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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 713 RS 2002.71.02.000713-0 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


D.E.

Publicado em 02/07/2009
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2002.71.02.000713-0/RS
RELATOR
:
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELANTE
:
RICARDO FLORES CABRAL
ADVOGADO
:
Sergio Miguel Achutti Blattes e outros
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO
:
ANDERSON SCALCON DOS REIS
ADVOGADO
:
Marlon Adriano Balbon Taborda e outro










EMENTA










PENAL. EMENDATIO LIBELLI . IMPOSSIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 299 DO CP. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA.
1. Nos estritos termos em que formulada a denúncia, há óbice invencível à emendatio libelli , já que a inicial acusatória não descreve elementares do fato típico.
2. Pratica falsidade ideológica o agente que falsifica autenticação bancária em guias de recolhimentos de FGTS, com a finalidade de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (inadimplemento).
3. Incabível a aplicação da excludente de culpabilidade prevista no art. 22 do CP (obediência hierárquica), se a ordem for manifestamente ilegal, e se dessa ilegalidade tinha conhecimento o réu, podendo determinar-se de maneira diversa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, desclassificar, de ofício, a conduta descrita na denúncia para o crime de falsificação de papéis públicos, negar provimento ao apelo da defesa e dar parcial provimento ao apelo da acusação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de junho de 2009.






















Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2002.71.02.000713-0/RS
RELATOR
:
Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELANTE
:
RICARDO FLORES CABRAL
ADVOGADO
:
Sergio Miguel Achutti Blattes e outros
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO
:
ANDERSON SCALCON DOS REIS
ADVOGADO
:
Marlon Adriano Balbon Taborda e outro
























RELATÓRIO
























O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra RICARDO FLORES CABRAL e ANDERSON SCALCO DOS REIS como incursos nas sanções previstas no art. 299 do CP, no seguinte sentido:

"Os denunciados RICARDO (..) e ANDERSON (..) mediante comunhão de esforços e unidade de desígnios, um aderindo à vontade criminosa do outro, inseriram dados falsos em documento público - GUIAS DE RECOLHIMENTOS DE IMPOSTOS FEDERAIS, com a finalidade de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja a situação fiscal de empresas que tinham como clientes.
Com efeito, durante as competências dos meses e anos de 12/2000, 01/2001, 05/2001, 06/2001, 08/2001 e 09/2001, os denunciados falsificaram autenticações bancárias das Guias de Recolhimentos do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, referentes à empresa WALDIR LOPES - ME.
O Gerente Geral da Caixa Econômica Federal, agência de Santa Maria/RS, ELTON VANDERLEI BECKER TIMM, informou que, acessando o sistema foi encontrado débitos com o FGTS referentes à empresa WALDIR LOPES -ME, referentes às seis competências citadas, conforme extratos da fl. 07/09 do IPL. Informou, ademais, que ao serem verificadas as autenticações das competências acima referidas que se encontram no rodapé das respectivas guias, constatou-se que existem notórias divergências com a autenticação oficial da CEF (depoimento da fl. 04).
Tal fato gerou profunda estranheza nos proprietários da empresa, os quais confiaram aos denunciados o pagamento das importâncias devidas a título de FGTS, conforme informou Simone Cassol Lopes (depoimento da fl. 05 do IPL).
As inautenticidades consistem em ter sido as autenticações produzidas em desconformidade com o padrão existente nos terminais financeiros da agência da CEF, sendo que a grafia do mês é numérica e não com o mês grafado em letras, conforme consta nas guias das fls. 12/16 do IPL. Ademais, ainda após o valor da guia, é padrão a expressão" RC ", enquanto que nas guias apresentadas, consta somente R, sendo que nenhuma guia identifica o código padrão de recolhimento relativo ao FGTS. Também a seqüência estrutural da autenticação não condiz com o padrão e na agência não é mais padrão rubrica nas autenticações, conforme feito pelos denunciados.
Pelo Juízo Federal foi expedido MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO no escritório de contabilidade do denunciado RICARDO (..) ocasião em que foram apreendidos os documentos consubstanciados no Auto de Apresentação e Apreensão da fl. 23/24 do IPL.
(..)
A participação do denunciado ANDERSON (..) ficou patente durante as investigações, tendo o próprio denunciado admitido que, a mando do denunciado RICARDO (..) fazia a falsificação das autenticações bancárias, através do computador e de uma impressora matricial, conforme depoimento da fl. 31 do IPL.
Desta forma, os denunciados livre e conscientemente inseriram dados inverídicos em documento público, com a finalidade de alterar verdade sobre fato juridicamente relevante.
(..)." (fls. 02-05 - grifo no original).

