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16 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50393308220154047100 RS 5039330-82.2015.4.04.7100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5039330-82.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: LEONARDO BERTA WAYNE (AUTOR)

ADVOGADO: Murilo Nunes da Conceição

ADVOGADO: CASSIANO ANDRADE DA MOTTA

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declarações opostos contra acórdão desta Colenda Turma, que decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. JUSTIÇA ELEITORAL. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. DESVIO NÃO RECONHECIDO. DIFERENÇAS INDEVIDAS. Não basta para a caracterização do desvio de função o mero exercício eventual de funções estranhas ao cargo, sendo necessário que o servidor demonstre que permanentemente exerceu funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização.

A União sustenta a ocorrência de omissão quanto à majoração dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

A parte autora, por sua vez, sustenta que a omissão está no fato de não ter sido analisada a questão acerca das atribuições específicas do cargo, tido como paradigma para fins de demonstração do desvio de função, com as atividades desempenhadas pelo embargante. Requer sejam sanados os vícios apontados, bem como pugna pelo prequestionamento das matérias abordadas.

É o relatório.

VOTO

Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Além das hipóteses que a legislação pretérita já previa e também aquelas há muito tempo admitidas pela jurisprudência, como exemplo do erro material, o novo Código de Processo Civil também autoriza a interposição de embargos declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.

A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes;contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.

Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. Vale dizer, a rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º CPC/2015).

Embargos de declaração da parte autora:

Estabelecidos os parâmetros, verifica-se a inexistência das omissões alegadas pela parte autora. A partir da leitura do voto-condutor do acórdão embargado, vê-se que as matérias suscitadas já foram examinadas de forma clara e congruente, dentro dos limites da lide e do pedido inicial, não dando margem ao vício apontado.

Destaco o seguinte trecho da decisão embargada cujos fundamentos afastam as alegações trazidas pela demandante de que haveria omissão:

A magistrada singular apreciou a controvérsia de forma percuciente, razão pela qual, evitando tautologia, transcrevo pertinente trecho:

(...)

A jurisprudência do STJ e do STF é remansosa no sentido de que o servidor faz jus à indenização se restar devidamente comprovado o exercício de atividade pertinente a cargo diverso ao ocupado.

Gize-se sobre o tema em exame, o disposto na Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes'.

In casu, o autor alega ter exercido, além das atividades próprias de seu cargo, tarefas afetas ao cargo de Analista Judiciário - especialidade de Oficial de Justiça Avaliador Federal, visto ter sido designado como oficial de Justiça ad hoc, conforme Portaria nº. 02/2011 da 49ª Zona Eleitoral, onde esteve lotado no período de 22/10/2008 a 22/01/2012 e Portarias nº 01/2012 e 01/2013, ambas da 4ª Zona Eleitoral, onde está lotado desde 08/03/2012 (PORT7, PORT8 e PORT9, Evento 1).

As atribuições relativas a tais cargos estão assim descritas no art. , inciso I, Lei nº. 11.416/2006, prevendo a lei o pagamento de gratificação aos ocupantes do segundo:

Art. 4o As atribuições dos cargos serão descritas em regulamento, observado o seguinte:

I - Carreira de Analista Judiciário: atividades de planejamento; organização; coordenação; supervisão técnica; assessoramento; estudo; pesquisa; elaboração de laudos, pareceres ou informações e execução de tarefas de elevado grau de complexidade;

§ 1o Os ocupantes do cargo de Analista Judiciário - área judiciária cujas atribuições estejam relacionadas com a execução de mandados e atos processuais de natureza externa, na forma estabelecida pela legislação processual civil, penal, trabalhista e demais leis especiais, serão enquadrados na especialidade de Oficial de Justiça Avaliador Federal.

Art. 16. Fica instituída a Gratificação de Atividade Externa - GAE, devida exclusivamente aos ocupantes do cargo de Analista Judiciário referidos no § 1o do art. 4o desta Lei.

§ 1o A gratificação de que trata este artigo corresponde a 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico do servidor.

Ainda, as atribuições referentes à função comissionada de Chefe de Cartório Eleitoral, exercida pelo demandante (OUT4, Evento 20), estão descritas na Resolução nº. 162/2006 do Tribunal Regional Eleitoral, nos seguintes termos:

Art. 1º. Ao Chefe do Cartório Eleitoral cabe planejar, coordenar, organizar, orientar, controlar e supervisionar as atividades judiciais, operacionais e administrativas de competência do Cartório, ouvido o Juiz Eleitoral. § 1º- Para fins desta resolução são consideradas atividades judiciais aquelas condizentes com o exercício da escrivania eleitoral.

