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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50148997220154047200 SC 5014899-72.2015.4.04.7200 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014899-72.2015.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI (RÉU)

APELANTE: DIAGMED DIAGNOSTICOS MEDICOS S/S LTDA - ME (RÉU)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO PALOCCI DE LIMA RODRIGUES

APELADO: DIAGMED EXAMES DIAGNOSTICOS MEDICOS POR IMAGENS LTDA - EPP (AUTOR)

ADVOGADO: Fernando Müller

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelas demandadas contra acórdão desta e. Turma cuja ementa restou assim assinalada:

PROCESSO CIVIL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. REJEIÇÃO. ADMINISTRATIVO. PROPRIEDADE INTELECTUAL. PROPRIEDADE DE MARCA. REGISTRO. DIREITO DE PRECEDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. INPI. POSIÇÃO PROCESSUAL. RESISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
1. A declaração de nulidade demanda a existência de efetivo prejuízo a ser demonstrado, em regra, pela parte que o arguir, hipótese que no caso dos autos não restou caracterizada uma vez que, a despeito de ter sido consignado pedido de produção de prova, a matéria debatida não demandava dilação probatória, sendo suficientes as provas até então trazidas pelas partes, inexistindo, ainda, justificativa para a instrução probatória em virtude dos pontos suscitados na contestação. Precedentes.
2. O direito de registro da propriedade de marca, nos termos do art. 129, da Lei 9.279/96, é adquirido a partir do registro validamente expedido, o qual, sob pena de nulidade (art. 165), deverá ter sido concedido em observância aos demais preceitos daquele diploma legal, especialmente quanto às vedações delineadas no seu art. 124.
3. O direito de precedência, previsto no § 1º do art. 129 da LPI, não se limita ao primeiro registro, sendo possível sua utilização por aquele que, de boa-fé, comprovar a efetiva utilização da marca há pelo menos seis meses da data da prioridade ou do depósito do pedido.
4. Hipótese em que a parte autora comprovou que se valia da marca tanto em seu nome empresarial como na oferta de seus serviços há longa data, envidando recursos e esforços no sentido de atribuir, em face dela, valores a fim de incutir no mercado a confiança de sua atividade comercial junto à sociedade.
5. O INPI, inobstante o que dispõe o art. 175 da LPI, poderá ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência quando der causa ao ajuizamento da ação, o que se caracterizou no caso presente pela concessão indevida do registro e pela defesa do ato em juízo, inobstante ter ciência da atividade da requerente em virtude de anterior pedido de registro por ela apresentado.
(TRF4, AC 5014899-72.2015.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 13/12/2017)

O INPI alegou haver omissão no decisum, uma vez que não foi analisada a arguição de sua ilegitimidade em vista do que dispõe o art. 175 da LPI; assim como o argumento quanto à presunção de veracidade de seus atos, o que demandaria a satisfação do ônus da prova pela parte adversa; tampouco observada a corretação aplicação do art. 124 da LPI, incisos V, XIX e XXIII e, por fim, a inexistência de provas documentais da constituição das empresas a fim de demonstrar o uso do nome empresarial pela autora. Pugnou, ainda, pelo prequestionamento da matéria, para fins de interposição recursal.

De igual forma, a demandada DIAGMED DIAGNOSTICOS MEDICOS S/S LTDA - ME alegou existir contradição e omissão no julgado, suscitnado quanto ao primeiro vício que a demandante nunca foi titular dos direitos marcários e por essa razão jamais poderia obter o benefício do direito de precedência, e, quanto ao segundo, que não foi observado o fato de que os atos do INPI gozam de presunção de veracidade. Ainda, requereu o prequestionamento dos dispositivos legais referidos.

É o relatório.

Decido.

VOTO

Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão com o objetivo de suprimir omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito.

Do exame dos autos, não verifico quaisquer das hipóteses ensejadoras dos embargos declaratórios, na medida em que a decisão foi devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos.

Cabe atentar que as matérias impugnadas, para as quais os embargantes buscam a reapreciação de seus fundamentos, foram expressamente enfrentadas na decisão proferida cujo teor ora se transcreve:

Mérito

A lide reside na análise do direito reclamado pela autora ao registro da propriedade da marca DIAGMED, uma vez que a demandante defende ser nulo o registro concedido à ré porque em desacordo às regras da Lei 9.279/96, especialmente no tocante ao direito de precedência insculpido em seu art. 129, § 1º, in verbis:

Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

§ 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.

(...)

A Lei 9.279/96 (LPI), que regulamenta direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, foi elaborada já sob os valores introduzidos pela Constituição Federal de 1988, revogando o contido na legislação de regência que vigia desde 1971 (Lei 5.772/71).

No ponto atinente ao direito de precedência, torna-se importante salientar que, não obstante houvesse previsão do mesmo nos Códigos de 1945 (art. 96 do Decreto-lei n. 7.903/45), de 1967 (art. 82 do Decreto-lei n. 254/67) e de 1969 (art. 104 do Decreto-lei n. 1.005/69), o Código de 1971, que vigorou por mais de duas décadas, não manteve a previsão daquele, suprimindo-o, "o que acabou por incentivar uma verdadeira indústria de depósitos, cujos interessados não tinham direito à marca pretendida, trazendo para o Brasil uma imagem negativa como um país que não assegurava uma proteção adequada à propriedade industrial, já que a norma inscrita no art. 123 da revogada Lei n. 5.772/71 não se mostrou eficaz na repressão à concorrência desleal”1.

Com efeito, especialmente diante das características próprias da sociedade atual, em que a marca, dada a volatilidade e rapidez com que as informações de toda sorte são divulgadas e assimiladas pela população e pelo mercado econômico, situa-se numa posição de exposição peculiar, a proteção à mesma, no que tange a sua propriedade e a inibição de registros que possam refletir em prejuízo a aquele que a utiliza, revela-se imprescindível. Essa proteção há de ser conferida consoante os valores presentes no ordenamento jurídico, sobretudo a prevalência da boa-fé, o que, inclusive, deve ser observado no âmbito da propriedade intelectual.

De fato, a marca apresenta-se sob um duplo viés, pois permite que o seu titular valha-se da mesma para ser identificado no mercado, incutindo nela os valores próprios do produto ou do serviço que oferta, assim como para que o consumidor, em virtude disso, identifique naquela marca a segurança ou a satisfação na aquisição do que a ela estiver atrelado. Justamente por tal característica, o registro da propriedade da marca confere ao titular de seu uso as proteções necessárias para que não haja mácula ao objeto por ela referido. Nas palavras de Gabriel Di Blasi:

Generalizando, marca é um sinal que permite distinguir produtos industriais, artigos comerciais e serviços profissionais de outros do mesmo gênero, de mesma atividade, semelhantes ou afins, de origem diversa. É para o seu titular o meio eficaz para a constituição de uma clientela. Para o consumidor representa a orientação para a compra de um bem, levando em conta fatores de proveniência ou condições de qualidade e desempenho.

Além disso, a marca atua como um veículo de divulgação, formando nas pessoas o hábito de consumir um determinado bem incorpóreo, induzindo preferências através do estímulo ocasionado por uma denominação, palavra, emblema, figura, símbolo ou outro sinal distintivo. É, efetivamente, ao agente individualizador de um produto, de uma mercadoria ou de um serviço, proporcionando à clientela uma garantia de identificação do produto ou serviço de sua preferência.

A marca pode exercer múltiplas funções. Entre outras, proporcionar ao seu titular o direito, através de medidas administrativas e judiciais, de agir contra o seu uso indevido, ou não-autorizado, por parte de concorrentes desleais. Auxilia o adquirente (comprador) na operação de compra impelindo-o a reclamar o produto identificado pela marca e não o sucedâneo apresentado pelo vendedor2.

Na hipótese dos autos, tem-se que a marca mista" DIAGMED "foi inicialmente objeto de concessão da propriedade a terceiro pelo registro 816850283, o qual foi extinto em 02/07/2006.

Por esta razão, quando do pedido de registro depositado pela autora em 19/06/1997 (819960721), a propriedade não foi à demandante concedida com fundamento no art. 124, XIX, da Lei 9.279/96, dispositivo que veda o registro como marca de"reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia".

No entanto, em que pese ter a autora depositado novos pedidos em 08/10/2008 (830061606) e em 15/10/2008 (830074309), o registro da propriedade da marca já havia sido concedido à ré porque foi a primeira que o apresentou, em 14/01/2008 (829500995), após ter se operado, em 02/07/2006, a extinção do registro anteriormente concedido (819960721), dada a expiração de seu prazo de vigência sem que o titular houvesse manifestado interesse em renová-lo (art. 142, I, da LPI).

Contudo, inobstante seja essa a regra geral, a Lei 9.279/96, justamente porque se coaduna com os valores constitucionais do trabalho e da livre iniciativa, e, nesse diapasão, também se caracteriza como instrumento voltado à ordem econômica, a qual, por sua vez, é fundada, dentre outros, no princípio da livre concorrência e da defesa do consumidor, prevê uma exceção no § 1º de seu art. 129 quanto ao direito de precedência, veja-se:

§ 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.

