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16 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50229967020154047100 RS 5022996-70.2015.4.04.7100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5022996-70.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

EMBARGANTE: MICHELLE DORNELLES D'AGOSTINI (AUTOR)

ADVOGADO: CASSIANO ANDRADE DA MOTTA

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos contra acórdão desta Colenda Turma, que decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. JUSTIÇA ELEITORAL. DESVIO NÃO RECONHECIDO. DIFERENÇAS INDEVIDAS.

1. Não basta para a caracterização do desvio o mero exercício eventual de funções estranhas ao cargo, sendo necessário que o servidor demonstre que permanentemente exerceu funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização.

2. Hipótese na qual não há prova nos autos de que a autora tenha cumprido mandados de forma permanente. Logo, segundo o entendimento majoritário que se formou no TRF4, não se chegou à conclusão de que realmente houve desvio de função, sendo, portanto, indevida qualquer indenização.

A parte embargante alega a existência de omissão no acórdão, pois não enfrentou o conteúdo da certidão ZE160, nem da certidão do Juiz Eleitoral da 4ª ZE. Da mesma forma, alega não ter sido enfrentada a questão do desvio de função, não havendo manifestação quanto aos editais do concurso prestado pela embargante. Ainda, suscita a omissão em relação às atividades externas e ao serviço gratuito prestados pela parte.

É o relatório.

VOTO

Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Além das hipóteses que a legislação pretérita já previa e também aquelas há muito tempo admitidas pela jurisprudência, como exemplo do erro material, o novo Código de Processo Civil também autoriza a interposição de embargos de declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.

A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.

Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. Vale dizer, a rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º CPC/2015).

Estabelecidos os parâmetros, verifica-se a inexistência da omissão alegada. A partir da leitura do voto-condutor do acórdão embargado, vê-se que a matéria suscitada já foi examinada de forma clara e congruente, dentro dos limites da lide e do pedido inicial, não dando margem ao vício apontado.

Acerca das alegações da parte embargante, destaco o seguinte trecho do voto condutor:

Do mérito

A parte autora requer a condenação da União à indenização, em razão do desvio de função, na medida em que, embora ocupante do cargo de Técnico Judiciário junto ao TRE/RS estando atualmente lotada na 160ª Zona Eleitoral, na cidade de Porto Alegre/RS, foi designada a exercer as atividades de Oficial de Justiça ad hoc.

Com efeito, não pode a União se esquivar de remunerar o servidor pelo trabalho efetivamente prestado, ao argumento de que é desnecessário o cargo na Justiça Eleitoral e, por isso, não há criação por lei. A inexistência formal do cargo é uma escolha da administração pública cujo ônus, porém, não pode ser imputado ao servidor, se existe a necessidade do trabalho, ainda que não de forma ininterrupta.

Atento ao posicionamento dominante da Turma (como exemplo AC Nº 5008541-79.2015.4.04.7107/RS), firmo conclusão segundo a qual, em hipóteses como a dos autos, não basta para a caracterização do desvio o mero exercício eventual de funções estranhas ao cargo, sendo necessário que o servidor demonstre que permanentemente exerceu funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização.

Dados esses contornos, a sentença não merece reparos.

Segundo certidões trazidas aos autos (evento 36, INF7 e INF8), a demandante cumpriu apenas 44 mandados judiciais no período de 2011 a 2014. Ainda, sobreleva notar que a parte Autora não se desincumbiu de comprovar a habitualidade na realização das atividades descritas como sendo de Oficial de Justiça, tendo em vista que a quantidade de mandados cumpridos no longo período acima referido caracteriza uma atividade de cunho meramente eventual.

Assinalo que a informação juntada aos autos é oriunda da Justiça Eleitoral, decorrente de pesquisa no banco de dados daquela justiça especializada, gozando de presunção de legitimidade, a qual somente pode ser afastada mediante prova em contrário a cargo de quem alega.

No caso, oportuna e adequada a compreensão do magistrado a quo, merecendo transcrição de excerto da sentença, prolatada pelo Juiz Federal Gabriel Menna Barreto Von Gehlen, que bem decidiu a questão, nos seguintes termos:

'(...) No caso dos autos, a servidora foi designada para a função de Oficial de Justiça de maneira anômala, já que não é uma Analista Judiciário da área de execução de mandados.

