Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC 5058709-09.2015.404.7100 RS 5058709-09.2015.404.7100 - Inteiro Teor

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5058709-09.2015.4.04.7100/RS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURNÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS. COFINS. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO.

1. Na decisão inicial, foi consignado que o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, b, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de receita ou faturamento, tudo nos termos do voto do relator, o que pode ser estendido ao ISS. Registrou-se que, inobstante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adotar, no caso em exame, a orientação nele contida, de que o ICMS não tem a natureza de faturamento ou receita. E, por assim ser, os valores referentes ao ICMS e ISS devem ser excluídos da base de cálculo de tributos que incidam sobre aquelas grandezas, aliás, conforme já restou decidido por este Regional.

2. A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

3. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de junho de 2017.

Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5058709-09.2015.4.04.7100/RS

RELATÓRIO

O feito foi assim relatado na origem:

1. RELATÓRIO:

A impetrante ajuizou mandado de segurança postulando a exclusão do valor do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a compensação dos valores cobrados indevidamente. Afirma que o referido tributo municipal não pode ser considerado nem como faturamento, nem como receita da atividade empresarial, motivo pelo qual não pode compor a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. Colacionou o julgado RE 240.785, referente a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições questionadas, que entende tratar-se de caso análogo.

Intimada, a impetrante emendou a inicial, adequando o valor da causa, e acostou documentos referidos na inicial (Eventos nº 7 e 10).

A autoridade coatora prestou informações no Evento nº 13. Referiu que a matéria resta pendente de análise definitiva perante o STF. Defendeu a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo das citadas contribuições. Afirmou que o ISS integra o preço de cada serviço prestado e que sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da sua própria natureza. Pediu a denegação da segurança.

O Ministério Público limitou-se a requerer o prosseguimento do feito (Evento nº 19).

A União requereu sua intimação de todos os atos processuais (Evento nº 21).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

Sobreveio sentença que denegou a segurança e julgou extinto o processo com a resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Custas pela impetrante.

Sem honorários, por força do disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.

Apelou a impetrante. Defende, em síntese, a tese de que o ISS somente poderia ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, se fosse considerado RECEITA, mas como não o é, jamais poderá se enquadrar no conceito de faturamento.

Com contrarrazões (E.31), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS

O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, b, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de receita ou faturamento, tudo nos termos do voto do relator, o que pode ser estendido ao ISS. Inobstante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adotar, no caso em exame, a orientação nele contida, de que o ICMS não tem a natureza de faturamento ou receita. E, por assim ser, os valores referentes ao ICMS e ISS devem ser excluídos da base de cálculo de tributos que incidam sobre aquelas grandezas, aliás, conforme já restou decidido por este Regional.

Compensação

A parte impetrante tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

O disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

Atualização monetária

A atualização monetária do indébito incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula n.º 162 do STJ), até a sua efetiva restituição ou compensação, mediante a aplicação da taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95, a qual engloba juros e correção monetária.

Desse modo, merece acolhimento a pretensão recursal ora analisada.

Sem honorários (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Reformada a sentença, inverte-se a sucumbência, devendo a União arcar com o ônus das custas processuais.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/06/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5058709-09.2015.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50587090920154047100

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1305, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado (a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma