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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50553746820174040000 5055374-68.2017.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5055374-68.2017.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: F & I SIMOES COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO E EXTRACAO DE AREIA LTDA - EPP

ADVOGADO: Luis Flávio Marins

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em ação civil pública, nos seguintes termos:

I. RELATÓRIO:

Em 08 de agosto corrente, a UNIÃO FEDERAL ingressou com a presente ação civil pública em face da empresa F&I SIMOES COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO E EXTRACAO DE AREIA LTDA - EPP, pretendendo a condenação da demandada a indenizar a areia que teria sido lavrada ilegalmente, no montante correspondente a R$ 7.012.366,35. A União requereu, ademais, o bloqueio liminar de valores, com o emprego do Bacenjud, bem como o arresto de imóveis e de veículos, expedindo-se comunicado ao DETRAN, via sistema RENAJUD, e aos registros de imóveis da região.

Para tanto, em síntese, a demandante sustentou o que segue:

a) tratar-se-ia de situação de apossamento ilícito de patrimônio público por agente privado. Na área definida no processo minerário 826.199/2009, localizada no munícipio de Campo do Tenente/PR, sem deter qualquer tipo de autorização legal, a requerida teria lavrado ilegalmente grande quantidade de areia;

b) em 27 de setembro de 2016, ao chegarem ao local, técnicos do DNPM teriam constatado intensa movimentação de areia, bem como a existência de lavra de areia em pleno funcionamento com escavadeira hidráulica, pá carregadeira, duas dragas, entre outros equipamentos;

c) a equipe teria sido recepcionada pelos senhores Carlos Felipe Simões, Aurélio André Bonato e Cirineu Inácio da Silva, os quais teriam informado que a empresa demandada e a empresa Bonato & Nave Construções e Transportes Ltda. EPP teriam negociando o arrendamento da área, sendo que a extração estaria sendo realizada atualmente pela empresa Bonato & Nave em caráter terceirizado, sendo o material vendido pela empresa titular;

d) nesse contexto, teria sido lavrado auto de paralisação nº 14/2016, determinando o imediato encerramento das atividades. Mediante consulta ao próprio sistema de arrecadação, por meio dos sistemas de aos sistemas de satélite do Google Earth bem como ao Software Track Maker Pro, ter-se-ia concluído que a empresa teria extraído aproximados 200.353,324 m³ ou ainda 380.494,654 toneladas de areia;

e) a empresa requerida teria se apossado indevidamente de patrimônio da União, devendo, portanto, ressarcir o valor equivalente à quantidade de minério indevidamente lavrado.

Os autos vieram conclusos.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

2.1. Considerações gerais sobre provimentos de urgência:

Como sabido, a cláusula do devido processo envolve alguma aporia. Por um lado, o processo há de ser adequado: deve assegurar defesa, contraditório, ampla produção probatória. E isso consome tempo.

Todavia, o processo também deve ser eficiente, ele deve assegurar ao titular de um direito uma situação jurídica idêntica àquela que teria caso o devedor houvesse satisfeito sua obrigação na época e forma devidas.

A demora pode contribuir para um debate mais qualificado entre as partes; todavia, também leva ao grande risco de ineficácia da prestação jurisdicional, caso o demandante tenha realmente razão em seus argumentos.

Daí a relevância do prudente emprego da tutela de urgência, prevista nos arts. 300 e ss. do novo CPC. Desde que a narrativa do demandante seja verossímil, seus argumentos sejam fundados e a intervenção imediata do Poder Judiciário seja necessária - i.e., desde que haja fumus boni iuris e periculum in mora - a antecipação da tutela deverá ser deferida.

Sem dúvida, porém, que o tema exige cautela, eis que tampouco soa compatível com o devido processo a conversão da antecipação em um expediente rotineiro, o que violentaria a cláusula do art. , LIV e LV, CF. Ademais, o provimento de urgência não pode ser deferido quando ensejar prejuízos irreversíveis ao demandado (art. 300, § 3º, CPC).

Daí o relevo da lição de Araken de Assis, como segue:

'A tutela de urgência e a tutela de evidência gravitam em torno de dois princípios fundamentais: (a) o princípio da necessidade; e (b) o princípio da menor ingerência.

1.405.1. Princípio da necessidade - Segundo o art. 301, in fine, a par do arresto, sequestro, arrolamento de bens, e protesto contra a alienação de bens, o órgão judiciário poderá determinar qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Essa abertura aplica-se às medidas de urgência satisfativas (art. 303, caput): a composição do conflito entre os direitos fundamentais somente se mostrará legítima quando houver conflito real, hipótese em quase patenteia a necessidade de o juiz alterar o esquema ordinário de equilíbrio das partes perante o fator temporal do processo. A necessidade de o juiz conceder medida de urgência apura-se através da comparação dos interesses contrastantes dos litigantes. Dessa necessidade resulta a medida adequada à asseguração ou à satisfação antecipada em benefício do interesse mais provável de acolhimento em detrimento do interesse menos provável.

1.405.2. Princípio do menor gravame - O princípio do menor gravame ou da adequação é intrínseco à necessidade. É preciso que a medida de urgência seja congruente e proporcional aos seus fins, respectivamente a asseguração ou a realização antecipada do suposto direito do autor. Por esse motivo, a medida de urgência cautelar prefere à medida de urgência satisfativa, sempre que adequada para evitar o perigo de dano iminente e irreparável, e, na órbita das medidas de urgência satisfativas, o órgão judiciário se cingirá ao estritamente necessário para a mesma finalidade.'

ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. volume II. Tomo II. Parge Geral: institutos fundamentais. São Paulo: RT, 2015, p. 370-371.

Por outro lado, como sabido, o juízo não pode antecipar a eficácia meramente declaratória de uma cogitada sentença de procedência. Afinal de contas, a contingência é inerente aos provimentos liminares; de modo que a certeza apenas advém do trânsito em julgado (aliás, em muitos casos, sequer depois disso, dadas as recentes discussões sobre a relativização da res iudicata).

'É impossível a antecipação da eficácia meramente declaratória, ou mesmo conferir antecipadamente ao autor o bem certeza jurídica, o qual somente é capaz de lhe ser atribuído pela sentença declaratória. A cognição inerente ao juízo antecipatório é por sua natureza complemente inidônea para atribuir ao autor a declaração - ou a certeza jurídica por ele objetivada.'

(Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7. ed. SP: Malheiros. p. 55)

2.2. Considerações gerais sobre o arresto:

Vale a pena atentar para a lição de Sérgio Shimura, quando diz que 'O processo cautelar serve à realização prática de outro processo. Apesar do caráter instrumental, o processo cautelar é autônomo em relação ao principal, uma vez que seu objeto não reside na pretensão material, mas sim na necessidade de garantir a estabilidade ou preservação de uma situação. Tanto é autônomo que o pedido de ação cautelar pode ser procedente e, na principal, improcedente; e vice-versa. É o que se extrai do art. 810, CPC.' (SHIMURA, Sérgio. Arresto cautelar. 3. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 113).

