergência, dando provimento aos apelos das rés e negando provimento ao apelo da OAB/RS.
A sentença recorrida reconheceu a parcial procedência do pedido veiculado na ação coletiva, garantindo o direito ao reembolso imediato às solicitações dos usuários (consumidores do serviço público essencial), independentemente de prazos mínimos, determinando à Agencia Nacional de Aviacao Civil que proceda a respectiva retificação do artigo 3º, caput e inciso II, e artigo 4º, caput e inciso II, ambos da Resolução ANAC nº 141/2010.
Observa-se, todavia, que o pedido veiculado no item b.2.1 foi o de pagamento de R$ 1.000,00 a cada advogado-consumidor por atraso superior a uma hora, acerca de voo que deva ocorrer dentro do território nacional, sem que se logre o embarque para o local de destino no dia aprazado para a viagem, aplicando-se a medida caso reiterada a situação no dia subseqüente ao problema.
Ao deferir indenização por qualquer atraso, a sentença concedeu mais que o pedido . Ainda que assim não fosse, sequer se mostraria razoável que se reconhecesse o direito a indenização por qualquer atraso, indistintamente, levando-se em conta as mais variadas razões para que se verifique um atraso, bem como a absoluta insignificância pequenos atrasos.
Observa-se que, por outro lado, posteriormente ao ajuizamento da demanda, em 09 de março de 2010, a ANAC editou a Resolução nº 141, dispondo, na Seção II, a respeito dos deveres do transportador em decorrência de atrasos. Transcrevo os dispositivos legais tratando do tema:
Seção II Dos Deveres do Transportador em Decorrência de Atrasos
Art. 3º Em caso de atraso no aeroporto de partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro:
I - a reacomodação:
a) em voo próprio que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade;
b) em voo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro;
II - o reembolso do valor integral pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas.
Parágrafo único. O transportador também poderá oferecer ao passageiro, nas hipóteses deste artigo, a opção de reacomodação em voo de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino.
Art. 4º Em caso de atraso no aeroporto de escala ou de conexão por mais de 4 (quatro) horas, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro:
I - a reacomodação:
a) em voo próprio ou de terceiro, que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade;
b) em voo próprio, a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro;
II - o reembolso:
a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem;
b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro;
III - a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte.
Art. 5º O transportador só poderá invocar o prazo de 4 (quatro) horas para adotar as providências de que tratam os arts. 3º e 4º caso não estejam disponíveis medidas para pronta reacomodação em voo próprio.
Parágrafo único. Sempre que o transportador já dispuser de estimativa de que o voo irá atrasar mais de 4 (quatro) horas em relação ao horário originalmente previsto, deverá, de imediato, disponibilizar ao passageiro, conforme o caso, as alternativas previstas nos arts. 3º e 4º.
Art. 6º Em caso de atraso, será devida assistência na forma prevista no art. 14.
§ 1º Nos voos com conexão, assim consignados no bilhete de passagem, o transportador que realizar o transporte até o aeroporto de conexão e que, por atraso do voo, der causa à perda do embarque no voo subsequente, deverá providenciar a reacomodação do passageiro, bem como proporcionar a assistência prevista no caput deste artigo.
§ 2º Cessará o dever de assistência caso o passageiro opte por qualquer das alternativas contidas nos arts. 3º, incisos I, alínea b, e II, e 4º, incisos I, alínea b, e II, alínea b.
A nova regulamentação dispôs integralmente sobre a matéria, fazendo sem objeto diversos pedidos da ação, exceto aquele relativo à indenização , conforme já observado na sentença. Considerou-se como prazo de atraso, a justificar a série de medidas que prevê, aquele excedente a 4 horas. Assim, forçoso é o reconhecimento de que, em prazos inferiores ao de 4 horas, não haveria falar em danos morais indenizáveis.
Em prazos superiores a 4 horas, por sua vez, apenas o caso concreto poderia indicar a presença do dano, isso quando todas as possibilidades compensatórias previstas na Resolução nº 141 não se mostrarem suficientes à neutralização dos prejuízos.
Assim, com a devida vênia do Relator, acompanho a divergência.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo das partes rés e negar provimento ao apelo da parte autora.
É o voto. (grifei)
A divergência cinge-se à extensão do impacto da regulamentação editada supervenientemente pela ANAC no objeto da lide e à interpretação do conteúdo dos pedidos formulados na inicial.
Antes de adentrar na análise das razões recursais, ressalvo o meu ponto de vista pessoal quanto à legitimidade ativa ad causam da OAB/RS e demais Conselhos de fiscalização profissional para a defesa de interesses que são de todos os usuários de serviços de transporte aéreo, e não apenas de advogados ou profissionais inscritos nos quadros das entidades intervenientes, ainda que eles sejam, em última análise, também consumidores desses serviços. Afora a limitação que decorre diretamente da finalidade institucional dos Conselhos (com competência adstrita ao controle e à fiscalização do exercício de profissões regulamentadas), a deficiente atuação das companhias aéreas atinge indiscriminadamente toda e qualquer pessoa que utilize os serviços por elas ofertados, inclusive os profissionais já mencionados quando fora do desempenho de suas atividades laborais.