A empresa apelante defende que a aplicação de tal exceção à regra tem cabimento somente na hipótese de se tratar do primeiro pedido de registro da propriedade, não incidindo, portanto, na hipótese dos autos, uma vez que a marca já era de propriedade de terceiro quando da concessão deferida e que é pelo requerente impugnada.

Todavia, tem-se que tal entendimento não comporta acolhimento inobstante haja divergência no ponto.

Sendo a proteção à propriedade da marca conferida como forma de se privilegiar aquele que dela se utiliza, de boa-fé e de forma efetiva há considerável período para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, e constando, dentre as hipóteses de não concessão do registro da marca (art. 124)," reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos "(inciso V) ou" reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia "(inciso XIX), a interpretação ao dispositivo defendida pelo apelante permitiria que, em desacordo com os princípios e valores supra referidos, pudesse ser conferida tal proteção a titular que, valendo-se das vantagens já obtidas pelo utente de boa-fé em razão da utilização da marca, obtivesse vantagem indevida, o que vai de encontro, sobretudo, à proteção da livre concorrência e à prevalência da boa-fé.

Na linha do que já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça,"é preciso destacar que o art. 129, § 1º, da Lei 9.279/96 deve ser interpretado sistematicamente, levando-se em consideração, sobretudo, o que dispõe a proibição legal no art. 124, XIX, da Lei 9.279/96 (...)"3.

O direito de precedência, é necessário salientar, demanda prova contundente do uso, de modo que" utilizações esporádicas ou casuais, portanto, não são suficientes para conferir a prerrogativa inerente ao direito de precedência, sendo estritamente necessário que o requerente prove que vem utilizando a marca em meio a uma atividade comercial devidamente estabelecida. Do contrário, correr-se-ia o risco de se criar uma indústria de “reserva de marcas”, na qual utentes meramente nominais ou casuais poderiam impugnar pedidos de registro de terceiros que efetivamente pretendem estabelecer um comércio sobre o signo distintivo, o que, além de não se coadunar com os ideais de justiça, estaria em pleno desacordo com os princípios norteadores do Direito marcário4 ".

Não é impeditivo a sua arguição o fato de não ter sido, pela requerente, manifestado oposição ao pedido de registro. Isto porque, reiterando-se o que já sustentado quanto à necessidade de efetiva proteção do direito em acordo aos valores extraídos do ordenamento jurídico, não se pode impor obstáculo desarrazoado à apresentação, ao Poder Judiciário, da lesão ou da ameaça ao direito. Especialmente no caso em tela, no qual, apesar de ter a demandante apresentado pedidos administrativos de nulidade do registro, os recursos interpostos em face da decisão que os indeferiu aguardam julgamento (E18 - PROCADM1), revelando-se necessário o ajuizamento deste demanda, em razão do prazo quinquenal (art. 174 da LPI).

Novamente, cita-se excerto de julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça5, oportunidade em que foi pontuado o seguinte:

(...)
Vale referir que, se esse direito de precedência for manifestado como oposição ao pedido de registro – impugnação administrativa –, o utente de boa-fé deve observar os prazos, procedimento e requisitos contidos na LPI, sobretudo os previstos nos arts. 158 a 160.
Contudo, se o interessado vier a reivindicar esse direito após o registro, poderá fazê-lo mediante processo administrativo de nulidade (arts. 168 a 172 da LPI) ou optar pela via judicial e ajuizar ação de nulidade de registro (arts. 173 a 175 da LPI).
Na hipótese, o que se depreende é que a recorrida, diante da morosidade no julgamento de seu processo administrativo, decidiu ajuizar a presente ação com o intuito de tornar efetivo seu direito de precedência.
(...)

No ponto, a análise do conjunto probatório pelo juízo a quo foi contundente a identificar que a parte autora, de fato, valia-se daquela marca, inclusive em seu nome empresarial, para o fim de desenvolver sua atividade econômica desde o ano de 1991, veja-se:

(...)
A impressão estilizada em notas fiscais desde de 1991 e o depósito do pedido de registro de marca n. 819960721 denotam que a autora utiliza o acrônimo Diagmed, não apenas como parte de seu nome empresarial, mas também para designar serviços médicos.
Com a extinção do registro de marca n. 816850283, em 22 de maio de 2007 (evento 1, EXTR7) que obstara o pedido de registro n. 819960721, a autora passou a ter o direito de precedência ao registro do elemento nominativo Diagmed para designar os serviços médicos que presta.
A ré, por sua vez, foi constituída apenas em 26 de setembro de 2007 (evento 16, CONTRSOCIAL3), logo, quando a autora já utilizava, há mais de 16 (dezesseis) anos como marca a palavra DIAGMED.
(...)

Diante deste cenário, a sentença que declarou nulo o registro 829500995 merece ser mantida, uma vez que o direito de precedência dá suporte ao pleito da requerente e por ela restou amplamente comprovado o uso contínuo e de boa-fé da marca objeto daquele registro, devendo, assim, ser negado provimento aos recursos interpostos pelas demandadas.

Honorários Advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Prefacialmente, no tocante ao recurso do INPI quanto à sua posição processual prevista no art. 175 da LPI e, em vista disto, a necessidade de reforma da sentença no que tange à sua condenação ao pagamento da verba honorária em favor da parte autora, tem-se que, no caso concreto, porque ciente do pedido de registro anteriormente apresentado pela autora, bem como pelo fato de que opôs resistência ao seu pleito ao defender a higidez do ato indeferitório, sua condenação há de ser mantida em virtude do princípio da causalidade, norteador da distribuição da sucumbência. Nesse sentido é o entendimento já proferido pela 4ª Turma deste Tribunal:

PROPRIEDADE INTELECTUAL. REGISTRO DE MARCAS. HIPÓTESES DO ART. 124 DA LEI Nº 9.279/1996. MARCA DE ENVOLVE SOBRENOME DE TERCEIROS. AGRAVO RETIDO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INPI. HONORÁRIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
(...)
3. A Lei nº 9.279/96 estabelece que nas ações de nulidade de marca se tenha a intervenção do INPI (art 175, caput). É certo que o INPI, se não figurar como litisconsorte nessas ações, poderá intervir como assistente. Mas também é certo que o INPI, se deferiu o registro da marca e não adotou nenhuma providência no âmbito administrativo para corrigir eventual ilegalidade ou nulidade, há de figurar como réu da ação, pois somente assim a sentença poderá contra ele produzir efeitos.
4. No caso, como o pedido versa sobre a declaração de nulidade de registro de marca concedida pelo INPI, este possui legitimidade para figurar no pólo passivo da lide que ataca o ato administrativo por si praticado, ainda mais considerando que reconheceu o pedido da autora e não demonstrou nos autos que tomou as providências para a exclusão do registro. Agravo retido conhecido e negado.
5. O princípio da causalidade reza que o ônus da sucumbência deve ser suportado pela parte que deu causa ao ajuizamento da ação. Logo, quem deve arcar com os ônus sucumbenciais não é apenas a empresa ré, mas também o INPI, que efetuou o registro equivocado, também dando causa ao ajuizamento da ação.
(TRF4, AC 5000386-51.2010.4.04.7208, QUARTA TURMA, juntado aos autos em 02/10/2015)

Assim, considerando a inexistência de proveito econômico ou proveito econômico mensurável, ficam os honorários advocatícios mantidos em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do § 4º do art. 85 do CPC/2015.

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos de apelação das rés.

Assim, o que pretendem os embargantes, na verdade, é a rediscussão da matéria decidida, o que não é admissível nesta via recursal. Os embargos de declaração têm o propósito de aperfeiçoar o julgado, não de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do CPC).

Nada há o que prover, portanto, no restrito âmbito destes embargos de declaração.

Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, consigno que consideram-se nele incluídos os elementos suscitados pelos embargantes, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.


Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000388800v2 e do código CRC be8ebdf5.

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Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 27/3/2018, às 17:51:33

1. in Comentários à lei da propriedade industrial. IDS – Instituto Dannemann Siemsen de Estudos Jurídicos e Técnicos. 3ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. p. 299.
2. in A propriedade industrial: os sistemas de marcas, patentes, desenhos industriais e transferência de tecnologia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 292.
3. REsp 1673450/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 26/09/2017.
4. Comentários à lei da propriedade industrial. IDS – Instituto Dannemann Siemsen de Estudos Jurídicos e Técnicos. 3ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. p. 299/300.
5. REsp 1464975/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 14/12/2016

5014899-72.2015.4.04.7200
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Apelação Cível Nº 5014899-72.2015.4.04.7200/SC

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APELADO: DIAGMED EXAMES DIAGNOSTICOS MEDICOS POR IMAGENS LTDA - EPP (AUTOR)

ADVOGADO: Fernando Müller

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. DISCIPLINA DO ARTIGO 1.025 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do CPC).

3. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de março de 2018.


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