Cuida-se de medida que, conquanto não enseje o adimplemento do pretenso credor, acaba por implicar a limitação dos direitos do atingido: 'É medida de urgência, porém não arbitrária, razão pela qual recomenda prudência, discernimento e equilíbrio, sob pena de abrir ensanchas ao abuso e à injustiça.' (SHIMURA, sérgio. Obra citada, p. 115).

Os seus requisitos vinham detalhados nos art. 813-814, CPC/1973:

Art. 813. O arresto tem lugar:

I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;

II - quando o devedor, que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;

III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial:

I - prova literal da dívida líquida e certa;

II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.

Referidos dispositivos não encontram paralelos no CPC/2015. De toda sorte, o arresto foi aludido expressamente no art. 301 do novo CPC, para além do arresto cabível em fase de execução (arts. 154, 828 etc., NCPC). Conquanto, em muitos casos, o Poder Judiciário possa invocar a cláusula do art. 297, CPC/15 (poder geral de cautela), disso não poderia derivar, em princípio, um esmaecimento dos requisitos impostos pela própria legislação, ao tratar das hipóteses em que o arresto é cabível.

Esse é um primeiro aspecto da questão.

Deve-se ter em conta, é fato, que o próprio CPC cuida da chamada hipoteca judiciária (art. 495, CPC/15), cujo deferimento depende, todavia, da prolação de sentença condenatória, mesmo que ainda não transitada em julgado.

Registro, de outro tanto, que o STJ tem reconhecido a validade das averbações junto à matrícula de imóveis, no curso do processo, destinadas a comunicar a terceiro a existência de demandas que podem atingir o patrimônio do requerido (algo semelhante a um arrolamento de bens).

EMEN: Direito processual civil. Protesto contra alienação de bens. Averbação no registro imobiliário.- O poder geral de cautela do juiz, disciplinado no art. 798 do CPC, é supedâneo para permitir a averbação, no registro de imóveis, do protesto de alienação de bens, e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, servindo, desse modo, como advertência a pretendentes à aquisição dos imóveis do possível devedor, resguardando, portanto, os interesses de eventuais adquirentes e do próprio credor. Precedente da Corte Especial. Recurso especial não conhecido. ..EMEN:

(RESP 200401455964, NANCY ANDRIGHI, STJ - TERCEIRA TURMA, DJ DATA:20/11/2006 PG:00302 RSTJ VOL.:00205 PG:00278 ..DTPB:.)

EMEN: AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BENS. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA. NULIDADE. AUSÊNCIA. AVERBAÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO. PODER GERAL DE CAUTELA. 1. A jurisprudência desta Corte há muito se encontra pacificada no sentido de que inexiste nulidade do julgamento se a fundamentação, embora concisa, for suficiente para a solução da demanda. 2. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação desta Corte no sentido de que a averbação do protesto contra alienação de bens está inserida no poder geral de cautela do juiz, insculpido no artigo 798 do Código de Processo Civil, que dá liberdade ao magistrado para determinar quaisquer medidas que julgar adequadas a fim de evitar lesão às partes envolvidas. 3. Agravos regimentais não providos. ..EMEN:

(AROMS 201100323194, RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:30/05/2014 ..DTPB:.)

Para bem apreciar tais temas, promovo uma análise tópica, com cognição precária, a respeito da tese alinhavada pela União na peça inicial.

2.3. Domínio dos bens minerais:

Como sabido, a exploração dos minérios, em solo brasileiro, passou por várias etapas (sistema regaliano, dominial, fundiário e regime de concessão). O sistema de regalias vigorou durante o período do Brasil-Colônia, supondo-se que a exploração seria uma regalia própria aos príncipes (Ordenações Manuelinas, p.ex.). Àquele tempo, o descobridor de jazida era agraciado com a chamada data mineral, uma espécie de propriedade privada, mas que podia ser revertida à Coroa, caso não fossem cumpridas certas obrigações.

Já o sistema dominial teve origem com a lei de 20 de outubro de 1823. A lei 374, de 24 de setembro de 1845 acabou por deixar expresso que os minérios pertenceriam mesmo ao Estado, diante da omissão da Constituição de 1824 (art. 179, XXII).

O sistema de acessão ou fundiário foi inspirado por uma lógica liberal, partindo da premissa de que o proprietário do solo seria também proprietário de todas as riquezas presentes no seu subsolo (art. 72, § 17 da Constituição de 1891). E isso acabava por condicionar a exploração do minério à prévia aquiescência do proprietário do solo.

Por fim, o sistema de concessão, atualmente em vigor, acabou sendo consolidado com a Constituição de 1934 (arts. 118 e 119), atribuindo ao Estado a propriedade dos recursos minerais. Sob essa Lei Fundamental foi publicado o Código de Minas (Decreto 24.642/1934), cujo art. 5º dispôs que as jazidas já conhecidas seriam do proprietário do solo, e aquelas descobertas sob a sua vigência seriam propriedade do Estado.

A exploração deveria ser promovida, então, mediante concessão estatal, sistema que foi mantido sob a Constituição de 1937, 1946 (art. 153), 1967 (art. 161) e pela atual. Com efeito, o art. 20 da Constituição/1988 dispõe que 'São bens da União: (...) IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo.'

Atente-se para o seguinte acórdão do STF, versando sobre a dualidade imobiliária:

'O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil - fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial. A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal.'

(RE 140.254-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-12-1995, Primeira Turma, DJ de 6-6-1997.)

Isso significa ser 'vedado ao proprietário do solo impedir o aproveitamento da jazida, que não lhe pertence, ressalvando, entretanto, seu domínio sobre a propriedade da superfície.' (FEIGELSON, Bruno. Curso de direito minerário. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 89).

2.4. Exploração dos recursos minerais:

Por outro lado, em princípio, na sua redação original, o art. 171, II, CF limitou

a exploração mineral brasileira às empresas cujo controle efetivo fosse exercido por pessoas residentes e domiciliadas em solo nacional. Já a EC 6/1995 suprimiu, da Constituição, o conceito de empresa brasileira de capital nacional.

Convém atentar para o art. 176 da Lei Maior:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o 'caput' deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

Ora, por força da opção constitucional (art. 173, CF/1988), 'em regra, a exploração mineral é função atribuída ao particular, que faz uso do bem da União por concessão por prazo determinado, satisfazendo os interesses nacionais. Por certo, essa dinâmica, relativamente nova no cenário brasileiro, enquadra-se perfeitamente na ideologia do Estado regulador.' (FEIGELSON, Bruno. Curso de direito minerário. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 52).

Sob a Constituição de 1946 foi publicado o decreto-lei n. 227, de 15 de março de 1967 (Código de Mineracao), recepcionado pela Constituição de 1988. Esse é o diploma em vigor sobre o tema.

O seu art. 4º veicula a definição de jazida e mina, como segue:

Art. 4º Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa.

Já o parágrafo único do art. 6º do CM dispõe que devem ser considerados como parte integrante da mina os edifícios, as construções, aparelhos e instrumentos destinados à mineração e ao beneficiamento do produto da lavra, desde que este seja realizado na área de concessão da mina; servidões indispensáveis para o exercício da lavra, animais e veículos empregados no serviço; materiais necessários para tanto etc.

O art. 84 do Código preconiza que 'A Jazida é bem imóvel, distinto do solo onde se encontra, não abrangendo a propriedade deste o minério ou a substância mineral útil que a constitui.' Com a redação veiculada pela lei 9.314/1996, o art. 85 do CM preceitua que 'O limite subterrâneo da jazida ou mina é o plano vertical coincidente com o perímetro definidor da área titulada, admitida, em caráter excepcional, a fixação de limites em profundidade por superfície horizontal.'

2.5. Propriedade dos minérios explorados regularmente:

No que toca à propriedade dos minérios, depois da atividade extrativista, convém atentar para a lição de Bruno Feigelson:

'Reforçamos em diversos momentos que os recursos minerais são de propriedade da União, muito embora sua exploração seja feita por particulares, mediante títulos outorgados pela Administração Pública.

Nesse ponto, portanto, passamos a tecer considerações sobre a natureza dos recursos minerais após a sua explotação. Conforme já referido, dúvidas não restam de que se enquadram na categoria privada, de forma que a eles se aplica o regime comum do Direito, salvo restrições impostas pelo Código de Mineracao, conforme previsão do seu art. 83.

Nesse passo, o Direito Minerário estabelece fenômeno interessante e não usual, mediante o qual determinado bem público é explorado por particular, transmutando-se o produto da exploração ao universo dos bens privados e, portanto, impondo radical transformação nas suas características.

Assim, a fonte pública do bem mineral não contamina a natureza jurídica privada do produto da lavra. nesse sentido, expomos o posicionamento de Maúricio Werkema e Leonardo Gandara:

'A União não confere propriedade de seus recursos minerais ao titular da concessão, mas este passa a ter um direito sobre o produto da lavra destes recursos minerais até que estes se esgotem ou até que haja eventual descumprimento de obrigações legais.

Fica claro, portanto, o conteúdo econômico da concessão de lavra, pois ao receber esta concessão, o particular fica investido da propriedade, ainda que potencial, do produto da lavra. Este direito possui valor econômico e deve ser incorporado ao patrimônio do particular.

(FEIGELSON, Bruno. Curso de direito minerário. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 92)

Acrescente-se também que, por força do sistema de concessão e também por conta do princípio da isonomia (art. , caput, CF), o Direito pátrio acolheu o postulado da prioridade. Ou seja, a outorga deve ser concedida ao candidato que tenha formulado o pedido com antecedência, se comparado com os demais, desde que tenha atendido a todos os requisitos para tanto.

Art. 11. Serão respeitados na aplicação dos regimes de Autorização, Licenciamento e Concessão: a) o direito de prioridade à obtenção da autorização de pesquisa ou de registro de licença, atribuído ao interessado cujo requerimento tenha por objeto área considerada livre, para a finalidade pretendida, à data da protocolização do pedido no Departamento Nacional da Produção Mineral (D.N.P.M), atendidos os demais requisitos cabíveis, estabelecidos neste Código; (...)

2.6. Regimes de aproveitamento mineral:

Desse modo, em primeiro exame, a válida exploração de recursos minerários depende, em solo brasileiro, de concessão de lavra.

Cabe ao DNPM, autarquia criada pela lei 8.876/1994 e decreto 1.324/1994 a promoção da outorga dos títulos minerários relativos à exploração e ao aproveitamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos referentes à execução da legislação minerária (art. 1º da lei 8876).

Em áreas livres, vigora, como regra, o princípio da prioridade. O título de exploração deve ser conferido, em princípio, àquele que tenha tomado a iniciativa de o requerer, com antecedência aos demais interessados.

A área pode ser considerada livre, desde que não esteja vinculada a uma autorização de pesquisa, registro de licença, concessão de lavra, manifesto de mina ou permissão de reconhecimento geológico e desde que não tenha sido alvo de pedido de autorização de pesquisa (com as ressalvas que o próprio art. 18, II c/ § 1º, CM, veicula). A lei também prevê casos em que, ao lado da regra da disponibilidade, os direitos de exploração minerária podem ser adquiridos mediante licitação (desde que se cuide de área desonerada, art. 32, CM).

A área é considerada desonerada quando ocorre, por exemplo, o indeferimento de requerimento de autorização de pesquisa (indeferimento de plano), quando se opera a renúncia à autorização anteriormente obtida (art. 22, II, DL 227/67), quando se opera a caducidade do direito de requerimento (ausência de exercício, dentro de um ano contado da aprovação do relatório final de pesquisa), desistência do pedido de registro de licença municipal (Art. 9º, § 1º, Portaria 266/2008, DNPM), renúncia, cancelamento ou anulação do registro de licença municipal (art. 27 da Portaria 266/2008, DNPM), indeferimento do requerimento da concessão de lavra (art. 41, § 4º, DL 227).

Reconhecida a desoneração da área - desde que decorridos os prazos de impugnação administrativa da decisão respectiva -, o DNPM deve deflagrar o procedimento de disponibilidade de área. De outro tanto, convém ter em conta que há distintos graus de autorização estatal envolvendo esse tema. Por um lado, há a autorização de pesquisa, definida no art. 14 do Código de Mineracao e que depende da prévia aprovação de um plano de pesquisa:

Art. 14 Entende-se por pesquisa mineral a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico.

§ 1º A pesquisa mineral compreende, entre outros, os seguintes trabalhos de campo e de laboratório: levantamentos geológicos pormenorizados da área a pesquisar, em escala conveniente, estudos dos afloramentos e suas correlações, levantamentos geofísicos e geoquímicos; aberturas de escavações visitáveis e execução de sondagens no corpo mineral; amostragens sistemáticas; análises físicas e químicas das amostras e dos testemunhos de sondagens; e ensaios de beneficiamento dos minérios ou das substâncias minerais úteis, para obtenção de concentrados de acordo com as especificações do mercado ou aproveitamento industrial.

§ 2º A definição da jazida resultará da coordenação, correlação e interpretação dos dados colhidos nos trabalhos executados, e conduzirá a uma medida das reservas e dos teores.

§ 3º A exeqüibilidade do aproveitamento econômico resultará da análise preliminar dos custos da produção, dos fretes e do mercado.

Como explica Feigelson, 'A pesquisa mineral só pode ser feita pelo minerador após outorgada a autorização de pesquisa, que tem por título uma via autêntica do alvará de pesquisa, publicado no DOU e transcrito no livro próprio do DNMP. O alvará de pesquisa contém a indicação das propriedades compreendidas na respectiva área, definida esta pela sua localização, limitação e extensão superficial em hectares.' (FEIGELSON, Bruno. Curso de direito minerário. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 131-132).

A obtenção do alvará de pesquisa impõe ao interessado um conjunto de obrigações, com destaque para a dever de iniciar os trabalhos no prazo de 60 dias, contados da sua publicação no DOU e não interromper o trabalho sem justificativa, pelos prazos definidos no Código de Mineracao (mais de 03 meses consecutivos ou 120 acumulados e não consecutivos). O titular do alvará de pesquisa deve recolher também a taxa anual por hectare - TAH e entregar o relatório final de pesquisa - RFP, dentre outras obrigações.

O interessado na concessão de lavra também deve apresentar um plano de aproveitamento econômico - PAE (art. 39, CM), documento que deve balizar futura exploração da área, caso deferida (salvo modificações propostas pelo minerador, caso aceitas pelo DNPM).

Convém ter em conta, de outro tanto, que a guia de utilização (GU) é 'o título que, excepcionalmente, permite, durante o prazo de validade do alvará de pesquisa - ou após o seu esgotamento e antes da outorga da concessão de lavra -, a explotação em área onerada.' (FEIGELSON, Bruno. Curso de direito minerário. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 152).

O tema é versado pelo art. 22, § 2º do Código de Mineracao:

Art. 22. A autorização de pesquisa será conferida nas seguintes condições, além das demais constantes deste Código

§ 2º. É admitida, em caráter excepcional, a extração de substâncias minerais em área titulada, antes da outorga da concessão de lavra, mediante prévia autorização do DNPM, observada a legislação ambiental pertinente.

A Portaria 144/2007 do DNPM listou as circunstâncias em que a aludida guia de utilização poderia ser conferida, com o intento de complementar a lei. De certo modo, por força do postulado da legalidade (art. , II, art. 37, caput e art. 84, IV, CF), referida indicação da portaria deve ser compreendida com uma finalidade meramente ilustrativa.

Aludida guia de utilização não pode durar mais do que a licença ambiental respectiva (exigida para a concessão da autorização de pesquisa) ou da própria autorização de pesquisa, o que vencer primeiro.

O art. 31 do CM dispõe que, uma vez aprovado o relatório de pesquisa, o interessado tem o prazo de até 01 anos para requerer, ao Ministro de Minas e Energia, a concessão da lavra (podendo negociar seu eventual direito à concessão, dentro desse prazo).

A concessão da outorga de lavra é tratada pelo art. 38 do Código de Mineracao, pelo art. 48 do Decreto 62.934/1968 (regulamento do Código de Mineracao) e também pelo art. 1º, parágrafo único, da Portaria n. 425/2005.

A concessão se dá mediante portaria do Ministro de Estado de Minas e Energia, publicada no DOU. O titular tem, então, o prazo de até 90 dias para requerer ao DNPM a posse da jazida, com pagamento dos emolumentos respectivos. Cabe ao DNPM autorizar a imissão na posse da área.

O art. 47 do Código de Mineracao detalha as obrigações do titular da concessão de lavra, merecendo destaques os seguintes: obrigação de iniciar os trabalhos previstos no plano de lavra, dentro de 06 meses, contados da publicação do decreto de concessão no DOU; lavrar a jazida de acordo com o plano previamente aprovado pelo DNPM; extrair apenas as substâncias autorizadas segundo plano de lavra; comunicar ao DNPM imediatamente qualquer outra substância não indicada no plano. O art. 20, § 1º, CF também determina que o titular da lavra pague a compensação financeira pela exploração de recursos minerais - CFEM. O concessionário também deve apresentar o relatório anual de lavra - RAL, conforme art. 47, XVI, do Código de Mineracao.

2.7. Breves considerações sobre a responsabilização civil:

Ademais, em primeiro exame, o tema da responsabilidade civil pode ser distribuído em dois grandes blocos: (a) a responsabilidade por condutas ilícitas (lato sensu); (b) responsabilidade por comportamentos lícitos. No primeiro caso - i.e., a responsabilização por condutas ilícitas - tem-se o que se costuma impropriamente chamar de responsabilidade subjetiva ou de responsabilidade fundada na culpa (responsabilidade civil aquiliana e a responsabilidade civil por violação do contrato).

Todo aquele que cause dano a terceiros, mediante violação de cláusula contratual ou violação da lei, tem o dever de indenizar.

Esse é o conteúdo dos arts. 186-187, Código civil.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Nesse âmbito, a responsabilização demanda os seguintes requisitos:

'A caracterização genérica do ato ilícito absoluto (ato ilícito stricto sensu), segundo a definição legal do art. 186, exige a conjugação de elementos objetivos e subjetivos:

I - os requisitos objetivos são - a) a conduta humana antijurídica; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre a conduta humana e o dano.

II - os requisitos subjetivos são - a) a imputabilidade e b) a culpa em sentido estrito (dolo ou culpa em sentido estrito).'

(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao código civil. Vol. III. Arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 31)

Já o art. 187, CC, trata da figura do abuso de direito. Ainda segundo a lição de Humberto Teodoro Jr., 'O titular de qualquer direito para conservar-se no campo da normalidade não basta legitimar sua conduta dentro das faculdades reconhecidas pelas normas legais em face de sua individual situação jurídica. Haverá de cuidar para que o uso das prerrogativas legais não se desvie para objetivos ilícitos e indesejáveis, dentro do contexto social. O abuso de direito acontecerá justamente por infringência desse dever e se dará sempre que o agente invocar uma faculdade prevista em lei, aparentemente de forma adequada, mas para alcançar objetivo ilegítimo ou não tolerado pelo consenso social.' (TEODORO JÚNIOR, Humberto. Obra citada, p. 113).

Por conseguinte, o art. 187, CC, impõe certos temperamentos à idéia de 'direito subjetivo', compreendido formalmente (i.e., como uma absoluta faculdade de agir, franqueada pela lei). Não basta apenas a adequação à norma legal, exigindo-se também certa proporcionalidade, um uso comedido e adequado das prerrogativas asseguradas pelo ordenamento jurídico.

Os requisitos para o reconhecimento do abuso de direito são: 'Partindo da definição legal do exercício abusivo de um direito como ato ilícito (art. 187), teremos os seguintes requisitos como necessários à sua configuração: a) conduta humana, b) exercício de um direito subjetivo, c) exercício desse direito de forma emulativa (ou, pelo menos, culposa), d) dano para outrem, e) ofensa aos bons costumes e à boa fé; ou f) prática em desacordo com o fim social ou econômico do direito subjetivo.' (TEODORO JÚNIOR, Humberto. Obra citada, p. 120-121).

Por outro lado, a responsabilidade por condutas lícitas corresponde, em síntese, à responsabilidade fundada no incremento do risco (p.ex., art. 14 da lei 6938 e também à responsabilidade objetiva estatal).

Ora, a responsabilidade pelo incremento do risco diz respeito àquelas atividades que - conquanto lícitas - ensejam um grau maior de contingências para a vida em comum. Nesse âmbito, portanto, busca-se simplesmente uma internalização das externalidades provocadas pela atividade econômica, a fim de que o poluidor arque com os resultados do seu extrativismo ou industrialização.

Essa responsabilização pelo risco está prevista, por exemplo, no art. 14, § 1º, lei 6.938/1981; no art. 927, parágrafo único, Código civil e - destaque-se - também art. 225, §§ 2º e 3º, Constituição/1988.

Vale a pena ter em conta, ademais, os arts. 884-887, CC:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

O dano material compreende o desfalque do patrimônio do ofendido, a ser traduzido em pecúnia. Ele pode ser reconduzido ao dano emergente (montante que a vítima efetivamente perdeu) e o lucro cessante (aquilo que ela deixou de lucrar).

Colho a lição de Humberto theodoro Júnior:

'O dano emergente é mais facilmente quantificável. Resume-se a uma avaliação do patrimônio lesado, antes e depois do ato ilícito. Já no caso de lucros cessantes, a situação é mais delicada, pois é preciso determinar que vantagens esperadas efetivamente o ilícito impediu a vítima de perceber. Não se pode levar o ressarcimento a cobrir expectativas remotas de lucros e vantagens que poderiam ou não acontecer, no futuro.

O lucro cessante tem de ser visto como lucro certo, em função do quadro afetado pelo ato ilícito. Deve corresponder a consequência imediata da paralisação de um negócio lucrativo que a vítima explorava, ou a frustração do rendimento que era razoavelmente esperado do bem lesado.

Para evitar pretensões quiméricas, o art. 403 do novo Código, na tradição do art. 1059 do Código anterior, determina que a reparação dos lucros cessantes só compreenda o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Com isso se impede a vítima do ato ilícito de afastar-se dos critérios objetivos e navegar nas águas do meramente hipotético ou imaginário.

A indenização terá de ser fixada à luz do bom senso e do razoável, sempre a partir de dados concretos e não de simples suposições. É por isso que o art. 403 completa o enunciado do art. 402, que fala em reparação para o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, acrescentando que os lucros indenizáveis são apenas os que cessaram por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação (i.e., do ato ilícito).

Em suma, nem o dano material, nem os lucros cessantes, podem ser deferidos sob condição de apuração futura em liquidação. A parte que pleiteia reparação tem de prová-los adequadamente, antes da condenação, mesmo que essa seja genérica.'

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao código civil. Vol. III. Arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 36-37.

Por sinal, a lei processual civil veda a prolação de sentenças condicionadas (art. 492, parágrafo único, CPC); ao mesmo tempo em que também veda ao demandante a formulação de pedidos genéricos, com as exceções verbalizadas no art. 324, CPC/15. Convém apenas destacar que a lei não vaticina a pretensão à percepção de lucros cessantes de caráter hipotético:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - CIVIL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - ACIDENTE SOFRIDO NO INTERIOR DE HOSPITAL PÚBLICO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE - INDENIZAÇÃO INDEVIDA. 1- A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação ou omissão e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, § 6º, da CF/88). 2 - Ante o conjunto probatório trazido aos autos, ausente, na hipótese, nexo de causalidade entre o acidente que provocou o ferimento na Autora e qualquer ato omissivo ou comissivo por parte da Administração. 3 - Não restando nos autos qualquer despesa ou ônus de origem material, deve ser afastada a indenização por dano material, pois, para ser indenizável, o dano deve ser certo, não sendo passíveis de indenização os danos hipotéticos. 4 - Ante a ausência do nexo de causalidade, incabível também a indenização por danos morais. 5 - Apelação improvida. Sentença confirmada.

(AC 200751010001080, Desembargador Federal WILSON JOSE WITZEL, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::24/03/2010 - Página::307/308.)

2.8. SITUAÇÃO VERTENTE - cognição precária:

Em primeiro e precário exame, diviso verossimilhança na alegação da União Federal, quando alega ter havido desfalque em seu patrimônio minerário. Segundo os documentos de evento-1 - ainda não submetidos à bilateralidade de audiência, é fato -, uma equipe de fiscalização do DNPM teria acorrido até a poligonal atribuída à F & I SIMOES COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO E EXTRACAO DE AREIA LTDA - EPP, de nº 826.199/2009, constatando que, sem deter qualquer tipo de autorização legal, a demandada teria lavrado ilegalmente grande quantidade de areia.

Emitiu-se, então, o Parecer nº 41/2016 (procadm5, p.50), sustentando que a demandada não possuía concessão de lavra ou guia de utilização válida para a extração de minérios. Por conta disso, teria sido promovida a paralização de atividades (auto n. 14/2016). O DNPM promoveu consulta ao Sistema de Arrecadação e estimou a extração irregular de 200.353,324 m³ ou ainda 380.494,654 toneladas de areia, o que coresponderia ao montante de R$ 7.012.366,35.

Diviso verossimilhança nos aludidos argumentos, diante das cópia dos autos apresentados com a inicial. Reporto-me, por ora, ao seguinte julgado:

EMENTA: CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL INDEVIDA. SAIBRO. USURPAÇÃO DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO.

1. Nos termos dos arts. 20, IX, e 176 da Constituição Federal, são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo, condicionada a pesquisa e lavra de tais recursos à autorização ou concessão do Poder Público, observado os requisitos previstos em lei. 2. A exploração de recursos minerais sem a correspondente autorização do Poder Público impõe ao particular o ressarcimento ao erário dos prejuízos a ele causados. 3. Comprovada a retirada indevida de saibro - bem da União, nos termos do art. 20, IX, da Constituição Federal - advém o dever de indenizar, nos termos dos arts. 884 e 927 do Código Civil. 4. Cabível o ressarcimento ao erário por exploração ilegal de recursos minerais, o que não se confunde com a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM. 5. Para mensurar o valor da tonelada do minério (saibro), o DNPM verificou o preço médio da venda praticado na região através do analisador do relatório anual de lavra, encontrando o valor de R$ 6,17 para a venda da tonelada do saibro. Com isso, tem-se que a parte ré se apropriou de 181.500 toneladas de minério da União, ao preço de R$ 6,17 a tonelada, devendo ser condenada a pagar a quantia de R$ 1.119.885,00 (um milhão, cento e dezenove mil, oitocentos e oitenta e cinco reais), que deverá ser acrescida de juros e correção monetária a partir do dano. 6. Honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação. 7. Apelação e remessa oficial providas.

(TRF4, APELREEX 5001542-48.2013.404.7215, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 27/02/2014)

Quanto ao perigo de dano, compartilho do entendimento de que a medida seria cabível, quanto ao bloqueio de ativos financeiros, diante do que vinha sendo decidido pelo eg. TRF4, a exemplo dos acórdãos proferidos no agravo de instrumento n. 5004689-04.2010.404.0000/PR e agravo de autos n. 5022158-87.2015.4.04.0000. Atente-se para o voto do Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz no agravo de instrumento nº 5011154-92.2011.4040000/SC):

'Deste modo, em se tratando de ações civis públicas, da natureza desta em questão, a medida acautelatória de indisponibilidade dos bens necessita da comprovação da 'fumaça do bom direito', mas com relação à demonstração do 'perigo da demora', está já decorre da própria natureza gravidade dos fatos, e da imprescindibilidade da medida cautelar.