A denúncia foi recebida em 25-05-2004 (fl. 92).

Os acusados foram citados e interrogados (fls. 99-108).

Durante a instrução processual foram ouvidas testemunhas arroladas pela acusação e defesa (fls. 138-139, 162-172 e 194).

Sentenciando, o Juízo a quo :1) absolveu ANDERSON SCALCO DOS REIS, na forma do art. 386, V, do CPP; e 2) condenou RICARDO FLORES CABRAL nas sanções do art. 299 do CP à pena final de 01 (um) ano de reclusão e 12 (doze) dias-multa, sendo o valor do dia-multa fixado em 02 (dois) salários mínimos. A pena privativa de liberdade foi substituída pela restritiva de direito da prestação de serviços à comunidade (fls. 239-250).

A sentença foi publicada em cartório em 28-08-2006 (fl. 251).

Irresignada, a acusação aforou apelação, postulando a condenação de ANDERSON SCALCO DOS REIS (fls. 257-262).

RICARDO FLORES CABRAL (nascido em 23-07-1968 - fl. 104) interpôs recurso de apelação, afirmando que conforme declarou em Juízo, seu intuito era se apoderar dos recursos dos clientes, de forma que a imputação de falsidade ideológica foi absorvida pelo estelionato, nos termos da Súmula nº 17 do STJ. Alega que conforme a própria sentença referiu, o patrimônio público não foi lesado e que na ausência de prejuízo a interesse ou bens da União a Justiça Federal é incompetente para apreciar o feito (fls. 272-276).
Com contra-razões, subiram os autos, tendo esta Corte, por maioria de votos, rejeitado a preliminar de incompetência federal (fl. 304).

É o relatório.

À revisão.
























Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2002.71.02.000713-0/RS
RELATOR
:
Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELANTE
:
RICARDO FLORES CABRAL
ADVOGADO
:
Sergio Miguel Achutti Blattes e outros
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO
:
ANDERSON SCALCON DOS REIS
ADVOGADO
:
Marlon Adriano Balbon Taborda e outro
























VOTO
























O réu Ricardo Flores Cabral foi condenado pela prática do delito descrito no artigo 299 do Código Penal, assim redigido:

Art. 299 . Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena: reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.

Alega, em suas razões recursais, que o seu intuito era apoderar-se dos recursos dos clientes. Sendo assim, a falsidade realizada ficaria absorvida pelo crime de estelionato, nos termos da Súmula nº 17 do STJ. A meu ver, porém, nos estritos termos em que formulada a denúncia, há óbice invencível à emendatio libelli . Ainda que a peça inaugural tenha expressado o resultado material do crime (prejuízo à Empresa Waldir Lopes-ME pela ausência de recolhimento de valores a título de FGTS), não descreve elementares do fato típico, próprias dos delitos de estelionato, como, por exemplo, o especial fim de agir, ou seja, a intenção, subjacente aos atos praticados pelos acusados, de obter lucro indevido em prejuízo alheio.
Por outro lado, segundo Júlio Fabrini Mirabete, "o crime de falsidade ideológica consuma-se com a omissão ou a inserção direta ou indireta da declaração falsa ou diversa da que devia constar. Trata-se de crime de natureza formal, que não exige o prejuízo efetivo, basta, pois a possibilidade de dano." (in Código Penal Interpretado, Editora Atlas, 4ª edição, p. 1946).
Nessas condições, tenho que, em face da inviabilidade da emendatio libelli e tendo a conduta do réu se subsumido ao tipo previsto no art. 299 do CP, não merece ser provida a apelação de Ricardo Flores Cabral.
O Ministério Público Federal, a seu turno, recorre pretendendo a reforma da sentença no tocante à aplicação da excludente de culpabilidade do réu Anderson.
A sentença, ao analisar a culpabilidade dos réus, assim fundamentou em relação à conduta de Anderson (fl. 246):