Faço esse registro porque houve expressa delimitação subjetiva dos pedidos veiculados na inicial da ação originária (os advogados inscritos nos quadros da OAB/RS), e é questionável a possibilidade de ampliação de tais limites pela mera intervenção de outras entidades, com base na regra prescrita no artigo 94 do CDC (Lei n.º 8.078/90), ou mesmo do Ministério Público Federal, que, a despeito de sua ampla representatividade, ingressou na lide somente após a apresentação de contestações pelas rés. E, repare-se, a intenção da OAB/RS não era valer-se - por eventual analogia - da prerrogativa constitucional de representar os interesses da sociedade na demanda - artigo 103 da Constituição Federal (pertinência temática universal) -, tanto que na inicial referiu, expressamente, que pretendia a defesa coletiva de direitos individuais de origem comum de "membros advogados inscritos no quadro da OAB" (INIC2 do evento 4 da ação originária).
No que tange à divergência que deu origem aos embargos infringentes, cumpre transcrever os pedidos deduzidos na inicial:
B - NO MÉRITO
b.1 -seja ordenada a citação das rés, por mandado, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia e de confissão;
b.2 - sejam confirmados os pedidos antecipatórios requeridos, condenando-se as rés definitivamente:
b.2.1 - ao pagamento de R$ 1.000,00 (um mil reais) a cada advogado-consumidor inscrito junto a autora que, por força de atraso superior a uma hora, acerca de vôo que deva ocorrer dentro do território nacional, e não lograr embarcar para seu local de destino no dia aprazado para a viagem, aplicando-se a mesma medida caso reiterada a situação no dia subsequente ao problema;
b.2.2 - a fornecerem certidões ou atestados comprobatórios de atrasos e cancelamentos de vôos, bem como para situações de recusa de embarques dos advogados inscritos junto à autora;
b.2.3 - a se absterem da[sic] cobrar quaisquer multas referentes a alterações no bilhete aéreo, concernentemente aos advogados inscritos junto à autora que optarem por embarcar em outro vôo oferecido pela mesma companhia, ou optarem pelo reembolso da passagem do vôo atrasado ou cancelado;
b.4 - sejam condenadas as Rés ao pagamento de valor a ser fixado cm liquidação de sentença, a cada advogado-consumidor, a título de indenização pelos danos morais e materiais sofridos após o ajuizamento da presente ação, em decorrência dos fatos narrados;
b.5 - sejam condenadas rés ao pagamento das custas e despesas judiciais e honorários advocatícios em percentual máximo, salvo melhor juízo;
b.6 - seja deferida a produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial a testemunhal, pericial e documental.
b.7 - seja deferida a inversão do ônus da prova com base no inciso VIII, do art. , do CDC, tendo em vista tratar o presente caso de demanda de consumo.
b.8 - seja ordenada a publicação do edital previsto no artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor.
b.9 - sejam condenadas as rés à publicação na imprensa de grande circulação da íntegra da sentença, após o trânsito em julgado .
b.10 - sejam condenadas as rés à publicação na imprensa de grande circulação do edital de intimação de interessados para fins de liquidação de sentença, após o trânsito em julgado. (...) (grifos do original)
O cotejo de tais pedidos com o teor da ResoluçãoANACC n.º 141 corrobora a assertiva de que houve perda superveniente de objeto da ação (total e parcial) em relação aos itens b.2.1 (regulamentado pelos artigos 14 e 15 da Resolução nº 141/2010), b.2.2 (regulamentado pelo art. 2º, § 2º e art. 7º, § 2º, da Resolução nº 141/2010) e b.2.3 (ante a previsão na Resolução nº 141/2010 de reembolso integral do valor pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas), e inadequação da via eleita em relação ao item b.4 (condenação genérica de todos os advogados que tenham sofridos danos morais e materiais após o ajuizamento da ação). E, nesse aspecto, não remanesce controvérsia.
Quanto ao que remanesceu da lide, há de prevalecer as razões declinadas no voto majoritário, que reconheceu que a condenação das rés ao imediato reembolso de bilhetes não utilizados, independentemente do tempo de atraso do vôo, e à retificação e respectiva publicização de sua regulamentação (o artigo 3º, caput e inciso II, e artigo 4º, caput e inciso II, ambos da Resolução ANAC nº 141/2010) extrapolou a postulação inicial (art. 128 do CPC/1973 e art. 141 do CPC/2015), assim considerada não só aquilo que está topologicamente situado no final da petição (inclusive, no item b.2.1, restringiu o pleito indenizatório a atrasos superiores a uma hora) como o que se pode inferir da fundamentação que lhe dá substrato (diretriz hoje positivada no art. 322, § 2º, do CPC/2015).
E mesmo que assim não fosse, a imediatidade determinada pela sentença não é razoável, porque o atraso de voo pode decorrer de condição climática, desvio de frente fria, pode decorrer de um vento que venha de frente. Isso se sabe que um simples vento pode atrasar em cinco, dez, quinze, vinte minutos uma viagem aérea. Não tem sentido nós contarmos minuto a minuto, a parte fica acompanhando a chegada do voo, atrasou cinco minutos, tem direito ao reembolso. Parece-me que não é isso. Então, tem de haver um critério, e esse critério foi estabelecido pela agência. O controle dessa discricionariedade só seria viável, parece-me, se ficasse demonstrado que é desarrazoado o prazo de quatro horas. Mas se esse prazo está de acordo com normas da Comunidade Europeia, por exemplo, e se está de acordo inclusive, em princípio, com a pretensão que foi deduzida pela parte na inicial, não vejo razão, em princípio, para descartá-lo.
Como bem ressaltado no voto-vista, sequer se mostraria razoável que se reconhecesse o direito a indenização por qualquer atraso, indistintamente, levando-se em conta as mais variadas razões para que se verifique um atraso, bem como a absoluta insignificância pequenos atrasos.
Prejudicada, por decorrência lógica, a determinação de retificação do ato normativo editado pela ANAC, que, s.m.j., sequer foi objeto de postulação específica.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora

Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8865131v13 e, se solicitado, do código CRC C4119379.
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Signatário (a): Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora: 08/04/2017 16:18

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/03/2017
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5059966-06.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50599660620144047100

RELATOR
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE
:
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
PROCURADOR
:
Dr. PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
pelo Dr. RONALDO LUIZ KOCHEM, representando a EMBARGADA (TAM Linhas Aéreas) e pelo Dr. GUILHERME MENDES, representando a EMBARGADA (VRG Linhas Aéreas) e pedido de preferência pelo Dr. MARCELO GUSTAVO BAUM, representando OCEANAIR LINHAS AEREAS
EMBARGANTE
:
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CREMERS
EMBARGADO
:
FORUM ESTADUAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR - FEDC
ADVOGADO
:
CLAUDIO CANDIOTA FILHO
EMBARGADO
:
GOL TRANSPORTES AEREOS S.A.
ADVOGADO
:
Gabriela Vitiello Wink
EMBARGADO
:
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL
EMBARGADO
:
VRG LINHAS AEREAS S.A.
:
WEBJET LINHAS AEREAS LTDA
ADVOGADO
:
Karina Gross Machado
EMBARGADO
:
EMBARGADO
:
ANDEP- ASSOCIACAO NACIONAL EM DEFESA DOS DIREITOS DOS PASSAGEIROS AEREOS
:
ASSOCIACAO RIOGRANDENSE DE IMPRENSA
ADVOGADO
:
CLAUDIO CANDIOTA FILHO
EMBARGADO
:
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CRMV/RS
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMBARGADO
:
OCEANAIR LINHAS AEREAS LTDA
ADVOGADO
:
ALESSANDRO DE OLIVEIRA
:
MARCELO GUSTAVO BAUM
EMBARGADO
:
SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS NO ESTADO DO RS
:
SINDICATO MÉDICO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO
:
CLAUDIO CANDIOTA FILHO
EMBARGADO
:
TAM LINHAS AEREAS S/A
ADVOGADO
:
RONALDO LUIZ KOCHEM

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2017, na seqüência 76, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 2ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
VOTANTE (S)
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
:
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
:
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR

Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria


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