Nesta linha de raciocínio, a medida se justifica em virtude da mera possibilidade da empresa agravada vir a alienar bens, bem como de tomar qualquer outra medida que tenha o condão de frustrar uma futura execução, levando assim ao perecimento do direito da União e do interesse social em ver o erário público devidamente ressarcido pelos prejuízos que veio lhe causar.

Até porque, a probabilidade da empresa agravada vir a dissipar seus bens, de modo a não reparar os danos causados, é enorme, haja vista já ter se esquivado anteriormente da devida autorização para a atividade, com intuito de enriquecer ilicitamente, às custas de um patrimônio que não lhe pertence.

Por outro lado, entende-se que casos como o presente, em que há lesão ao erário público e que, por conseguinte, ferem direitos de toda a coletividade, causando enorme prejuízo para todos, são muito similares aos atos de improbidade administrativa, no que tange à questão do imenso dano causado à sociedade.'

Registro, todavia, que, mais recentemente, o eg. TRF4 tem reformado decisões impondo o arresto initio litis, ao argumento de ser indispensável a demonstração de uma situação efetiva e concreeta de dilapidação de recursos ou alienação fraudulenta de bens, com esvaziamento de garantias patrimoniais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL IRREGULAR. RESSARCIMENTO DO DANO. INDISPONIBILIDADE DE BENS DA EMPRESA COMO GARANTIA DE EVENTUAL EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO. 1- Não restou comprovado qualquer demonstração de que o indiciado venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária a indisponibilidade de bens nos valores postulados pela União. 2- Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5050674-83.2016.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/03/2017, grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS MINERAIS. INDISPONIBILIDADE DE BENS E VALORES DA EMPRESA. APURAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE DE INDÍCIO DE ALIENAÇÃO OU DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO. REQUISITO PARA CONSTRIÇÃO. A extração irregular de recursos minerais pertencentes à União, ainda que configure atividade ilícita, não respalda, por si só, a indisponibilidade de bens e valores da empresa, cuja responsabilidade é apurada judicialmente. Para a decretação da medida constritiva, é imprescindível que haja indício de alienação ou dilapidação de seu patrimônio, com o intuito exclusivo de frustrar futura execução. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048258-45.2016.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/03/2017)

Reporto-me também ao voto condutor do agravo de instrumento n.º 5048258-45.2016.404.0000:

'(...) Por ocasião da análise do pedido de antecipação de tutela, foi prolatada a decisão nos seguintes termos:

Em que pesem ponderáveis os argumentos alinhavados pela recorrente, a decisão impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

A extração irregular de recursos minerais pertencentes à União, ainda que configure atividade ilícita, não respalda, por si só, a indisponibilidade de bens e valores da empresa, cuja responsabilidade é apurada judicialmente. Para a decretação da medida constritiva, é imprescindível que haja indício de alienação ou dilapidação de seu patrimônio, com o intuito exclusivo de frustrar futura execução.

In casu, a União não logrou demonstrar fato concreto que evidencie esse desiderato por parte da agravada ou mesmo a existência de risco de ela tornar-se insolvente, hipóteses que justificaria a implementação da medida constritiva.

A mera possibilidade, em tese, de que se desfaça de seu patrimônio, sem embasamento em dados empíricos, não respalda a ordem de bloqueio de bens e valores, que é providência de caráter excepcional, para cuja adoção é exigível a existência de indícios de que a empresa agiu ou está agindo, com o objetivo de inviabilizar a execução de eventual sentença condenatória contra ela proferida.

Não restando configurada tal hipótese, afigura-se excessiva a tutela pleiteada. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LAVRA IRREGULAR. INSDISPONIBILIDADE DE BENS. Para a decretação de indisponibilidade de bens e valores de empresa, cuja responsabilidade pela prática irregular de extração de minério é apurada judicialmente, imprescindível que haja indício de que esteja alienando ou dilapidando seu patrimônio, com o intuito exclusivo de frustrar futura execução. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5012133-49.2014.404.0000, 4ª Turma, Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/12/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL IRREGULAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS DA EMPRESA COMO GARANTIA DE EVENTUAL EXECUÇÃO. Inexiste, nos autos, qualquer demonstração de que o indiciado venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária a indisponibilidade de bens nos valores postulados pela União. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5019978-35.2014.404.0000, 4ª Turma, Rel. Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/11/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. Inexiste, nos autos, qualquer demonstração de que o indiciado venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária a indisponibilidade de bens nos valores postulados pela União. (TRF4, 4ª Turma, AI nº 5021124-82.2012.404.0000, Rel. Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, DE 08/03/2013)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. 1. Não havendo qualquer indício de que os réus estejam ocultando ou dilapidando o seu patrimônio, revela-se medida desproporcional, em juízo de cognição sumária, o imediato bloqueio dos bens dos réus, não bastando, para tanto, a mera alegação de necessidade de se acautelar o Juízo, para que futura execução não reste frustrada. 2. Ademais, a indisponibilidade de bens poderá ser decretada a qualquer momento, desde que o julgador se convença de sua real necessidade, de modo que não se vislumbra, neste momento, qualquer prejuízo à agravante. (TRF4, 3ª Turma, AI nº 5010373-36.2012.404.0000/PR, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, j. 05/09/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PATRIMÔNIO MINERAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. 1. A preservação do patrimônio mineral possui caráter transindividual comparável à conservação do meio ambiente, revestindo-se aquele da qualidade de bem de domínio público, de interesse de toda a coletividade. 2. Viável o processamento da causa, por meio da ação civil pública, pois o ressarcimento do dano causado a patrimônio público, além de buscar a sua efetiva recomposição, tem a finalidade de coibir a prática de lavra mineral clandestina. 3. A ordem de bloqueio de bens e valores possui caráter excepcional, impondo-se a demonstração de indícios de que a parte tenha praticado atos ou venha agindo no sentido de desfazer-se de seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória contra ela proferida. 4. Inexiste, nos autos, qualquer demonstração de que a parte ré venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária a indisponibilidade de bens nos valores postulados pela União. 5. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF4, 4ª Turma, AI nº 5004750-88.2012.404.0000/SC, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique, j. 05/06/2012)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INFRAÇÃO AMBIENTAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REPARAÇÃO DO DANO E BLOQUEIO DE BENS E VALORES. PERICULUM IN MORA. NÃO-COMPROVAÇÃO. 1. Para a concessão da antecipação da tutela, medida de cunho satisfativo, que constitui verdadeiro adiantamento da decisão final, devem restar demonstrados a verossimilhança do direito alegado e o perigo na demora, isto é, o fundado receio da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, caput e inc. I, do CPC). 2. Inexistindo indícios de que o agravado esteja dilapidando o seu patrimônio ou realizando operações empresariais irregulares para se furtar às conseqüências de uma eventual condenação, é desnecessária a medida de bloqueio de bens e valores. 3. Tendo em vista que a aferição da extensão dos danos, bem como das medidas cabíveis para a recuperação ambiental depende de dilação probatória, é inviável a determinação em sede de antecipação de tutela da imediata reparação. (TRF4, 4ª Turma, AI nº 5004875-56.2012.404.0000/PR, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, j. 22/05/2012)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. A antecipação da tutela perpassa pela conjunção de dois elementos, quais sejam: a relevância na fundamentação e o perigo de dano de difícil ou incerta reparação. No caso dos autos, o agravante não apontou qualquer fato concreto no sentido de que o agravante estivesse dilapidando o seu patrimônio. (TRF4, 4ª Turma, AI Nº 5017778-60.2011.404.0000, Rel. Des. Federal Vilson Darós, j. 14/02/2012)'.

Por conta do exposto, ressalvando entendimento em sentido distinto, indefiro, por ora, o pedido de liminar, dado que a UNIÃO não chegou a comprovar uma efetiva situação de perigo de dano, na espécie.

III. EM CONCLUSÃO:

3.1. INDEFIRO, por ora, o pedido de liminar. Ressalvo nova análise do tema, no curso do feito, na forma do art. 296, CPC e art. 19, LACP. INTIME-SE a UNIÃO FEDERAL a respeito;

3.2. CITE-SE a demandada para, querendo, apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da citação. Deixo de designar audiência de conciliação, eis que isso tem se revelado infrutífero, em casos como o presente;

3.3. Caso decorra in albis o prazo para resposta, VOLTEM-ME conclusos para deliberação.

3.4. Apresentada a contestação, INTIME-SE a União Federal para réplica em 30 dias úteis - arts. 351 e 183, CPC. Nesse caso, INTIMEM-SE as partes, oportunamente, para que especifique, de modo justificado, os meios probatórios necessários e pertinentes à solução da causa. Prazo de 05 dias úteis para a requerida e 10 dias úteis para a União (art 183, CPC), contados da intimação;

3.5. Oportunamente, VOLTEM-ME conclusos para saneamento, na forma do art. 357, CPC. (grifos do original)

Em suas razões, a União alegou que: (a) a ré lavrou e comercializou areia na área especificada no processo minerário n.º 826.199/2009, sem autorização; (b) técnicos do Departamento Nacional de Produção Mineral realizaram fiscalização na área vinculada ao processo e, ao chegar ao local, a equipe deparou-se com atividades de lavra em pleno funcionamento, com escavações de grande porte, além de diversas pilhas de areia já extraída das cavas, cuja quantidade era incompatível com a justificativa de executar pesquisas; (c) em que pese a irreversibilidade da situação fática, o valor equivalente à quantidade de substância mineral ilegalmente subtraída deve ser ressarcido, porquanto ocorreu usurpação do patrimônio que pertence à sociedade; (d) o simples fato de a empresa ter ilicitamente incorporado bem alheio já caracteriza enriquecimento sem causa, independente de ter ou não arrecadado valores com eventual comercialização, e (e) por se tratar de direito público, a mera verossimilhança dos fatos justifica a medida acautelatória para resguardar o direito da União de futura execução, sendo desnecessária a prova do periculum in mora. Nesses termos, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para determinar a decretação da indisponibilidade de bens, a fim de impedir que a dilapidação patrimonial frustre o ressarcimento pleiteado, e, ao final, o seu provimento.

No evento 2 (DEC1), foi indeferido o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 11 (CONTRAZ1).

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso (evento 15).

É o relatório.

VOTO

Por ocasião da análise do pedido de efeito suspensivo, foi prolatada decisão nos seguintes termos:

Não obstante a existência de precedentes em sentido contrário, a 4ª Turma desta Corte firmou o entendimento no sentido de que a extração irregular de recursos minerais pertencentes à União, ainda que configure atividade ilícita (e imponha ao infrator o dever de ressarcir o prejuízo causado injustamente, sob pena de enriquecimento sem causa), não respalda, por si só, a indisponibilidade de bens e valores da empresa, sendo imprescindível que haja indício de alienação ou dilapidação de seu patrimônio, com o intuito exclusivo de frustrar futura execução. A concessão de medida acautelatória para resguardar o direito da União de futura execução pressupõe, além da probabilidade do direito, o perigo de dano, que deve ser concreto, atual e grave.

Nessa linha:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL IRREGULAR. RESSARCIMENTO DO DANO. INDISPONIBILIDADE DE BENS DA EMPRESA COMO GARANTIA DE EVENTUAL EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO. 1- Não restou comprovado qualquer demonstração de que o indiciado venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária a indisponibilidade de bens nos valores postulados pela União. 2- Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5050674-83.2016.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/03/2017 - grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS MINERAIS. INDISPONIBILIDADE DE BENS E VALORES DA EMPRESA. APURAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE DE INDÍCIO DE ALIENAÇÃO OU DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO. REQUISITO PARA CONSTRIÇÃO. A extração irregular de recursos minerais pertencentes à União, ainda que configure atividade ilícita, não respalda, por si só, a indisponibilidade de bens e valores da empresa, cuja responsabilidade é apurada judicialmente. Para a decretação da medida constritiva, é imprescindível que haja indício de alienação ou dilapidação de seu patrimônio, com o intuito exclusivo de frustrar futura execução. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048258-45.2016.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/03/2017 - grifei)

Para evitar tautologia, transcrevo os fundamentos elencados no voto condutor do agravo de instrumento n.º 5048258-45.2016.404.0000, acima citado:

Por ocasião da análise do pedido de antecipação de tutela, foi prolatada a decisão nos seguintes termos:

Em que pesem ponderáveis os argumentos alinhavados pela recorrente, a decisão impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

A extração irregular de recursos minerais pertencentes à União, ainda que configure atividade ilícita, não respalda, por si só, a indisponibilidade de bens e valores da empresa, cuja responsabilidade é apurada judicialmente. Para a decretação da medida constritiva, é imprescindível que haja indício de alienação ou dilapidação de seu patrimônio, com o intuito exclusivo de frustrar futura execução.

In casu, a União não logrou demonstrar fato concreto que evidencie esse desiderato por parte da agravada ou mesmo a existência de risco de ela tornar-se insolvente, hipóteses que justificaria a implementação da medida constritiva.

A mera possibilidade, em tese, de que se desfaça de seu patrimônio, sem embasamento em dados empíricos, não respalda a ordem de bloqueio de bens e valores, que é providência de caráter excepcional, para cuja adoção é exigível a existência de indícios de que a empresa agiu ou está agindo, com o objetivo de inviabilizar a execução de eventual sentença condenatória contra ela proferida.

Não restando configurada tal hipótese, afigura-se excessiva a tutela pleiteada.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LAVRA IRREGULAR. INSDISPONIBILIDADE DE BENS. Para a decretação de indisponibilidade de bens e valores de empresa, cuja responsabilidade pela prática irregular de extração de minério é apurada judicialmente, imprescindível que haja indício de que esteja alienando ou dilapidando seu patrimônio, com o intuito exclusivo de frustrar futura execução. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5012133-49.2014.404.0000, 4ª Turma, Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/12/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL IRREGULAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS DA EMPRESA COMO GARANTIA DE EVENTUAL EXECUÇÃO. Inexiste, nos autos, qualquer demonstração de que o indiciado venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária a indisponibilidade de bens nos valores postulados pela União. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5019978-35.2014.404.0000, 4ª Turma, Rel. Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/11/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. Inexiste, nos autos, qualquer demonstração de que o indiciado venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária a indisponibilidade de bens nos valores postulados pela União. (TRF4, 4ª Turma, AI nº 5021124-82.2012.404.0000, Rel. Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, DE 08/03/2013)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS.

1. Não havendo qualquer indício de que os réus estejam ocultando ou dilapidando o seu patrimônio, revela-se medida desproporcional, em juízo de cognição sumária, o imediato bloqueio dos bens dos réus, não bastando, para tanto, a mera alegação de necessidade de se acautelar o Juízo, para que futura execução não reste frustrada.

2. Ademais, a indisponibilidade de bens poderá ser decretada a qualquer momento, desde que o julgador se convença de sua real necessidade, de modo que não se vislumbra, neste momento, qualquer prejuízo à agravante.

(TRF4, 3ª Turma, AI nº 5010373-36.2012.404.0000/PR, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, j. 05/09/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PATRIMÔNIO MINERAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS.

1. A preservação do patrimônio mineral possui caráter transindividual comparável à conservação do meio ambiente, revestindo-se aquele da qualidade de bem de domínio público, de interesse de toda a coletividade.

2. Viável o processamento da causa, por meio da ação civil pública, pois o ressarcimento do dano causado a patrimônio público, além de buscar a sua efetiva recomposição, tem a finalidade de coibir a prática de lavra mineral clandestina.

3. A ordem de bloqueio de bens e valores possui caráter excepcional, impondo-se a demonstração de indícios de que a parte tenha praticado atos ou venha agindo no sentido de desfazer-se de seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória contra ela proferida.

4. Inexiste, nos autos, qualquer demonstração de que a parte ré venha praticando atos no sentido de se desfazer do seu patrimônio, com o objetivo de frustrar futura execução de eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, tornando desnecessária a indisponibilidade de bens nos valores postulados pela União.

5. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF4, 4ª Turma, AI nº 5004750-88.2012.404.0000/SC, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique, j. 05/06/2012)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INFRAÇÃO AMBIENTAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REPARAÇÃO DO DANO E BLOQUEIO DE BENS E VALORES. PERICULUM IN MORA. NÃO-COMPROVAÇÃO.

1. Para a concessão da antecipação da tutela, medida de cunho satisfativo, que constitui verdadeiro adiantamento da decisão final, devem restar demonstrados a verossimilhança do direito alegado e o perigo na demora, isto é, o fundado receio da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, caput e inc. I, do CPC).

2. Inexistindo indícios de que o agravado esteja dilapidando o seu patrimônio ou realizando operações empresariais irregulares para se furtar às conseqüências de uma eventual condenação, é desnecessária a medida de bloqueio de bens e valores.

3. Tendo em vista que a aferição da extensão dos danos, bem como das medidas cabíveis para a recuperação ambiental depende de dilação probatória, é inviável a determinação em sede de antecipação de tutela da imediata reparação.

(TRF4, 4ª Turma, AI nº 5004875-56.2012.404.0000/PR, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, j. 22/05/2012)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. A antecipação da tutela perpassa pela conjunção de dois elementos, quais sejam: a relevância na fundamentação e o perigo de dano de difícil ou incerta reparação. No caso dos autos, o agravante não apontou qualquer fato concreto no sentido de que o agravante estivesse dilapidando o seu patrimônio.

(TRF4, 4ª Turma, AI Nº 5017778-60.2011.404.0000, Rel. Des. Federal Vilson Darós, j. 14/02/2012)

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal.

Intimem-se, sendo a agravada para contrarrazões.

Estando o decisum em consonância com a jurisprudência e as circunstâncias do caso concreto, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado, que mantenho integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento. (grifei)

No caso concreto, não restou demonstrada a existência de risco iminente de frustração de futura execução, em virtude da prática de atos concretos nesse sentido pela agravante. Ao contrário, ao discorrer sobre os requisitos legais para decretação de indisponibilidade de bens na inicial, a União limitou-se a afirmar, de forma absolutamente genérica, que a providência se justifica na medida em que a ré pode vir a alienar bens e frustrar uma futura execução, ou seja, fundamentou o pleito liminar em um periculum in mora hipotético, sem lastro em circunstâncias fáticas concretas.

Nem se argumente que o pleito cautelar (indisponibilidade de bens), tal como deduzido, encontra assento legal no art. 12 da Lei n.º 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública)- 'Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo'. À toda evidência, repita-se, a concessão de liminar pressupõe a coexistência de dois requisitos: (i) a probabilidade da existência do direito ameaçado e (ii) o perigo concreto de frustração da tutela ressarcitória, e, esse último, não está configurado na espécie.

Diante desse contexto, é razoável que se oportunize à agravada o devido processo legal, antes da decretação de qualquer medida de indisponibilidade de bens.

Ressalve-se, contudo, a possibilidade de a constrição judicial de bens vir a ser decretada no futuro, em face da comprovação de fatos que sinalizem a ocorrência de dilapidação patrimonial.

Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Intimem-se, sendo a agravada para apresentar contrarrazões.

Estando o decisum em consonância com a jurisprudência e as circunstâncias do caso concreto, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado, que mantenho integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.


Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000394497v2 e do código CRC 57bad7c4.

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Documento:40000394498
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5055374-68.2017.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: F & I SIMOES COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO E EXTRACAO DE AREIA LTDA - EPP

ADVOGADO: Luis Flávio Marins

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

agravo de instrumento. administrativo. extração irregular de recursos minerais. atividade ilícita. indisponibilidade de bens e valores da empresa. probabilidade do direito. perigo de dano. necessidade.

1. A extração irregular de recursos minerais pertencentes à União, ainda que configure atividade ilícita (e imponha ao infrator o dever de ressarcir o prejuízo causado injustamente, sob pena de enriquecimento sem causa), não respalda, por si só, a indisponibilidade de bens e valores da empresa, sendo imprescindível que haja indício de alienação ou dilapidação de seu patrimônio, com o intuito exclusivo de frustrar futura execução. 2. A concessão de medida acautelatória para resguardar o direito da União de futura execução pressupõe, além da probabilidade do direito, o perigo de dano, que deve ser concreto, atual e grave.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de março de 2018.


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