Em um primeiro momento, cumpre notar que, contrariamente ao sustentado pela ré, o exercício dessa função comissionada pelo autor não justifica o desempenho de atividades relacionadas com a execução de mandados e outras diligências de natureza externa, porquanto ao chefe de Cartório são previstas atividades completamente diversas, próprias da rotina interna das Secretarias das Varas.

No entanto, ao que se pode extrair dos autos, apenas esporadicamente o autor exerceu atividades relacionadas à função de Oficial de Justiça. Veja-se que segundo a Resolução nº. 22.955/2008 do Tribunal Superior Eleitoral (RES10, Evento 20), a Justiça Eleitoral não possui em seus quadros o cargo efetivo de Oficial de Justiça face à eventualidade da atividade:

'A inexistência do cargo de Oficial de Justiça na Justiça Eleitoral explica-se no caráter eventual e sazonal da atividade no âmbito desta Justiça Especializada. Comparativamente a outros órgãos do Poder Judiciário da União, a quantidade de processos em trâmite nos Cartórios Eleitorais e Secretarias dos TRE's é substancialmente menor, além de não realizarem atividades de avaliação e leilões judiciais. Ademais, em regra, as comunicações são feitas por cartas, enviadas pelos correio, procedimento a que se deve dar prioridade, inclusive nos períodos eleitorais, onde há crescimento da demanda, que, ainda assim, não justifica a disponibilidade de um servidor apenas para atendê-la. Com relação ao requerimento da Fenajufe e da Fenajud, que pleiteiam a realização de estudo para criação do cargo de analista judiciário - especialidade execução de mandados no âmbito da Justiça Eleitoral, a SGP assim se pronunciou (fl. 177): [...] esta Assessoria, mais uma vez, se manifesta no sentido de que manter um servidor exclusivamente com essas atribuições, considerando a sazonalidade das atividades em comento, desta Justiça Especializada, seria desperdício de mão de obra e de recursos públicos, já que em períodos não eleitorais, não há quantidade razoável de serviço que justifique a permanência do servidor no Cartório Eleitoral'

Ademais, de acordo com os documentos apresentados pela União, há registro do cumprimento de apenas um mandado pelo autor no período em que esteve lotado na 49ª Zona Eleitoral e um mandado no período em que esteve lotado na 4ª Zona Eleitoral (INF7 e OUT8, Evento 20).

Registre-se, a propósito, a disparidade existente entre a média anual de mandados cumpridos pelos Oficiais de Justiças do TRF da 4 Região (OUT2, Evento 30) e a média anual de mandados cumpridos pelo autor.

Quanto às demais atividades que alega desempenhar - inspeções dos locais de votação, busca e entrega dos autos ao Ministério Público e ao Juiz, intimação de mesários faltosos, cumprimentos de atos em cartas precatórias, rogatórias e de ordem, dentre outras -, mencionadas na informação acostada à contestação e na audiência realizada nestes autos, igualmente não há como concluir que se dessem de forma habitual (INF7, Evento 20 e AUDIO2, Evento 61). Isso porque, além de não ter sido produzida prova documental nesse sentido, também não é possível extrair do depoimento colhido na audiência que as atividades referidas fossem frequentes no Cartório da 4ª Zona Eleitoral, onde a testemunha e o autor trabalham. Ao revés, a depoente referiu que não era frequente a realização de diligências externas em anos não eleitorais - aproximadamente uma vez por semestre apenas, por ela ou pelo autor. Disse, ainda, que, nos últimos cinco anos, apenas umas dez vezes (duas vezes por ano) teria cumprido diligências externas, aproximadamente, sendo esta também a média do demandante, já que se revezariam na realização de tais atividades. Ainda, aduziu, não ter considerado as convocações de mesários nessa estimativa, uma vez que não são, necessariamente, efetuadas pessoalmente.

Ora, consoante é cediço, o desvio de função é uma situação excepcional dentro do serviço público e requer, para fins de pagamento de diferenças salariais entre os cargos, que as respectivas tarefas sejam exercidas de modo permanente, o que não restou demonstrado no caso dos autos. Ao que se infere, o exercício de outras atividades ocorria apenas ocasionalmente, sem prejuízo das atribuições próprias do servidor.

A propósito da questão em apreço, valho-me, por pertinente, de trecho da fundamentação esposada pela Juíza Federal Paula Beck Bohn, em caso análogo ao presente: 'Segundo a jurisprudência acerca da matéria, o dever constitucional de eficiência não pode ser atendido sem um mínimo de flexibilidade nas atribuições dos servidores ante a impossibilidade de se prever abstratamente toda e qualquer atividade que possa vir a se mostrar eventualmente necessária na prática e a consequente impossibilidade de se criar um cargo específico para cada uma dessas atividades. Ou seja, no caso de um servidor que apenas eventualmente realize trabalho externo, sem ...