(...)
Da Culpabilidade do réu Anderson Scalcon dos Reis
(...) vislumbra-se que assiste ao réu uma causa legal de exclusão da culpabilidade, qual seja, a inexigibilidade, nas circunstâncias, de conduta diversa.
Analisando a prova dos autos, verifico que o réu Anderson agiu sob coação invencível de seu superior, obedecendo unicamente às ordens deste, qual seja, o co-réu Ricardo, que era o dono do escritório contábil onde se realizavam as fraudes. Conforme se depreende dos depoimentos testemunhais e do interrogatório de ambos, o denunciado Anderson não possuía poderes diretivos na empresa, sendo funcionário subordinado ao comando do proprietário da empresa na época, Ricardo Flores Cabral.
Embora tenha efetuado em algumas ocasiões as falsificações, o fez sem qualquer domínio finalístico do fato, em virtude de obediência e necessidade financeira, além da garantia de que tal situação seria corrigida, pois segundo o que se afirma nos autos, o réu Ricardo assegurava ao co-réu Anderson, à época da ocorrência do delito, que iria regularizar a situação financeira do escritório assim que possível e, conseqüentemente, pagaria as quantias recebidas indevidamente de seus clientes, inutilizando as guias falsificadas.
Ademais, especificamente no caso sub judice, deve-se levar em conta o fato de que Anderson possuía baixa remuneração, que por ocasiões lhe era paga com atraso, e possuía sob sua dependência três pessoas, a mãe, uma irmã e sua esposa, que passava por uma gestação. Ameaçando pela perda de seu emprego e renda, tendo pessoas sob sua responsabilidade, restam configurados motivos suficientes para exclusão da culpabilidade do réu, albergado sob a excludente de inelegibilidade de conduta diversa.
(...)

Sobre a matéria, convém transcrever a lição de Júlio Fabbrini Mirabete ( in Manual de Direito Penal, 20ª ed. vol. 1, São Paulo, Editora Atlas - 2003, pág. 208-9):

(...) A dirimente exige que a ordem não seja manifestamente ilegal , uma vez que, se flagrante a ilicitude do comando da terminação superior, o sujeito não deve agir. É possível ao subordinado a apreciação do caráter da ordem, inclusive quando for crime militar (art. 38, § 2º, do CPM). Assim, deve desobedecê-la se tem conhecimento da ilicitude do fato. Tem-se entendido que na dúvida, o agente deve abster-se de praticar o fato sob pena de responder pelo ilícito, mas o mais correto, diante da lei brasileira, é verificar, no caso concreto, se podia ou não desconhecer a ilegalidade, havendo culpabilidade na segunda hipótese. Como bem acentua Damásio, se há potencial consciência da ilicitude da ordem, o subordinado responde pelo delito . (...) Não se exclui a culpabilidade quando o agente pratica o crime sabendo ou podendo saber que se trata de ordem ilegal, mas, como a desobediência à ordem de autoridade superior normalmente acarreta conseqüências em desfavor do subordinado, a reprovabilidade da conduta é diminuída e a pena deverá ser atenuada. (...) Refere-se a lei apenas à subordinação hierárquica, que é de Direito Administrativo, sendo subordinados os funcionários de menor graduação em relação aos chefes, o soldado ao cabo ou sargento etc . Estão excluídas do dispositivo, evidentemente, as relações familiares (pai-filho), de emprego (patrão-empregado), religiosas (sacerdote-fiéis) etc. que não implicam subordinação hierárquica. (Grifou-se)