A respeito, posiciona-se o TRF-4ª Região nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. JUSTIÇA ELEITORAL. ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO.O art. 206, § 2º, do Código Civil (prescrição bienal), é aplicável às relações de natureza civil e privada, e não àquelas que envolvem o pagamento de remuneração e proventos de servidores públicos, regradas pelo Direito Público. A Justiça Eleitoral não possui em seus quadros o cargo efetivo de Oficial de Justiça, o que enseja a nomeação de oficiais ad hoc, conforme a necessidade de serviço. O argumento de que não é necessária a criação por lei de cargos de oficial de Justiça, em virtude das reduzidas atividades externas no âmbito da Justiça Eleitoral, não afasta o dever da Administração de remunerar adequadamente o servidor pelo trabalho efetivamente prestado. O servidor que desempenha as funções de Oficial de Justiça, de maneira anômala, faz jus à Gratificação de Atividade Externa (GAE), em virtude do desvio funcional. (TRF4 5004734-39.2015.404.7111, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 13/06/2016)

Registro ainda o entendimento da Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, conforme voto proferido no julgamento da AC nº 5034275-53.2015.4.04.7100/RS, que transcrevo em parte:

'(...) Consigno, outrossim, que o fato de o autor perceber, desde 2013, Função Comissionada de Chefia de Cartório não afasta o seu direito à indenização por desvio funcional por atuar como Oficial de Justiça ad hoc, visto que as referidas funções são absolutamente dessemelhantes: as atividades do Chefe de Cartório são inerentes à rotina interna das secretarias e varas judiciais, enquanto que o Oficial de Justiça tem, obviamente, atribuições de rotina externa.

Por certo que são funções absolutamente distintas e, sem dúvida alguma, as tarefas de uma e outra atividade não se inserem nas atribuições do cargo de Técnico Judiciário - Área Administrativa, descritas na Lei nº 11.416/2006.'

Fundamentou-se no seguinte aresto:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA JUDICIÁRIO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC DA JUSTIÇA ELEITORAL. DESVIO RECONHECIDO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. 1. O autor tem direito à indenização em razão do desvio de função, na medida em que ocupante do cargo de Técnico Judiciário do TRE/RS, foi designado a exercer as atividades de Oficial de Justiça ad hoc, de 26/03/2012 a 15/04/2013, conforme documentos constantes dos autos. Súmula 378 do STJ. 2. Não pode a União se esquivar de remunerar o servidor pelo trabalho efetivamente prestado, sob a justificativa de que não é necessário o cargo e por isso não há criação por lei. A inexistência formal do cargo é uma escolha da administração pública cujo ônus, porém, não pode ser imputado ao servidor, se existe a necessidade do trabalho, ainda que não de forma ininterrupta. 3. É cômodo à Administração deixar de prover os seus quadros com os profissionais com remuneração, em tese, mais alta, e exigir daqueles que já se encontram em exercício o desempenho de atividades que não lhe competiam, como é o caso dos autos. 4. Tampouco afasta o direito do autor fato de perceber função gratificada (FC), pois não são excludentes e têm fundamentos absolutamente distintos. 5. Além disso, o servidor realmente exerceu a função de Oficial de Justiça, do contrário, não haveria motivos pra ter sido nomeado por portaria para essa função. Os documentos juntados são suficientes para comprovar a alegação do autor, os quais não foram questionados pela União. 6. Dado provimento ao recurso para condenar a União a indenizar o autor pelas diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5094163-84.2014.404.7100, 4ª TURMA, Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR MAIORIA, VENCIDA PARCIALMENTE A RELATORA, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/11/2015 - grifei)

Entretanto, há de se ressaltar a peculiaridade da hipótese dos autos.

Conforme constou nas informações prestadas pelo Juízo da 04ª Zona Eleitoral de Espumoso/RS, não foi encontrada portaria designando a autora para a função de Oficial de Justiça ad hoc. No entanto, foram identificados 11 (onze) mandados cumpridos, todos nas dependências do cartório (evento 36 - INF7).

Já na 160ª Zona Eleitoral, a autora cumpriu 33 (trinta e três) mandados como oficial de justiça ad hoc, conforme certidão do evento 36 - INF8, tendo sido expedidas as Portarias nºs 01/2013, 01/2014 e 01/2015 (evento 1 - PORT6 a POR8).

A autora alega estar exercendo a função de oficial de justiça desde 2011, no entanto, a quantidade de mandados executados demonstra a eventualidade da tarefa e, inexistindo habitualidade, resta afastado o desvio de função.

Colhe-se da jurisprudência o aresto infra, em respaldo a este entendimento:

ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. JUSTIÇA ELEITORAL. DESVIO NÃO RECONHECIDO. DIFERENÇAS INDEVIDAS.- Não basta para a caracterização do desvio o mero exercício eventual de funções estranhas ao cargo, sendo necessário que o servidor demonstre que permanentemente exerceu funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização.- Hipótese na qual há prova nos autos de que o autor cumpriu, entre os anos de 2009 e 2015, um total de 23 mandados, o que não basta, segundo o entendimento majoritário que se formou no TRF4, para se chegar à conclusão de que realmente houve desvio de função, sendo, portanto, indevida qualquer indenização. (TRF4 5004937-98.2015.404.7111, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 04/08/2016)

Vale transcrever ainda parte ...