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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5023653-98.2017.404.0000 5023653-98.2017.404.0000
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
18 de Maio de 2017
Relator
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Agravo de Instrumento Nº 5023653-98.2017.4.04.0000/PR

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: SPINA TRANSPORTES LTDA - ME

ADVOGADO: MARCELA CUNHA GUIMARAES

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO contra decisão a seguir transcrita:

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por SPINA TRANSPORTES LTDA. - ME em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM LONDRINA, com pedido de liminar, objetivando o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à restituição e/ou compensação do indébito recolhido a tal título no curso do presente writ e nos últimos cinco anos.

Relata que se sujeita ao recolhimento da contribuição ao PIS e COFINS, que incidem sobre a receita bruta obtida em razão do exercício de suas atividades.

Entende que o conceito de receita bruta restringe-se às entradas que são incorporadas definitivamente no patrimônio do contribuinte, com a exclusão das receitas de terceiros, razão pela qual o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que não fazem parte da receita bruta.

Nada obstante, afirma que ao longo dos anos a autoridade impetrada vem exigindo o recolhimento do PIS e da COFINS inserindo, indevidamente, o ICMS nas respectivas bases de cálculo.

Discorre acerca do histórico da legislação e das violações ao direito alegado, pontuando acerca das previsões da base de cálculo do PIS e da COFINS contempladas na Lei Complementar nº 70/1991, Lei nº 9.718/1998, Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003.

Diz que a recente alteração legislativa introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não é apta a alterar o conceito de receita bruta, o qual se consolidou, no âmbito jurídico-contábil, como as entradas que ingressam em caráter definitivo no patrimônio do contribuinte, excluindo-se os tributos incidentes sobre as operações.

Afirma que o STF, no RE nº 240.785 já reconheceu ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculdo da COFINS, porquanto não integra o conceito de receita bruta, bem como que a jurisprudência pátria opera no mesmo sentido, decidindo ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Acrescenta que a Lei nº 12.973/2014, ao alterar o conceito de receita bruta, violou o artigo 110 do CTN.

Aduz que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola não apenas supracitadas normas legais, mas também normas constitucionais, sobretudo o artigo 195, inciso I, alínea b e o artigo 145, § 1º, da CF/88.

Pede a concessão de liminar para que seja autorizada a não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para que seja determinada a suspensão da exigibilidade de eventual crédito tributário, na forma do artigo 151, inciso V, do CTN.

A petição inicial foi instruída com documentos (eventos 1 e 7).

Postergada a análise do pedido de liminar para após a apresentação das informações pela autoridade impetrada (evento 9).

A autoridade impetrada prestou informações (evento 18), pugnando pela denegação da segurança.

Vieram os autos conclusos para decisão.

2. Para a concessão da medida liminar é necessária a coexistência dos requisitos legais da plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e do risco de ineficácia da medida acaso deferida apenas em provimento final (periculum in mora).

A Lei nº 9.718/1998 não excluiu o ICMS da base de cálculo da exação, exceto nos casos em que o imposto estadual é cobrado pelo contribuinte na condição de substituto tributário (artigo , § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98), o que não representa o caso aqui analisado.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em 08 de outubro de 2014, por maioria de votos e nos termos do voto do relator, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, firmando o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Não participou da votação a Ministra Rosa Weber, com fundamento no art. 134, § 2º, do RISTF. Não votaram os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux e Dias Toffoli, por sucederem, respectivamente, aos Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence. Ausentes a Ministra Cármen Lúcia, representando o Tribunal na Viagem de Estudos sobre Justiça Transicional, organizada pela Fundação Konrad Adenauer, em Berlim, entre os dias 5 e 9 de outubro de 2014, e na 100ª Sessão Plenária da Comissão Europeia para a Democracia pelo Direito (Comissão de Veneza), em Roma, nos dias 10 e 11 subsequentes, e o Ministro Dias Toffoli que, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, participa do VII Fórum da Democracia de Bali, na Indonésia, no período de 8 a 13 de outubro de 2014. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 08.10.2014.
(DJE 246 de 15/12/2014, publicado em 16/12/2014) - destaquei.

Destarte, ainda que a decisão do STF tratasse apenas da contribuição para a COFINS, o entendimento também se aplicaria às contribuições para o PIS, visto que ambas têm a mesma base de cálculo.

O TRF da 4ª Região já vem observando o decidido pelo STF no Recurso Extraordinário nº 559.937/RS em 20 de março de 2013:

Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, contra acórdão de Órgão Colegiado desta Corte, versando sobre a composição da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação de bens e serviços. Considerando a existência de repercussão geral, a questão restou examinada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 559.937/RS, conforme a sistemática disposta no art. 543-B do Código de Processo Civil, onde ficou reconhecida a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. da Lei nº 10.865/04, nos termos da decisão do Tribunal Pleno proferida em 20.03.2013. Assim, estando o acórdão recorrido em conformidade com a orientação firmada pelo STF, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC, declaro prejudicado o recurso. Intimem-se.
(AC nº 5004364-60.2010.404.7200, Vice-presidência, relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em 16/04/2013) - destaquei.

Mais recentemente, ainda, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, em julgamento realizado em 15/03/2017, do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, concluiu por entender que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. - destaquei.

Portanto, com base no entendimento firmado pelo STF, impõe-se concluir que é incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, razão pela qual merece trânsito o pedido da impetrante.

3. Ante o exposto, defiro o pedido de liminar para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS nas operações que realiza, restando, por conseguinte, suspenso o crédito tributário até ulterior deliberação.

4. Intimem-se, com urgência.

5. Abra-se vista ao MPF para que oferte parecer, no prazo de 10 (dez) dias.

6. Finalmente, registrem-se para sentença.

Sustenta a agravante, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal ainda não definiu os critérios para apuração dos valores a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, então, a sua aplicação imediata e irrestrita afronta os princípios da segurança jurídica e da boa-fé. Postula a concessão do efeito suspensivo ao recurso, a fim de reformar a decisão recorrida, indeferindo a tutela de urgência antecipada.

É o breve relatório. Decido.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento, em 15/03/2017, do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Pelo exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Após, inclua-se na pauta de julgamento.


Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000161604v2 e do código CRC 0f052e47.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Data e Hora: 18/05/2017 05:23:25

40000161604 .V2 MTE© MTE

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2017 20:20:56.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/460554249/agravo-de-instrumento-ag-50236539820174040000-5023653-9820174040000/inteiro-teor-460554328

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