Essa Oitava Turma já teve oportunidade de se manifestar sobre a matéria, nos seguintes termos:

PENAL E PROCESSUAL. DESCAMINHO. MATERIALIDADE E AUTORIA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. INAPLICABILIDADE. PENA. CONTINUIDADE DELITIVA.
1. A materialidade e autoria restaram devidamente demonstradas, porquanto o acusado, de forma consciente, introduziu por mais de uma vez, em território nacional, para fins de comércio, mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas da documentação comprobatória de sua regular importação.
2. Incabível a aplicação da dirimente prevista no artigo 22 do Código Penal se a ordem é manifestamente ilegal , bem assim nos casos em que não há subordinação hierárquica dos detentores de cargo ou função pública (relação de direito administrativo).
3. Tendo em conta o número de delitos praticados (03) justifica-se o acréscimo decorrente do crime continuado (art. 71 do CP) no patamar de 1/5 (um quinto).
(ACR 2001.70.00.022619-7, Relator ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, j. em 15/12/2004, DJ 19/01/2005, p 450 )

DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. ART. 22 DO CP.
- Caso em que gerente de banco descumpre determinação judicial de bloqueio de saldo de terceiro, ao argumento de ordem telefônica de seu superior.
- Através do art. 22 do Código Penal, o legislador pátrio tratou a obediência à ordem de superior hierárquico com isenção de pena, instituindo, segundo a técnica adotada, uma causa de exclusão de culpabilidade, e não do dolo.
- No caso dos autos, inviável o reconhecimento da excludente de culpabilidade invocada, pois o acusado não trouxe prova de que agiu sob orientação superior e porque a ordem, supostamente dada por alguém do departamento jurídico da instituição financeira, nada tinha de legítima.
- Apelação improvida.
(ACR 1999.70.03.004205-5, Relator MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO, j. em 14/10/2002, DJ 23/10/2002, p. 860).

Com efeito, o réu Anderson confessou que "... somente cumpria as ordens do co-réu Ricardo, embora soubesse da ilegalidade daquele procedimento" (fl. 107). Tanto é assim que também afirmou que por vezes "... se negou a fazer as adulterações" (fl. 108) e que outros funcionários que trabalharam antes dele na empresa de lá haviam saído justamente por causa das adulterações da guias (fl. 107). A ordem, portanto, era manifestamente ilegal, tanto que os funcionários que a ela se subordinavam contra ela também se insurgiram, inclusive o próprio réu Anderson. Em depoimento, o office boy do escritório de contabilidade do réu Ricardo declarou (fl. 162) que "... veio a saber das autenticações falsa, quando Anderson estava fazendo uma delas junto à impressora; que... o advertiu de que aquilo não estaria correto" , mas que Anderson teria dito que "aquilo não daria nada" .
Não se trata, na verdade, de obediência hierárquica irresistível mas, sim, de certeza de impunidade. Anderson não se recusou a fazer as falsificações, não porque sabia de que tal conduta era criminosa, mas porque acreditava que nada lhe aconteceria se assim procedesse.
Nessas circunstância, não vejo como negar provimento ao apelo ministerial. Entendo, dessa forma, que comprovadas materialidade e autoria, como bem fundamentada a sentença, inexistindo causa excludente aplicável na espécie, merece reforma parcial, a fim de condenar o réu Anderson Scalcon dos Reis como incurso nas sanções do art. 299 do CP.
Passo, pois, à dosimetria da pena.
Relativamente às circunstâncias judiciais, tenho, a título de culpabilidade, que a conduta do réu apresentou um grau de censurabilidade comum à espécie. Não há nos autos nenhum elemento que possa tornar desfavorável a vetorial "antecedentes criminais". A personalidade, conduta social e as circunstâncias do crime não destoam do ordinário. Os motivos do crime também são comuns à espécie. As conseqüências do ilícito, por sua vez, não podem ser consideradas desfavoráveis, pois não restou demonstrado que as contribuições restaram inadimplidas, como bem afirmou a sentença (fl. 248). Não há se cogitar, outrossim, em comportamento da vítima.
Diante da falta de vetoriais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão.
No que concerne às atenuantes, há de se aludir que o réu confirmou a prática do delito. Não obstante a confissão espontânea, deixo de aplicar a atenuante prevista no art. 65, inc. II, d, do CP, em virtude da súmula nº 231/STJ.
Tendo o réu Anderson admitido que fez as adulterações nas guias "apenas algumas vezes" (fl. 108), entendo incidente a causas de aumento da continuidade delitiva (art. 71, CP), que fixo no mínimo legal de 1/6 (um sexto), em virtude da falta de comprovação de quantas vezes Anderson falsificou as guias. Inocorrentes causas especiais de diminuição da pena a serem aplicadas, fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.
A pena de multa deve guardar simetria com a pena corporal. Assim, fixo a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, e acresço um sexto pela continuidade delitiva, tornando-a definitiva em 11 dias-multa . Fixo o valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do último fato (setembro de 2001), considerando a situação econômica do réu (auxiliar de escritório, fl. 107).
Fixo o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, c do CP.
Anderson faz jus ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º do CP. Assim, nos termos do padrão adotado por esta Oitava Turma , substituo a pena corporal por duas restritivas de direito , consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade , à razão de uma hora diária, pelo tempo da condenação, nos termos do art. 46 do CP, e prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos, em favor da mesma entidade em que o apenado prestará serviço, a ser definido no juízo da execução.
Como fundamento das sanções restritivas impostas, transcrevo julgado desta 8ª Turma:

