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16 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50508313320154047100 RS 5050831-33.2015.4.04.7100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5050831-33.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: JUCELI VICENTE RIGHI VEDUIM (AUTOR)

ADVOGADO: Gabriel Lemos Weber

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária proposta por JUCELI VICENTE RIGHI VEDUIM em face da União, na qual requer provimento judicial que reconheça a ocorrência de desvio de função entre o cargo de Técnico Judiciário, Área Administrativa que ocupa junto a Justiça Eleitoral e o de Analista Judiciário - Área Judiciária - Especialidade Oficial de Justiça Avaliador Federal, com o pagamento de todas as diferenças remuneratórias daí decorrentes, inclusive a Gratificação de Atividade Externa - GAE, sob pena de locupletamento indevido da União.

Sentenciando, o juízo a quo assim decidiu:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários, os quais arbitro em 10% sobre o valor da ação, com base no art. 85, § 2º, I a IV, do CPC, atualizáveis pelo IPCA-e e juros de 0,5% por mês a contar do trânsito em julgado, cuja exigibilidade resta suspensa em face da gratuidade de justiça.

Isento de custas.

A parte autora interpôs apelação alegando que exerceu em desvio funcional as atribuições de Oficial de Justiça ad hoc razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais correspondentes entre o seu cargo e o efetivamente exercido, acrescidas da Gratificação de Atividade Externa. Aduz a habitualidade da atividade. Pugna pelo provimento do recurso, com a procedência dos pedidos.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Do mérito

A parte autora requer a condenação da União à indenização, em razão do desvio de função, na medida em que, embora ocupante do cargo de técnico judiciário junto ao TRE/RS, foi designada a exercer as atividades de Oficial de Justiça ad hoc.

Com efeito, não pode a União se esquivar de remunerar o servidor pelo trabalho efetivamente prestado, ao argumento de que é desnecessário o cargo na Justiça Eleitoral e, por isso, não há criação por lei. A inexistência formal do cargo é uma escolha da administração pública cujo ônus, porém, não pode ser imputado ao servidor, se existe a necessidade do trabalho, ainda que não de forma ininterrupta.

Atento ao posicionamento dominante da Turma (como exemplo AC Nº 5008541-79.2015.4.04.7107/RS), firmo conclusão segundo a qual, em hipóteses como a dos autos, não basta para a caracterização do desvio o mero exercício eventual de funções estranhas ao cargo, sendo necessário que o servidor demonstre que permanentemente exerceu funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização.

Dados esses contornos, a sentença não merece reparos.

Segundo informações trazidas aos autos (Evento 19, INF6 e INF7), o demandante cumpriu 65 (sessenta e cinco) mandados na 41ª Zona Eleitoral no período de 2011 a 2015. Ainda, sobreleva notar que a parte Autora não se desincumbiu de comprovar a habitualidade na realização das atividades descritas como sendo de Oficial de Justiça, tendo em vista que a quantidade de mandados cumpridos no longo período acima referido caracteriza uma atividade de cunho meramente eventual. Isso porque, no período em discussão há prova do cumprimento de apenas 65 diligência, o que representa uma média mensal de um mandado por mês.

Assinalo que a informação juntada aos autos é oriunda da Justiça Eleitoral, decorrente de pesquisa no banco de dados daquela justiça especializada, gozando de presunção de legitimidade, a qual somente pode ser afastada mediante prova em contrário a cargo de quem alega.

No caso, oportuna e adequada a compreensão do magistrado a quo, merecendo transcrição de excerto da sentença, que bem decidiu a questão, nos seguintes termos:

"Alega o autor que foi nomeado Oficial de Justiça ad hoc, passando a exercer atividades afetas ao cargo de"Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador"em evidente desvio de função.

A União Federal, por sua vez, se opõe ao pleito, sustentando que a parte autora desempenhou as funções inerentes a cargo para o qual foi aprovada, apenas exercendo atividades mais complexas em face de função de Chefia de Cartório, atribuição esta pela qual foi efetivamente remunerada.

A questão já foi analisada nesta Vara pela M.Mª. Juíza Federal Substituta Daniela Cristina de Oliveira Pertile. Assim, compartilhando do mesmo entendimento, transcrevo os fundamentos por ela adotados, como razão de decidir no presente feito.

"O art. 37, II, da Constituição Federal proíbe o ingresso no serviço público por outro meio que não o concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os casos previstos em lei.

Entretanto, quando a Administração Pública, embora irregularmente, permite que os servidores, investidos em cargo que exige determinado grau de escolaridade, sejam deslocados para outra função que demanda grau de escolaridade superior, há uma contraprestação de serviço que necessita ser remunerada.

Com efeito, não é lícito à Administração Pública preencher seus quadros funcionais com servidores admitidos em cargo que exige ensino médio ou fundamental e deslocá-los para cargo que exige ensino superior. Essa é uma forma indevida de economia, que afronta o princípio da moralidade administrativa.

Por essa razão, o servidor deslocado de função, embora não faça jus ao reenquadramento, por ser este vedado pela Constituição Federal, deve perceber os valores correspondentes às diferenças entre a remuneração dos cargos de investidura e de exercício de função. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue esse entendimento, tendo editado, inclusive, a Súmula 378, a qual apresenta o seguinte teor:

"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Admitido, assim, em tese, o direito de o servidor receber as diferenças remuneratórias entre os cargos na hipótese de laborar em desvio de função, é necessário examinar se, no caso concreto, ocorreu o alegado desvio.

Do exame dos autos, extrai-se que o autor, servidor público do TRE/RS, foi lotado no Cartório Eleitoral da 103ª Zona do Município de São José do Ouro, sendo que, no período de 02/05/2012 até 15/04/2013, exerceu a titularidade da Chefia do Cartório Eleitoral, percebendo a respectiva gratificação pelo desempenho do cargo.

A respeito da matéria posta nos autos, a jurisprudência é uníssona no sentido de que, percebendo o demandante gratificação, vinculada à natureza da função por ele exercida, descaracterizada está eventual alegação de desvio funcional. Cito os seguintes precedentes:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. CHEFE DE CARTÓRIO DO INTERIOR. ISONOMIA. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. PEDIDO IMPROCEDENTE. 1. Cabe ao Tribunal Superior Eleitoral, dentro da sua competência privativa, a criação de novas zonas eleitorais com o envio, ao Congresso Nacional, da proposta de criação de cargos, funções e os respectivos vencimentos. 2. A gratificação FC-1 foi instituída provisoriamente para remunerar os chefes de cartórios das novas zonas eleitorais, conforme Resolução 19.542, de 03.05.1996, com o remanejamento das funções comissionadas então existentes. 3. Não há que se falar em desvio de função, uma vez que o apelado foi remunerado provisoriamente de acordo com a gratificação estipulada para a respectiva função. 4. De igual forma, não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que a situação funcional do apelado era diferente da situação dos demais chefes de cartório, posto que aqueles exerciam funções criadas por lei, para o cargos respectivos, enquanto o apelado exerceu função provisória criada por Resolução do TSE, no período compreendido entre a criação da Zona Eleitoral e a criação dos cargos a serem providas no novo órgão da Justiça Eleitoral. 5. Apelação e remessa oficial a que se dá provimento para julgar improcedente o pedido. (TRF1; AC 200532000077364; Relator (a) DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO; Órgão julgador PRIMEIRA TURMA; Fonte e-DJF1 DATA:26/05/2009 PÁGINA:25) (grifou-se).

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL. SERVIDOR DO TRE. CRIAÇÃO DE ZONAS ELEITORAIS. RESOLUÇÃO Nº 19.542/96 DO TSE. DIFERENÇA DE VALORES. FUNÇÃO COMISSIONADA FC-8 E FC-1. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE CHEFE DE CARTÓRIO ELEITORAL. 1. Ação ajuizada por servidor público federal ocupante do cargo de Técnico Judiciário da Justiça Eleitoral, objetivando a condenação da União Federal ao pagamento da diferença entre os valores correspondentes à Função Comissionada FC-8 e aqueles referentes à Função Comissionada FC-1, relativos ao período em que exerceu as atribuições de Chefe de Cartório Eleitoral junto à 189ª Zona Eleitoral. 2. A 189ª Zona Eleitoral surgiu do desmembramento de algumas Zonas Eleitorais antigas que apresentavam excesso de eleitores, ocasionando certo descontrole na realização das eleições. 3. Conforme o art. 1º, da Resolução nº 19.542/96, do TSE, no período compreendido entre a criação de Zona Eleitoral e a criação dos respectivos cargos de direção e assessoramento superiores - DAS - por lei, é devida a gratificação mensal aos Chefes de Cartório, correspondente ao nível retributivo de função comissionada FC-1. 4. Impossível o reconhecimento do direito à diferença de valores em favor do Apelante, porquanto não havia previsão a respeito do cargo de Chefe de Cartório e, muito menos, da existência de vantagem pecuniária correspondente à FC-8, na época em que o Apelante exerceu as atribuições de Chefe de Cartório Eleitoral junto à 189ª Zona Eleitoral. 5. A Resolução nº 19.542/96, do TSE, apenas regulou de maneira transitória a matéria, diante da ausência de lei específica que atribuísse a FC-8 em favor daqueles que exerceram atribuições de Chefe de Cartório nas novas Zonas Eleitorais. 6. Não houve desvio de função, tampouco locupletamento indevido pelo Poder Público, uma vez que o Apelante recebeu determinada vantagem pecuniária em razão das novas atribuições que passou a ter no novo Cartório. 7. Não houve violação ao princípio da isonomia, eis que havia elemento de discrímen razoável para o tratamento da matéria, em especial diante da urgência na implementação da reestruturação das Zonas Eleitorais na década de noventa.8. Apelação conhecida e improvida. (TRF2; Processo APELAÇÃO CIVEL - 273978; Relator (a) Desembargador Federal RALDÊNIO BONIFACIO COSTA; Órgão julgador OITAVA TURMA ESPECIALIZADA; Fonte DJU - Data::16/03/2006 - Página::253) (grifou-se)

Ademais, conforme bem destacou a União Federal, não há o respectivo cargo de Oficial de Justiça Avaliador na Justiça Eleitoral, o que justifica a convocação de servidores para prestar auxílio, situação que, notadamente, tem caráter eventual e sazon...