"(...) a prestação de serviços à comunidade é a forma de comprimento da pena mais humana e sem a retirada do condenado do convívio social e familiar, evitando-se o encarceramento. Além disso, é possível a 'flexibilidade na prestação dos serviços, podendo ser fixado um cronograma de trabalho variável, tudo para não prejudicar a jornada de labor do condenado' (in Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 3ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 230), propiciando, inclusive, a possibilidade de antecipação de seu cumprimento (art. 46, § 4º).
Por sua vez, a prestação pecuniária atinge plenamente o fim a que se destina, auxiliando na reparação do dano e prevenindo a reincidência, devendo ser considerado que é motivo comum para a prática dos delitos fiscais a obtenção de lucro em detrimento da Fazenda Pública." (ACR nº 2002.04.01.038718-0, Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz, julg. Em 01/06/2005).

Cumpre referir, por derradeiro, que houve equívoco ao ser considerado o aumento de pena pela continuidade delitiva na primeira fase da dosimetria, em relação ao réu Ricardo Flores Cabral (fl. 248). Sendo assim, promovo a correção a fim de fixar a pena-base em 1 (um) ano de reclusão, conforme estabeleceu a sentença.
A segunda fase da dosimetria, embora reconhecidas as atenuante genérica da reparação do dano e da confissão (art. 65, III, b e d do CP), deixa-se de considera-las, em virtude da pena não poder ultrapassar o mínimo legal nesta fase (Súmula 231/STJ).
Na terceira e última fase, então, aplicando-se a causa de aumento pela continuidade delitiva prevista na sentença, aumento a pena em um terço, ou seja, 4 (quatro) meses, em virtude do número de falsificações efetuadas (seis), tornando a pena definitiva em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.
Observo, entretanto, que o Ministério Público Federal, embora tenha recorrido da sentença, resignou-se com a dosimetria realizada para o réu Ricardo. Assim, inexistindo inconformidade por parte do agente ministerial e vedada que está a reforma para piorar a situação do réu no sistema penal pátrio, mantenho a pena corporal de Ricardo Flores Cabral em 1 (um) ano de reclusão.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da defesa e dar provimento ao apelo ministerial, nos termos da fundamentação.
























Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator