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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
24 de Julho de 2018
Relator
Revisor
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Inteiro Teor


RELATORA
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
APELANTE
:
DEGLABER GOULART
ADVOGADO
:
RAFAEL RAMOS RODOLFO
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC
APELANTE
:
SC COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELANTE
:
TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS
ADVOGADO
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
AMANDA MENDES
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELANTE
:
WANDERLEI ANTONIO BERLANDA
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
ADAO JOAO FELISBERTO
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 63 DA LEI Nº 9.605/98. SITIO ARQUEOLÓGICO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL COMUM PARA PROCESSAMENTO DO FEITO. VALIDADE DA DENÚNCIA. VALIDADE DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA. DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. COMPROVAÇÃO DO DOLO EM RELAÇÃO A DOIS DOS RÉUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ERRO DE PROIBIÇÃO. ADEQUAÇÃO DA PENA. VALORES DO DIA-MULTA E DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ADEQUADOS. ART. 67 DA LEI Nº 9.605/98. RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. ATO DE AGENTE SEM VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. ART. 321, CP. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. VERBO NUCLEAR DO TIPO. NÃO CONFIGURADO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DA CORTE DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE STF COM REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA 122 TRF4. COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM.
1. No caso, o tipo penal descrito no art. 67, caput, da Lei nº 9.605/98 tem pena máxima em abstrato de 03 (três) anos, sendo, portanto, da competência do Juízo Federal Comum. As infrações penais de menor potencial ofensivo são aquelas a que a lei comine pena máxima não superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa, conforme dispõe o art. 61 da Lei 9.099/95.
2. Eventual arguição de inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das situações apontadas no art. 395 do CPP, o que não se verifica no caso.
3. A contradita deve ser oferecida antes de iniciado o depoimento da testemunha, sob pena de preclusão - art. 214 do CPP. Não estando caracterizada nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 207 e 208, ambos do CPP, inexiste razão para afastar o compromisso.
4. O elemento subjetivo do art. 67 da Lei 9.605/98 é a vontade consciente de o funcionário público do órgão ambiental possibilitar, através de ato administrativo em desacordo com as normas ambientais, a realização de atividades, obras ou serviços. No caso, quando da efetiva autorização, o réu não ocupava cargo vinculado ao poder executivo municipal.
5. Ordem verbal emanada por funcionário público sem vínculo com a administração afasta a condenação do Município de Florianópolis
6. Ante a ausência de prova de que o agente praticou o verbo nuclear do tipo descrito no art. 321, CP, impende ser reconhecida a atipicidade da conduta, com a consequente absolvição do réu.
7. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem assim o dolo do agente, sendo os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis e considerando a inexistência de causas excludentes, impõe-se a manutenção da condenação da ré TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS e da pessoa jurídica SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA. (FLORIPA HARLEY DAVIDSON) pela prática do delito previsto no art. 63 da Lei n.º 9.605/98.
8. Inexistindo nos autos prova robusta acerca do dolo em relação à conduta imputada ao réu WANDERLEI ANTONIO BERLANDA pelo órgão acusatório, a absolvição quanto ao delito do art. 63 da Lei n.º 9.605/98 é medida que se impõe, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP.
9. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena pecuniária e o valor da pena de multa impostas à ré TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS.
10. Improvidos os recursos da acusação e da defesa de SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA. (FLORIPA HARLEY DAVIDSON).
11. Concluído o julgamento dos recursos pelo segundo grau de jurisdição, com manutenção das condenações impostas em sentença ou mesmo impondo-se condenação, é cabível a imediata execução da pena, independentemente da eventual interposição de recursos especial ou extraordinário ou mesmo da sua admissibilidade. Posição do STF em repercussão geral. ARE 964246/SP.
12. A 4ª Seção desta Corte editou a "Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário".
13. Conforme entendimento do STF e desta Corte, apesar de a pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, é inquestionável a sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Por esse motivo, não há razão para diferenciar as duas modalidades de sanção quanto à possibilidade de execução provisória da pena.
14. A execução provisória da pena será iniciada após o encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte e do preenchimento das condições necessárias ao início da execução provisória, nos moldes dos embargos infringentes e de nulidade nº 5005572-31.2012.404.7002 (letras a a c).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações da acusação e de SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA. (FLORIPA HARLEY DAVIDSON), dar provimento às apelações de DEGLABER GOULART, do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS e de WANDELEI ANTONIO BERLANDA, dar parcial provimento à apelação de TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 24 de julho de 2018.

Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora

Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9395021v14 e, se solicitado, do código CRC 253E35C0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Salise Monteiro Sanchotene
Data e Hora: 24/07/2018 18:02

RELATORA
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
APELANTE
:
DEGLABER GOULART
ADVOGADO
:
RAFAEL RAMOS RODOLFO
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC
APELANTE
:
SC COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELANTE
:
TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS
ADVOGADO
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
AMANDA MENDES
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELANTE
:
WANDERLEI ANTONIO BERLANDA
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
ADAO JOAO FELISBERTO
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de WANDERLEY ANTÔNIO BERLANDA, TATIANA DILMA FERNANDES, ADÃO JOÃO FELISBERTO, FLORIPA HARLEY DAVIDSON (SC COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA), DEGLABER GOULART e do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, imputando-lhes a prática dos seguintes delitos, especificamente:
a) WANDERLEY ANTÔNIO BERLANDA, TATIANA DILMA FERNANDES, ADÃO JOÃO FELISBERTO, FLORIPA HARLEY DAVIDSON: art. 63, caput, c/c arts. 2º e 3º, todos da Lei n.º 9.605/98;
b) DEGLABER GOULART: art. 67, caput, da Lei n.º 9.605/98, c/c art. 321, caput e parágrafo único, e art. 70, ambos do Código Penal; e
c) MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS: art. 67, caput, c/c arts. 2º e 3º, todos da Lei n.º 9.605/98.
A denúncia descreveu os fatos com os seguintes contornos (e. 01-DENUNCIA2, originário):
1. DOS FATOS
No mês de abril de 2012, mediante o uso de equipamentos como foices, pás, picaretas e até uma máquina retroescavadeira, e sem disporem da documentação formal, legalmente exigida pelas autoridades competentes (IPHAN e MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS), os acusados provocaram danos ao SAMBAQUI ALDEIA FULVIO ADUCCI, sítio arqueológico que está parcialmente localizado num terreno da Rua Fúlvio Aducci, mais especificamente entre os edifícios de ns. 413 e 473, Bairro Estreito, em Florianópolis.
Para isso, WANDERLEI ANTONIO BERLANDA, dono da firma FLORIPA HARLEY DAVIDSON, sem dispor de autorizações ou licenças do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS e do IPHAN, determinou a ADÃO JOÃO FELISBERTO que fiscalizasse a "limpeza" do terreno, a fim de construir um estacionamento para os clientes de sua loja de motocicletas (Evento 16 - DESP1 -FLS. 85 E 88; Evento 16 - DESP2, fls. 92, 94 e 99).
É importante mencionar que: WANDERLEI disse que mandou executar as obras com base numa autorização verbal de DEGLABER GOULART, Vereador e ex-Secretário Municipal do Continente; o terreno onde estava sendo construído o estacionamento é um bem público de propriedade do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, no qual está situada parte do sambaqui; a "limpeza do terreno" consistiu, no mínimo, das obras de corte de vegetação, retirada da cerca de arame que isolava e protegia o sítio arqueológico, remoção do muro de pedras que servia de base para essa cerca, bem como terraplanagem executada pela máquina retroescavadeira - obras das quais, aliás, ao menos parte, foi realizada por funcionários da própria Prefeitura; o MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, por meio de diversos órgãos (por exemplo, PREFEITURA MUNICIPAL DE FLORIANÓPOLIS, SECRETARIA MUNICIPAL DO CONTINENTE, IPUF), já tinha ciência formal da existência do sítio arqueológico no local, inclusive após ter sofrido os embargos extrajudiciais do IPHAN/SC, em data pretérita (Evento 16 - DESP1 - fls. 85 e 88; Evento 16 - DESP2 - fls. 92, 94, 96 e 99; Evento 20- fls. 125; Evento 23 - PROCADM2; Evento 23 - PROCADM4, PARECER TÉCNICO Nº 141/2012).
Apurou-se que, no dia 18 de abril de 2012, LUIZ CARLOS BRASIL FILHO, um dos moradores vizinhos do sítio arqueológico, já havia tentado interromper as obras, ao comunicar a existência do sambaqui a um homem que estava retirando a cerca de arame do terreno. Tentou convencer, também sem sucesso, os funcionários da loja, sobretudo ADÃO JOÃO FELISBERTO, a pararem os trabalhos, advertindo-lhes que o terreno era do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS e que nele havia um sambaqui. Por fim, LUIZ CARLOS ainda tomou a cautela de dirigir-se até a SECRETARIA MUNICIPAL DO CONTINENTE para confirmar, com os próprios servidores, que não havia mesmo licenças ou autorizações expedidas para aquelas obras e que, para isso, seria necessária também a autorização do IPHAN (Evento 16 - DESP1 - fls. 85 e 88 e Evento 118 - fl. 110).
Sua irmã, REGINA BRASIL, também conversou com a gerente da loja de motocicletas, TATIANA DILMA FERNANDES, orientando-a sobre a necessidade de paralisação das obras, uma vez que o terreno era uma área pública e que abrigava um sítio arqueológico. Mesmo advertida, TATIANA demonstrou que as obras de instalação do estacionamento iriam prosseguir (Evento 16 - DESP1 - fls. 85 e 88 e Evento 118 - fls. 110 e 113).
Lamentavelmente, as obras só foram efetivamente interrompidas quando, no dia seguinte, REGINA BRASIL soube que um trator já estava dentro do terreno, revolvendo o solo. Corajosamente, ela se postou à frente da retroescavadeira, exigindo a imediata interrupção das obras e aguardando pela chegada das autoridades.
Ao chegarem ao local, SONIA ELISETE RAMPAZZO e CINTIA COSTA CHAMAS, servidoras do IPHAN/SC, realizaram vistoria no SÍTIO ARQUEOLÓGICO ALDEIA FULVIO ADUCCI, constatando o envolvimento de funcionários da própria Prefeitura na execução dos trabalhos. Atestaram, ainda, que as obras até então em curso não tinham sido autorizadas (nem pelo MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, nem pelo IPHAN), consistindo, pelo menos, do corte de vegetação que havia no terreno, da retirada da cerca de arame e da demolição do muro de pedras (que isolavam o sambaqui, protegendo-o), bem como da execução de obras de terraplanagem, com máquina retroescavadeira, que afetaram partes importantes do sítio arqueológico.
No seu PARECER TÉCNICO nº 141/2012, as servidoras registraram ainda que (Evento 23 - PROCADM4):
Na ocasião da vistoria, realizada em 19/04/2012, foi constatado, in loco, que o operador de uma máquina retroescavadeira iniciou os trabalhos de terraplanagem sobre a área do sítio, tendo sido impedido de prosseguir pela Sra. Regina Brasil que se posicionou diante da máquina, sobre parte do material que já havia sido removido pelo mesmo (Fotos 2 e 3).
Tão logo a viatura do IPHAN-SC chegou, o operador da retroescavadeira paralisou a ação e saiu do local. Logo a seguir chegou um caminhão da Secretaria Regional do Continente da Prefeitura Municipal de Florianópolis, conduzindo o Sr. Carlos Waltrich e um encarregado, que iniciou os trabalhos de recolocação das pedra do muro (Fotos 5 e 6), arrancadas pela ação da retroesvadeira.
Tendo sido paralizada a obra, as técnicas do IPHAN dirigiram-se à loja em frente nominada 'Motor Harley-Davidson Cycles' que, segundo os moradores, seria favorecida pela obra de terraplanagem com a instalação de um estacionamento para os seus clientes. As técnicas prestaram à gerente da loja, Sra. Tatiana Fernandes, informações sobre a legislação de proteção ao patrimônio arqueológico e a necessidade de cessar toda e qualquer forma de intervenção.
No mesmo dia, foi encaminhado pelo IPHAN-SC, um embargo à Prefeitura de Florianópolis.
As intervenções não prosseguiram e a Prefeitura reuniu-se com o IPHAN, em 26/04/2012, comprometendo-se a, emergencialmente, promover o cerceamento e a garantia da proteção da área e colocar em local visível, uma placa de identificação do sítio, conforme lay-out fornecido pelo IPHAN (Evento 1 - OFIC2; destaquei).
Segundo o IPHAN, na data de 7 de março de 2003, o MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS provocou danos ao sítio arqueológico, em virtude da realização de obras de terraplanagem (!!!) pela sua SECRETARIA DE OBRAS - fatos que acabaram por ensejar, à época, o embargo extrajudicial emitido pelo IPHAN (Evento 20), com a paralisação imediata dos trabalhos (e. 1 - OFIC2)
Na oportunidade, com o intuito de proteger o sambaqui, o IPHAN determinou ao MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, por meio de sua PREFEITURA, a interdição do local e, ainda, a realização de estudos arqueológicos na área impactada (Evento 1 - OFIC2).
Executaram-se, nos últimos anos, diversos estudos técnicos sobre o sambaqui e o seu potencial arqueológico. Diante disso, e malgrado as declarações do Arqueólogo OSVALDO PAULILNO DA SILVA (segundo o qual as intervenções no ano de 2003 destruíram totalmente o sítio, na porção pertencente ao lote de propriedade do MUNICÍPIO DE FLORIANOPÓLIS: Evento 5 - OUIT2, Evento 9 - DEPOI_TESTEMUNHA1, Evento 23 - PROCADM5), no mês de dezembro de 2014, a Arqueóloga DEISI SCUNDERLICK ELOY DE FARIAS coordenou a realização de um novo estudo, a qual asseverou categoricamente, ao final, que o sambaqui ainda possui vestígios arqueológicos relevantes, de inegável valor cultural, tais como, por exemplo, mandíbula e costela humanas - conclusão, aliás, que também é corroborada pela própria analista pericial em Arqueologia do MPF, SANDRA NAMI AMENOMORI (Eventos 24, 26 e 27 - OUT2)
Extraem-se do estudo, por exemplo, os seguintes trechos (Evento 27 - OUT2):
Observando o levantamento topográfico, é possível perceber que a distribuição do sedimento escuro com fragmentos conchíferos, que marca os poços testes positivos no terreno municipal, está sobreposta à área de retirada de sedimentos, enquanto que o poço teste positivo na propriedade particular, marca a ocorrência dos remanescentes humanos a uma profundidade de 40 centímetros.
(...)
O resultado do processamento dos dados é, no mínimo, instigante. Quando se observa as formas recriadas pela transformada de Hilbert, tendo em mente que a mandíbula humana foi encontrada a 40cm de profundidade, parece ser possível identificar uma série de sepultamentos soterrados a diferentes profundidades e diferentes posições, para as áreas E1 e E2. Já o evento mais raso da área E3 parece estar associado às ruínas das casa, possivelmente estruturas hidráulicas.
(...)
Por fim, o modelo interpretativo aqui apresentado, identificando o sítio como estrutura funerária (provavelmente de um horizonte cronológico mais recente que o dos sambaquis, possivelmente ligado aos grupos Jê no litoral), precisa ser testado, através de escavações e datações. Embora os indícios aqui apresentados sejam bastante convincentes, apenas o estudo sistemático do sítio poderá confirmar a hipótese.
Porém, se a hipótese vier a ser confirmada, o sítio raso de sepultamentos do Estreito será denominado como um sítio raro no panorama arqueológico brasileiro, pois contém condições excepcionais que podem ser de grande relevância para o desenvolvimento dos métodos de sensoriamento remoto de restos humanos. O que, por sua vez, tem grandes implicações não só no desenvolvimento dos métodos arqueológicos, mas também no desenvolvimento das ciências forenses.
Nesse sentido, recomenda-se a total preservação desses remanescentes, e sua preservação desses remanescentes, e sua escavação cuidadosa e sistemática . A pesquisa neste sítio, mesmo que venha a se caracterizar como "salvamento arqueológico", não deve ter lugar no ritmo frenético que caracteriza os salvamentos arqueológicos no âmbito dos licenciamentos; seu estudo demanda rigor e minúcia, com equipe bem treinada em procedimentos bioantropológicos e de análise sedimentológica (destaquei).
2. DAS PROVAS
A materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas pelos documentos que integram os autos, sobretudo:
a) Pelas declarações colhidas (Evento 16 - OUT1 - Fl. 85/86, 88/89; Evento 16 - DESP2 - fl. 925/93, 94/95; Evento 26 -OUT1 - fl. 160).
b) Pelos PARECER TÉCNICO nº 141/2012 (Evento 23 - PROCADM4), PARECER TÉCNICO nº 198/2014 (Evento 24 - OFIC1), PARECER TÉCNICO nº 89/2012 (Evento 1 - OFIC2 - fl. 20) e Relatório Final da Dra. DEISI SCUNDERLICK (Evento 27 - OUT2).
3. DOS DELITOS
Ao alterarem o aspecto de local especialmente protegido por lei ou ato administrativo (Lei nº 3.924/61), em razão de seu valor histórico, arqueológico e cultural, WANDERLEY ANTÔNIO BERLANDA, TATIANA DILMA FERNANDES, ADÃO JOÃO FELISBERTO, FLORIPA HARLEY DAVIDSON praticaram a conduta prescrita no artigo 63, caput, c.c. artigos 2º e 3º, todos da Lei nº 9.605/98.
Por concederem autorização verbal para a execução de obras, em terreno do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS que abriga sambaqui, bem público federal, sem disporem dos documentos legalmente exigidos (licenças ou autorizações municipais e federais), DEGLABER GOULART e MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS cometeram o crime preceituado no art. 67, caput, c.c. artigos 2º e 3º, todos da Lei nº 9.605/98.
Ao conceder autorização verbal para a construção de um estacionamento sobre bem público municipal, por meio de obras que destruíram sambaqui, bem público federal, tudo no exclusivo e ilegítimo interesse particular da firma FLORIPA HARLEY DAVIDSON, e com o emprego de servidores da própria Prefeitura, DEGLABER GOULART realizou o ilícito descrito no art. 321, caput e parágrafo único, do Código Penal.
A denúncia foi recebida em 19/11/2015 (e. 04-DESPADEC1, originário).

Os acusados não aceitaram a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Parquet (e. 36 e 75, TERMOAUD1)
Regularmente instruído o processo, sobreveio sentença (e. 289-SENT1, originário), publicada em 30/11/2016, que julgou parcialmente procedente a denúncia para:
a) absolver ADÃO JOÃO FELISBERTO, com fundamento no artigo 386, inciso V, CPP;
b) condenar os réus WANDERLEY ANTÔNIO BERLANDA, TATIANA DILMA FERNANDES E FLORIPA HARLEY DAVIDSON, como incursos nas sanções do artigo 63, caput, combinado com os artigos e 3º da Lei 9.605/98;
c) condenar o réu DEGLABER GOULART, como incurso nas sanções previstas nos artigos 67, caput da Lei 9.605/98 e artigo 321, caput, parágrafo único do Código Penal, combinado com o artigo 70 do Código Penal; e
d) condenar o MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS como incurso nas sanções do artigo 67, combinado com os artigos 2º e 3º da Lei 9.605/98.
As defesas de WANDERLEI ANTONIO BERLANDA, SC COMÉRCIO DE MOTOCICLETAS LTDA., ADÃO JOÃO FELISBERTO e TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS (e. 302-EMBDECL1, originário), e do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS (e. 323-EMBDECL1, originário) opuseram embargos de declaração.
Os embargos de WANDERLEI, SC COMÉRCIO DE MOTOCICLETAS, ADÃO e TATIANA foram acolhidos para o fim de prestar esclarecimentos e corrigir a contradição relativa ao montante da pena de multa estipulada na condenação para a ré FLORIPA HARLEY DAVIDSON (SC COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA), fixada em 20 dias-multa. (e. 310-SENT1, originário)
Os embargos opostos pelo MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, por sua vez, foram acolhidos unicamente para prestar esclarecimentos, mantendo a condenação nos limites anteriormente fixados. (e. 331-SENT1, originário)
Inconformadas, as partes interpuseram recurso.
O MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, em suas razões (e. 298-RAZAPELA1, originário), alegou, inicialmente, a nulidade da decisão amparada em denúncia genérica, referindo que a inicial não descreve a vantagem do ora apelante com a prática da infração. Ainda, sustentou a impossibilidade de pessoa jurídica de direito público ser responsabilizada penalmente, sob a alegação de que a prática do crime ambiental não traria qualquer benefício ou proveito à entidade. Referiu, também, a falta de demonstração da autoria delitiva e atipicidade da conduta, pois a autorização verbal não teria o condão de revelar a vontade administrativa, que somente se expressa através de um procedimento administrativo.
A acusação, por seu turno (e. 300-APELAÇÃO1, originário), insurgiu-se contra a pena de multa fixada em desfavor de SC COMÉRCIO DE MOTOCICLETAS LTDA., requerendo que a penalidade seja aplicada em valor não inferior a cem salários-mínimos. Sustentou que, se a culpabilidade da ré foi avaliada como moderada, não se pode considerar ter ela apenas circunstâncias positivas, com a pena fixada no mínimo legal. Além disso, alegou que as consequências do crime também devem ser valoradas de forma negativa, pois sua conduta contribuiu para destruir o bem público federal. Também, ponderou que a ré ostenta patrimônio superior ao valor da pena pecuniária que lhe foi aplicada, de maneira que, dessa forma, a punição, antes de dissuadir, acabará por estimular a reiteração delitiva.
A defesa de DEGLABER GOULART (e. 303-APELAÇÃO1, originário) sustentou a nulidade da sentença pela ausência de fundamentação. Afirmou que o delito do art. 67 da Lei n.º 9.605/98 somente se caracteriza se a atividade for efetivamente poluidora, em desacordo com as normas ambientais. Alegou que a norma violada pela conduta do apelante não restou apontada, e que, em havendo dúvida, deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo. Alegou, também, que o delito do art. 67 da Lei n.º 9.605/98, por ser de menor potencial ofensivo, é de competência do Juizado Especial Criminal, e, dessa forma, passível de transação, suspensão condicional do processo ou da pena. Outrossim, aduziu a ausência de dolo na prática da conduta, pois o apelante jamais teve a intenção de destruir ou mesmo autorizar ação que pudesse colocar em risco o sítio arqueológico. Ponderou, ainda, a ocorrência de erro de proibição, pois o réu, sendo leigo e não havendo sinalização adequada, desconhecia a proteção ambiental do local, tendo, apenas, concordado com a limpeza do terreno, conforme solicitação. A seguir, observou que o tipo do art. 67 da Lei n.º 9.605/98 prevê a concessão, pelo funcionário público, de licença, autorização ou permissão, sendo que, no caso, a mera autorização verbal não pode ser enquadrada nos elementos do tipo. Pediu, por fim, a aplicação do princípio da insignificância, ao argumento de que não houve periculosidade social na ação, não havendo relevância penal da conduta. Quanto à dosimetria da pena, requereu a redução do valor da prestação pecuniária, pela verificação do art. 14 da Lei n.º 9.605/98.
A defesa de WANDERLEI ANTONIO BERLANDA, SC COMÉRCIO DE MOTOCICLETAS LTDA. e TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS (e. 324-APELAÇÃO1, originário), requereu, inicialmente, o afastamento ou a relativização do compromisso da testemunha Regina Brasil, pois a testemunha transpareceu, em suas informações, ser inimiga da ré Tatiana. Também, sustentou a ausência de provas suficientes do dolo na prática da conduta, pois os apelantes não foram efetivamente advertidos sobre a existência de sítio arqueológico no local. Além disso, os réus desconheciam a ilicitude da conduta, pois não sabiam que, no local, estava localizado um sítio arqueológico. Ademais, referiu ter restado comprovado que a limpeza do terreno foi efetuada com base em autorização concedida pelo então secretário do continente do Município de Florianópolis, o que, também, afasta a ilicitude da conduta. Frisou, então, que, a partir do momento em que foram avisados sobre a existência de sítio arqueológico, os trabalhos foram imediatamente interrompidos, o que reforça a ausência de dolo. Sustentou, outrossim, a falta de materialidade delitiva, pois não houve intervenção na camada de terra em que localizado o sítio arqueológico, não podendo se falar em existência de danos. Alegou, ainda, a ausência de prova de autoria, com relação aos réus Wanderlei e Tatiana, pois a contratação da limpeza do terreno foi realizada pela SC Comércio de Motocicletas. No que se refere à dosimetria da pena, pediu a redução da pena pecuniária imposta aos réus, pois não possuem boa condição econômico-financeira.
As defesas ratificaram as razões recursais nos eventos 342-APELAÇÃO1 (WANDERLEI, SC e TATIANA) e 343-PET1 (DEGLABER), ambos nos autos originários.
As contrarrazões da acusação foram juntadas no e. 356-CONTRAZAP1 e as da defesa de WANDERLEI, SC e TATIANA no e. 358-CONTRAZAP1, também dos autos originários.
Nestes autos, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento das apelações (e. 05-PARECER1).
É o relatório.
À revisão.

Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora

Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9395019v11 e, se solicitado, do código CRC D05E1A31.
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Signatário (a): Salise Monteiro Sanchotene
Data e Hora: 17/06/2018 11:50

RELATORA
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
APELANTE
:
DEGLABER GOULART
ADVOGADO
:
RAFAEL RAMOS RODOLFO
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC
APELANTE
:
SC COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELANTE
:
TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS
ADVOGADO
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
AMANDA MENDES
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELANTE
:
WANDERLEI ANTONIO BERLANDA
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
ADAO JOAO FELISBERTO
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA

VOTO

Tratam-se de apelações interpostas pela acusação e pelas defesas contra sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal da 6ª Vara Federal de Florianópolis, Dr. Marcelo Krás Borges, que condenou os réus WANDERLEI ANTÔNIO BERLANDA, TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS e FLORIPA HARLEY DAVIDSON (SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA.), como incursos nas sanções do art. 63, caput, combinado com os artigos 2º e 3º da Lei n.º 9.605/98; condenou o réu DEGLABER GOULART, como incurso nas sanções previstas no art. 67, caput, da Lei n.º 9.605/98 e no art. 321, caput e parágrafo único, do CP, combinado com o art. 70 do CP; e condenou, também, o MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS como incurso nas sanções do art. 67, combinado com os artigos 2º e 3º da Lei n.º 9.605/98.
Conforme descreveu a denúncia, os réus WANDERLEI, TATIANA e SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS, no mês de abril de 2012, mediante o uso de equipamentos como foices, pás, picaretas e até uma máquina retroescavadeira, e sem disporem da documentação formal, legalmente exigida pelas autoridades competentes, provocaram danos ao Sambaqui Aldeia Fulvio Aducci, incorrendo, dessa forma, no delito previsto no art. 63, caput, da Lei n.º 9.605/98, assim redigido:
Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
Por sua vez, por concederem autorização verbal para a execução de obras em terreno do Município de Florianópolis que abriga sambaqui, bem público federal, sem disporem dos documentos legalmente exigidos (licenças ou autorizações municipais e federais), DEGLABER e MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS cometeram o crime preceituado no art. 67, caput, c.c. artigos 2º e 3º, todos da Lei n.º 9.605/98, com a seguinte disposição:
Art. 67. Conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.
Ao réu DEGLABER foi também imputada a conduta descrita no art. 321, caput e parágrafo único, do CP, por conceder autorização verbal ao réu WANDERLEI para a execução das obras:
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
1. Preliminares
1.1 Da competência
A defesa de DEGLABER alegou que a competência para o julgamento é do Juizado Especial Criminal, uma vez que o réu restou condenado à pena de 01 (um) ano de detenção.
A alegação, no entanto, não procede.
As infrações penais consideradas de menor potencial ofensivo são aquelas a que a lei comine pena máxima não superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa, conforme dispõe o art. 61 da Lei n.º 9.099/95, e, no caso em tela, o tipo penal descrito no art. 67, caput, da Lei n.º 9.605/98 tem pena máxima em abstrato de 03 (três) anos.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA. TURMA RECURSAL. DECLINAÇÃO. 1. Hipótese em que, mesmo considerando ambos os crimes imputados na denúncia, a soma das penas máximas cominadas abstratamente enquadra-se na definição do artigo 61 da Lei 9.099/95, com a redação dada pela Lei 11.313/2006, uma vez que não ultrapassa 02 (dois) anos. 2. Na linha do disposto no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal de 1988, cabe a uma das Turmas Recursais da Seção Judiciária de Santa Catarina proceder ao julgamento do recurso interposto pela defesa em vista da manifesta incompetência deste Tribunal Regional. 3. Questão de ordem solvida para o declínio de competência. (TRF4, ACR 5011312-10.2013.4.04.7201, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 27/06/2016) (grifei)
Afasto, assim, a preliminar suscitada.
1.2 Inépcia da denúncia
A defesa do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS repisou a alegação de inépcia da denúncia, apresentada na defesa prévia, por entender que a exordial não descreveu corretamente a conduta delitiva, nem tampouco demonstrou a vantagem ou interesse obtidos com a prática da infração.
O juízo a quo, quando do exame das defesas prévias, afastou a preliminar com a seguinte fundamentação (e. 48-DESPADEC1, originário):
A denúncia está embasada em diversos laudos e documentos colhidos na fase policial e descreve suficientemente as práticas que, em tese, configurariam os crimes imputados aos denunciados, que provocaram danos ao SAMBAQUI ALDEIA FULVIO ADUCCI, sítio arqueológico que está parcialmente localizado num terreno na Rua Fulvio Aducci, mais especificamente entre os edifícios de ns. 413 e 473, Bairro Estreito, Florianópolis/SC.
Todavia para saber se as acusações são ou não verdadeiras é questão a ser apreciada ao final, por ocasião da sentença, em exame aprofundado da prova.
Nesse sentido, verifica-se que há indícios de autoria e materialidade, e em especial considerando os termos do artigo 2º da Lei n. 9.605/1998:
["quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la"]. Afinal, "se a denúncia descreve de forma clara os fatos ilícitos imputados à ré, revelando indícios da autoria e da materialidade do delito, não há inépcia na peça incoativa" (TRF4, ACR 0003343-25.2005.404.7002, Sétima Turma, Relator Luiz Carlos Canalli, D.E. 31/05/2012).
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive, já afastou, em sede de habeas corpus (nº 2009.04.00.012147-5/RS), a preliminar de inépcia da denúncia, sob o fundamento de que a peça expunha claramente o fato delituoso, bem como indicava os supostos responsáveis pela prática delitiva e a classificação do crime, conforme a seguir ementado:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ARTIGO , INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DESCRITAS NA DENÚNCIA. INÉPCIA. NÃO-OCORRÊNCIA.
"Expondo a denúncia claramente o fato delituoso, indicando os supostos responsáveis pela prática delitiva e a classificação do crime, não há falar em inépcia, porquanto viável o pleno exercício do direito de defesa por parte dos acusados". Precedentes deste tribunal. (o grifo é nosso) (HC 2009.04.00012147-5/RS, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose. Decisão unânime. 7ª Turma. DJ: 28-05-2009)
A impossibilidade de se identificar todas as circunstâncias da participação individual de cada acusado não transforma a denúncia em peça vazia ou fictícia. Para que o feito inicie seu processamento, não se exige prova plena e absoluta da autoria e da materialidade, por não se tratar de peça que exija os mesmos requisitos da sentença definitiva, mas, tão-somente, de um juízo de admissibilidade da acusação que dará ensejo às investigações tendentes a apurar a participação delitiva dos envolvidos nos fatos constantes na denúncia. Daí porque a expressão do art. 41 do Código de Processo Penal "com todas as suas circunstâncias" há que ser entendida como um juízo narrativo de condutas, sem a pretensão de esgotar todas as peculiaridades dessa. Até porque outro entendimento implicaria antecipar a fase processual da coleta de provas.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. COMPETÊNCIA FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE COMPROVADA. OPERAÇÃO DEADLINE. NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL. INEXISTÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE BIS IDEM NÃO CONFIGURADA. OBSERVÂNCIA DO RITO DA LEI ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES E FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES VÁLIDAS. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. AUTORIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO DE DROGAS. ANIMUS ASSOCIATIVO DEMONSTRADO. PENAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA DROGA VALORADAS NA PENA-BASE. CULPABILIDADE DESTACADA. PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E ANTECEDENTES. VETORIAIS FAVORÁVEIS AO QUARTO APELANTE. PENA-BASE READEQUADA. ATENUANTE INSCRITA NO ART. 65, III, D, DO CP INAPLICÁVEL A ESTE RÉU. MAJORANTE INSCRITA NO ART. 40, I, DA LEI 11.343/06 CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. AFASTAMENTO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA. PERDIMENTO DE VALORES. RESTITUIÇÃO. ISENÇÃO DE CUSTAS. APRECIÁVEL EM EXECUÇÃO. 1. a 6. Omissis. 7. A eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação que se lhes imputa, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das situações apontadas no artigo 395 do Código de Processo Penal, o que não se verifica no caso. 8. a 34. Omissis. (ACR 5002203-03.2012.404.7008, 7ª TURMA, Relator Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO, juntado aos autos em 07/10/2014) (grifei)
Ademais, impende ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de atestar a preclusão da questão atinente à inépcia da denúncia na superveniência de sentença penal condenatória, veja-se:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DENÚNCIA. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 284/STF. ADOÇÃO DO PARECER MINISTERIAL COMO RAZÃO DE DECIDIR. LEGALIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Não é inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a conduta típica, cuja autoria é atribuída a agentes devidamente qualificados, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa e preservam o devido processo legal. 2. Na superveniência de sentença condenatória fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia. 3. Não é possível o conhecimento do recurso especial, pois, conquanto a defesa técnica defenda que, no caso, não ficou configurado ou provado que os réus praticaram tráfico de entorpecentes, o Tribunal a quo, em sentido contrário, concluiu ter-se tipificada a traficância. Isso porque decidir de modo contrário ao concluído pelo Tribunal a quo implicaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Não há violação dos preceitos processuais quando o magistrado adota os termos da manifestação ministerial como razões de decidir, desde que a peça apresente pertinência e fundamentos jurídicos e legais razoáveis acerca da questão posta a julgamento. 5. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1549499 / SP; relator: Ministro Sebastião Reis Júnior; data: 10/11/2015) (grifei)
Resta, portanto, afastada a preliminar.
1.3 Afastamento de compromisso da testemunha de acusação
A defesa de WANDERLEI, SC e TATIANA, em suas razões, renovou o requerimento apresentado nas alegações finais, buscando afastar o compromisso prestado em audiência pela testemunha Regina Brasil, ao argumento de que Regina possui interesse na causa, bem como apontou a existência de inimizade entre a testemunha e TATIANA, em razão do boletim de ocorrência registrado contra a ré em momento posterior aos fatos descritos na denúncia. Alternativamente, postulou que o depoimento de Regina seja valorado inferiormente com relação as demais testemunhas.
Na sentença, a preliminar foi rechaçada com os seguintes fundamentos: (e. 289-SENT1, originários)
Preliminarmente, deve ser afastada a preliminar de afastamento do compromisso da testemunha Regina Brasil. Com efeito, os advogados dos réus tiveram a oportunidade de contraditar a testemunha, mas não o fizeram, precluindo a oportunidade para pudessem impugnar ou contraditar o depoimento da testemunha. Além disso, verificou-se que não havia inimizade capital entre a testemunha e os réus. A testemunha apenas exerceu sua cidadania, tentando evitar o suposto dano ao sítio arqueológico, o que provocou algum atrito ou discussão naquele momento, o que é natural em virtude dos fatos ocorridos.
Neste sentido é a Jurisprudência:
PENAL. NULIDADES PROCESSUAIS. DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. OITIVA DE TESTEMUNHA POR CARTA PRECATÓRIA ESTELIONATO. USO DE DOCUMENTO FALSO. CORRUPÇÃO ATIVA. PROVAS. INTIMAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE. Na hipótese de oitiva de testemunha por carta precatória, basta que o procurador do réu seja intimado da respectiva expedição, sendo desnecessária a posterior intimação da audiência no juízo deprecado. O defensor não está obrigado a formular perguntas às testemunhas, pois a defesa não se consubstancia apenas neste ato, mas também nas demais teses defensivas efetivados nos autos. A contradita constitui-se não é obrigatória, e deve ser oferecida antes de iniciado o depoimento, sob pena de preclusão - art. 214 do CPP. A defesa prévia é mera faculdade do advogado, podendo o defensor constituído deixar de apresentá-la, bastando que em outro momento processual sejam apresentadas teses de defesa. Se os documentos falsos não saíram da esfera de domínio pessoal réu, que continuava na prática de outras condutas delitivas, persiste a potencialidade lesiva, sendo inaplicável disposto na Súmula nº 17 do STJ. Sendo a atenuante da confissão espontânea uma das circunstâncias que sempre atenuam a pena - art. art. 65, inc. III, d, do Código Penal é obrigatória sua aplicação. O embasamento probatório gerado pelo depoimento dos policiais envolvidos na apreensão, é suficiente para ensejar decreto condenatório do tipo de corrupção ativa. Precedentes do STF. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na medida em que o réu não preenche o requisito objetivo previsto no art. 44, inc. I, do Código Penal, pois o somatório das reprimendas impostas foi superior a 4 (quatro) anos de reclusão. Recurso parcialmente provido. (ACR 200470020072292, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, TRF4 - SÉTIMA TURMA, DJ 22/11/2006 PÁGINA: 682.)
Pois bem.
A preliminar foi indeferida pelo juízo a quo por entender que a oportunidade de contraditar a testemunha havia precluído para a defesa, e por não vislumbrar elementos que indicassem a existência de inimizade capital que justificasse afastar a isenção do depoimento prestado pela testemunha, entendimento ao qual me filio.
Saliente-se que, conforme prevê o art. 214 do CPP:
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Os referidos artigos 207 e 208 do CPP, por sua vez, dispõem que:
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.
Assim, não caracterizada nenhuma das hipóteses para afastar o compromisso, impõe-se a rejeição da preliminar.
1.4 Prescrição
Ainda que não suscitada pelas defesas de WANDERLEI, TATIANA, DEGLABER e MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS em suas razões recursais, examino a incidência da prescrição, que, com o trânsito em julgado para a acusação, opera-se pela pena determinada na sentença (art. 110, § 1º, do Código Penal).
Considerando que a denúncia foi recebida em 19/11/2015 (e. 04-DESPADEC1, originário) e a sentença publicada em 30/11/2016 (e. 289-SENT1, originário), não se verifica a ocorrência do prazo de 04 anos previsto no artigo 109, inciso V, do Código Penal para as penas fixadas na sentença condenatória, de 01 ano de detenção.
Assim, não há falar em prescrição no caso em exame.
2. Do Mérito
2.1 - art. 67 da Lei n.º 9.605/98
O réu DEGLABER e o MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS foram condenados pela prática do crime preceituado no art. 67, caput, c.c. artigos 2º e 3º, todos da Lei n.º 9.605/98, em razão de haver, o primeiro, concedido autorização verbal para execução de obras sobre bem público municipal, as quais ocasionaram a destruição do sambaqui localizado no terreno.
DEGLABER foi também denunciado e condenado pelo cometimento do delito insculpido no art. 321, caput e parágrafo único, do Código Penal, por defender ilegítimo interesse particular da firma FLORIPA HARLEY DAVIDSON ao conceder autorização verbal para a construção de um estacionamento sobre bem público municipal, com o emprego de servidores da própria Prefeitura.
O MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, em suas razões, sustentou a impossibilidade de pessoa jurídica de direito público ser responsabilizada penalmente, sob a alegação de que a prática do crime ambiental não traria qualquer benefício ou proveito à entidade. Referiu, também, a falta de demonstração da autoria delitiva e atipicidade da conduta, pois a autorização verbal não teria o condão de revelar a vontade administrativa, que somente se expressa através de um procedimento administrativo. (e. 298-RAZAPELA1, originário)
A defesa de DEGLABER GOULART requereu a nulidade da sentença pela ausência de fundamentação. Afirmou que o delito do art. 67 da Lei n.º 9.605/98 somente se caracteriza se a atividade for efetivamente poluidora, em desacordo com as normas ambientais. Alegou que a norma violada pela conduta do apelante não restou apontada, e que, em havendo dúvida, deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo. Outrossim, aduziu a ausência de dolo na prática da conduta, pois o apelante jamais teve a intenção de destruir ou mesmo autorizar ação que pudesse colocar em risco o sítio arqueológico. Ponderou, ainda, a ocorrência de erro de proibição, pois o réu, sendo leigo e não havendo sinalização adequada, desconhecia a proteção ambiental do local, tendo, apenas, concordado com a limpeza do terreno, conforme solicitação. A seguir, observou que o tipo do art. 67 da Lei n.º 9.605/98 prevê a concessão, pelo funcionário público, de licença, autorização ou permissão, sendo que, no caso, a mera autorização verbal não pode ser enquadrada nos elementos do tipo. Pediu, por fim, a aplicação do princípio da insignificância, ao argumento de que não houve periculosidade social na ação, não havendo relevância penal da conduta. (e. 303-APELAÇÃO1, originário)
Pois bem.
Ao tratar do delito do art. 67 da Lei n.º 9.605/98, o ilustre jurista José Paulo Baltazar Junior ( in Crimes Federais, 11ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1075), afirma que a norma em questão concretiza a proteção penal da regra do art. 10 da Lei 6.938/81, que, com a alteração introduzida pela Lei Complementar n.º 140, de 2011, passou a contar com a seguinte redação:
Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental.
Na lição de Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas ( in Crimes contra a natureza. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 284), o objeto material desse delito é o ato administrativo (licença, autorização ou permissão) que se acha exarado no procedimento administrativo do órgão ambiental . (grifei)
Ainda quanto ao tipo objetivo, prossegue Baltazar: Cuida-se de norma penal em branco, pois somente há crime quando a licença, autorização ou permissão é concedida em desacordo com as normas ambientais, como se dá, por exemplo, quando o funcionário deixa de exigir estudo e relatório de impacto ambiental (TRF1, AC 2001.34.00.026522-3, Olindo, 3ª T., u., 8.7.07). (Baltazar: 1076) (grifei)
O elemento subjetivo, por sua vez, é a vontade livre e consciente do funcionário público do órgão ambiental em possibilitar, através de ato administrativo em desacordo com as normas ambientais, a realização de atividades, obras ou serviços. Há punição a título de culpa. Ela pressupõe negligência do funcionário do órgão ambiental que, por desleixo, deixa de examinar adequadamente as normas existentes e, por sua desídia, acaba influenciando na concessão da licença, autorização ou permissão. (Freitas: 285) (grifei)
Assim, impende verificar, inicialmente, se o réu DEGLABER, na oportunidade em que concedeu a autorização verbal a WANDERLEI para a limpeza do terreno, exercia a função de Secretário Municipal do Continente, com competência para autorizar a intervenção no imóvel pertencente ao município.
Quando inquirido pela autoridade policial, o réu DEGLABER respondeu: QUE exerceu a função de Secretário Municipal do Continente de Florianópols/SC do ano de 2008 até o início do mês de abril de 2012; QUE no início do mês de abril de 2012 recebeu solicitação do proprietário da loja Floripa Harley Davidson, localizada na rua Fulvio Aducci, em Florianópolis, para realizar a limpeza de um terreno de propriedade do município. (e. 16-DESP2, pp. 07/08, do IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200)
Em juízo, o réu DEGLABER, por ocasião do interrogatório (e. 265-VIDEO1, originário), declarou que estava no exercício da função de Secretário:
(...)
Ministério Público Federal: Na época dos fatos, o senhor era vereador ou ainda era Secretário municipal do continente?
Réu: Ainda era Secretário.
No entanto, notícias publicadas pelo Diário Catarinense acerca dos fatos, em meio digital no dia 19/04/2012 (e. 23-PROCADM4, pp. 20/21, do IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200), e em meio físico, na edição de 20/04/2012 (e. 16-DESP1, pp. 14/15, do IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200), dão conta de que o réu DEGLABER já havia deixado o cargo de Secretário, conforme transcrições abaixo apresentadas:
Publicação do Diário Catarinense na internet em 19/04/2012:
Procurado, o candidato Deglaber Goulart assumiu que foi ele quem teria autorizado ao dono da loja fazer a limpeza. O pedido teria ocorrido na segunda-feira, quando o político já tinha deixado o cargo de secretário, entregue na semana passada para poder concorrer nas eleições municipais.
- Fui procurado pelo dono da da Harley Davidson para fazer a limpeza porque o local estaria sendo usado por usuários de droga. Uma pessoa não pode impedir que se faça a limpeza do terreno. Ela não manda na prefeitura. Se for terreno do município, vamos limpar - afirma Deglaber, que saiu recentemente da secretaria do Continente para ser novamente candidato a vereador. (grifei)
Publicação do Diário Catarinense no meio físico em 20/04/2012:
O vereador Deglaber Goulart assumiu que autorizou a limpeza. O pedido teria ocorrido na segunda-feira, quando o político já tinha deixado o cargo de secretário para poder concorrer às eleições municipais.
- Fui procurado pelo dono da loja para fazer a limpeza porque o local estaria sendo usado por usuários de droga. Uma pessoa não pode impedir que se faça a limpeza do terreno. Ela não manda na prefeitura. Se for terreno do município, vamos limpar - afirma Deglaber. (grifei)
Observo, também, que o réu WANDERLEI BERLANDA, na declaração prestada à autoridade policial nos autos do inquérito, afirmou: (...) QUE apurou que o terreno pertencia à Prefeitura Municipal de Florianópolis e solicitou ao Vereador DEGLABER providências para limpeza do local; QUE DEGLABER havia ocupado o cargo de Secretário Municipal do Continente e se encontrava licenciado para concorrer às eleições; QUE DEGLABER comentou que não teria condições de providenciar a limpeza naquele momento e autorizou que o declarante contratasse o serviço; QUE não chegou a protocolar ou requer por escrito a limpeza do terreno e a autorização foi concedida verbalmente; (...) (e. 16-DESP2, pp. 10/11, do IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200)
É possível concluir, portanto, que DEGLABER já estava desvinculado da Secretaria Municipal do Continente quando autorizou a intervenção no imóvel pertencente ao município de Florianópolis, e, em assim agindo, no exercício da função parlamentar, ultrapassou os limites estabelecidos nos artigos 29 a 31 da Constituição Federal, que tratam da competência do legislativo municipal e de seus integrantes.
Sobre a autorização concedida na forma verbal, cabe tecer algumas considerações.
O ato administrativo, conforme ensina o eminente jurista Celso Bandeira de Mello ( in Curso de direito Administrativo, 33 ed., revista e atualizada até a Emenda Constitucional 92, de 12/07/2016. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 404), apresenta dois elementos fundamentais, a saber: o conteúdo e a forma.
Quanto à forma dos atos administrativos, assevera José dos Santos Carvalho Filho ( in Manual de direito administrativo, 31. ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Atlas, 2017, pp. 116/117):
Diversamente do que se passa no direito privado, onde vigora o princípio da liberdade das formas, no direito público a regra é a solenidade das formas. E não é difícil identificar a razão da diversidade de postulados. No direito privado prevalece o interesse privado, a vontade dos interessados, ao passo que no direito público toda atividade deve estar voltada para o interesse público.
Dois são os aspectos que merecem análise no que diz respeito ao princípio da solenidade no direto público.
O primeiro descansa na regra geral que deve nortear a exteriorização dos atos. Deve o ato ser escrito, registrado (ou arquivado) e publicado. Não obstante, admite-se que em situações singulares possa a vontade administrativa manifestar-se através de outros meios, como é o caso de gestos (guardas de trânsito, v.g.), palavras (atos de polícia de segurança pública) ou sinais (semáforos ou placas de trânsito). Esses meios, porém, é importante que se frise, são excepcionais e atendem a situações especiais. (grifei)
Em complementação, Bandeira de Mello (p. 424) afirma que a formalização, evidentemente, deve obedecer às exigências legais, de maneira a que o ato seja expressado tal como a lei impunha que o fosse. Assim, como já se deixou dito, a motivação do ato é importante requisito de sua formalização. (grifei)
Ve-se, assim, que a formalização do ato administrativo pelo meio verbal deve ser medida excepcional, sendo a regra o ato registrado por escrito, exarado em processo administrativo.
O réu DEGLABER, no entanto, por ocasião do seu interrogatório em Juízo, não só confirmou que concedera verbalmente a WANDERLEI BERLANDA autorização para que procedesse à limpeza do terreno, mas também afirmou que poderia fazê-lo novamente, desde que não implicasse ônus ao erário ("e. 265-VIDEO1, 19min08seg, originário):
Ministério Público Federal: O senhor tinha por hábito dar autorizações verbais a pedidos feitos por particulares?
Réu: Não é uma questão de hábito, assim, é questão de momento. É questão de que.... como o terreno é um terreno que tinha... sabia que era um terreno da prefeitura. É um terreno que é pequeno. (...) Era um terreno de área consolidada, prédio aqui, prédio ali, terreno para vender do lado, em momento... não tem placa... nunca tomei conhecimento de que aquilo poderia ser um sítio arqueológico. Fui solicitado pelo empresário de que pudesse se fazer a limpeza. Nós não tínhamos contrato. Não tínhamos como fazer. E ter trazido um benefício para o município. Eu liberei verbalmente. Foi o que eu fiz. (...)
Ministério Público Federal: O senhor já conhecia a pessoa que lhe fez a solicitação antes, o Sr. Wanderlei Antonio Berlanda?
Réu: Conhecido empresário como outros empresários de outros ramos também que... Pelos 53 anos que eu tenho de nascimento, no município de Florianópolis a gente conhece vários empresários.
Ministério Público Federal: Se fosse uma pessoa que o senhor não conhecesse, o senhor teria autorizado verbalmente?
Réu: Se não fosse honorário, com recurso do município, autorizaria.
Na sequência, o réu demonstrou que conhecia a tramitação dos procedimentos administrativos formalizados (e. 265-VIDEO1, 21min27seg, originário):
Ministério Público Federal: Quando as solicitações, elas não são verbais, elas são formais, elas são protocolizadas na prefeitura, o senhor sabe qual o trâmite que elas seguem?
Réu: Aí não passam por mim. Tem a fiscalização... Pró-cidadão... é feito o encaminhamento. Se for a área ambiental, vai pra Floram. Aí tem que ter parecer técnico da Floram. Se for obra vai para o IPUF. Vai para a procuradoria do município para se manifestar. Até vir para a fiscalização e a fiscalização liberar.
Ministério Público Federal: O senhor sabe por que que tem esse trâmite?
Réu: Quando é área de, principalmente área consolidada de árvores e vegetações altas, tal. Agora, quando é mato, essas coisas com lixo, não. Aí pode vir direto à fiscalização nossa, que nós temos uma fiscalização só para tratar disso, de área de limpeza e de construção.
Assim, ainda que se admita, excepcionalmente, a forma verbal para a prática do ato administrativo que autorizou a limpeza, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do réu DEGLABER em relação aos fatos descritos na denúncia, uma vez que esse réu, na época em que concedeu referida autorização ao réu WANDERLEI, já não ocupava cargo vinculado ao poder executivo municipal.
Como consequência, deve ser afastada a responsabilidade do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS.
Frente ao exposto, deve ser reformada a sentença para absolver DEGLABER GOULART e o MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS da imputação referente ao art. 67 da Lei n.º 9.605/98, por atipicidade da conduta, forte no art. 386, III, do CPP.
2.2 - art. 321 do Código Penal
O art. 321 do Código Penal apresenta a seguinte redação:
Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.
Na sentença, assim se manifestou o magistrado a quo: (e. 289-SENT1)
No que pertine ao crime do artigo 321, caput e parágrafo único do Código Penal, ou seja, patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário, entendo que o réu agiu com os mesmos desígnios do crime do artigo 67 da Lei 9.605/98. Assim, ao autorizar ilegalmente a limpeza profunda do terreno ilegalmente, o réu estaria advogando administrativamente. Contudo, como se trata do mesmo desígnio, deve ser aplicado o concurso formal, prevalecendo a pena do delito do artigo 67 da Lei 9.605/98, que é mais gravosa.
Entendo que a sentença merece reparo, à luz da prova produzida no feito.
Consoante descrito na denúncia, DEGLABER teria praticado advocacia administrativa ao conceder autorização verbal ao réu WALDERLEI BERLANDA para que este realizasse a limpeza de terreno pertencente ao município de Florianópolis, agindo, assim, em benefício de interesse ilegítimo de particular.
Pois bem.
Acerca do tipo objetivo do art. 321, CP, José Paulo Baltazar Junior ( in Crimes Federais, 11ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2017, p. 312), em comentário ao artigo referido, leciona que:
Patrocinar significa advogar, facilitar, proteger, favorecer, defender, intermediar, interceder, pedir em favor de alguém . Conforme o caso, poderá restar configurado o crime com a ação de indagar sobre o andamento de determinado expediente (TRF3, AC 19996102015038-3, Therezinha Carzeta, 1ª T., u., 20.05.03)
O patrocínio não se confunde com a execução do ato favorável ao particular , sendo nota marcante desse crime a intermediação de um funcionário no sentido de que o ato seja praticado por outro. (grifei)
O verbo nuclear da ação imputada ao acusado, como visto, diz com patrocinar interesse privado perante a administração pública.
Ocorre que a acusação não logrou demonstrar que o réu DEGLABER, ao conceder autorização verbal para limpeza do terreno, tenha efetivamente advogado, facilitado, protegido, favorecido, defendido, intermediado, intercedido para que outro funcionário público praticasse ato em benefício de interesse do réu WANDERLEI.
E, conforme já decido por esta Corte nos autos da ACR 2000.71.03.000567-3 (8ª T., Relator Des. Otávio Roberto Pamplona, DJ 18/02/2004), para a configuração do delito do art. 321 do CP não se exige que o agente obtenha qualquer tipo de vantagem, porquanto o que a norma visa resguardar é o bom funcionamento, a transparência, a moralidade da administração pública. Não é necessário, também, qualquer fim especial no agir do agente, sendo bastante o dolo genérico em praticar a conduta descrita no caput. (grifei)
Assim, deve ser também reconhecida a atipicidade da conduta de DEGLABER GOULART quanto à imputação da prática do delito do art. 321, caput e parágrafo único, do CP, para absolvê-lo com base no art. 386, III, do CPP.
2.3 - art. 63 da Lei n.º 9.605/98
Em suas razões, a Defesa de WANDERLEI ANTONIO BERLANDA, SC COMÉRCIO DE MOTOCICLETAS LTDA. e TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS sustentou a ausência de provas suficientes do dolo na prática da conduta, pois os apelantes não foram efetivamente advertidos sobre a existência de sítio arqueológico no local. Além disso, afirmou que os réus desconheciam a ilicitude da conduta, pois não sabiam que, no local, estava localizado um sítio arqueológico. Ademais, referiu ter restado comprovado que a limpeza do terreno foi efetuada com base em autorização concedida pelo então secretário do continente do Município de Florianópolis, o que, também, afasta a ilicitude da conduta. Frisou, então, que, a partir do momento em que foram avisados sobre a existência de sítio arqueológico, os trabalhos foram imediatamente interrompidos, o que reforça a ausência de dolo. Sustentou, outrossim, a falta de materialidade delitiva, pois não houve intervenção na camada de terra em que localizado o sítio arqueológico, não podendo se falar em existência de danos. Alegou, ainda, a ausência de prova de autoria, com relação aos réus Wanderlei e Tatiana, pois a contratação da limpeza do terreno foi realizada pela SC Comércio de Motocicletas. (e. 324-APELAÇÃO1, originário)
2.3.1 Materialidade
Sobre o tipo penal do art. 63 da Lei nº 9.605/98, ensinam Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas:
Tratando-se de crime que deixa vestígios, a perícia revela-se necessária. Exceto na tentativa, hipótese em que o dano não chegou a ocorrer. O exame técnico realizado no inquérito civil ou na ação civil pública poderá ser aproveitado (art. 19, parágrafo único, da Leo 9.605/98), desde que o imputado tenha participado da prova. Se ele não participou, o exame deverá ser refeito na esfera criminal, servindo o laudo do Juízo cível como referência. (Crimes contra a natureza. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 267)
Ve-se, portanto, que a perícia é, de regra, imprescindível nos casos de delitos que deixam vestígios, embora o julgador não fique obrigado a adotar suas conclusões ao formar seu juízo de convicção, podendo, inclusive, aceitá-lo ou rejeitá-lo, conforme os artigos 158 e 182, ambos do Código de Processo Penal.
In casu, em que pese requerida tal espécie de prova pelo Parquet ainda no caderno apuratório (e. 25-PROMOÇÃO1, IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200), o Setor Técnico Científico da Superintendência da Polícia Federal, por intermédio do Memorando n.º 64/2015-SETEC/SR/SC, datado de 17/01/2015, informou que:
"... dada a atual circunstância é improvável que se obtenha resultados adequados na perícia deste local de crime devido ao acima exposto. Portanto, uma solicitação desta natureza não prezaria pelo princípio da eficiência e economicidade que deve reger o poder público."(grifei)
Tenho, no entanto, que, apesar de não tendo sido produzido laudo pericial em contraditório judicial, as provas acostadas no Inquérito Policial, submetidas às defesas para eventual impugnação durante a instrução da ação penal, são robustas o suficiente, suprindo a ausência do referido estudo.
Assim, a materialidade dos delitos encontra-se consubstanciada nos seguintes documentos:
a) Parecer Técnico n.º 141/2012 elaborado pelas peritas do Setor de Arqueologia e Patrimônio Paisagístico - IPHAN/SC, datado de 30/04/2012 (e. 23-PROCADM4, pp. 31/35, IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200);
"(...)
Na ocasião da vistoria, realizada em 19/04/2012, foi constatado, in loco, que o operador de uma máquina retroescavadeira iniciou os trabalhos de terraplanagem sobre a área do sítio, tendo sido impedido de prosseguir pela Sra. Regina Brasil que se posicionou diante da máquina, sobre parte do material que já havia sido removido pelo mesmo (Fotos 2 e 3). Tão logo a viatura do IPHAN-SC chegou, o operador da retroescavadeira paralisou a ação e saiu do local. Logo a seguir chegou ao local um caminhão da Secretaria Regional do Continente da Prefeitura Municipal de Florianópolis, conduzindo o Sr. Carlos Waltrich e um encarregado, que iniciou os trabalhos de recolocação das pedras do muro (Fotos 6 e 7), arrancadas pela ação da retroescavadeira."(grifei)
b) Com.060/, de 16/09/2013, da Divisão de Fiscalização de Obras da Secretaria Municipal do Continente da Prefeitura Municipal de Florianópolis, contendo a seguinte informação:
"... em Abril de 2012, recebemos denúncia de uma escavação junto a Rua Fúlvio Aducci, frente ao nº 416, mediante denuncia estivemos no local e constatamos que o imóvel estava sendo escavado e que o contratante na época era a Empresa SC Comércio de Motocicletas; embargamos a Obra pela comunicação sob o n.º 3288 de 24 de Abril de 2012."(grifei)
c) Relatório de Vistoria da 1ª Cia. do Batalhão de Polícia Militar Ambiental (e. 20-OUT1, pág. 03, IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200), com o seguinte teor:
"Que na data de 19/04/2012 por denúncia do Srº Luiz Carlos Brasil Filho, (...), uma máquina do tipo retro escavadeira da empresa MACROMAQ de placa MJI-0212 de São José, (...), estaria realizando trabalhos de limpeza num terreno próximo a sua residência. De imediato deslocou-se até o terreno onde este por sua vez solicitou a paralisação da atividade por ser o local um sítio arqueológico."(grifei)
Prossegue o relatório, em relação às providências adotadas em 20/04/2012:
"Igualmente informo que após a realização do levantamento fotográfico como também das aferições do terreno e da área afetada a Guarnição deslocou-se até a loja HARLEY DAVIDSON FLORIPA, (...), que fica defronte ao terreno onde entrou em contato com o Srº Wanderlei Berlanda proprietário da citada loja. Este ao ser colocado a par da diligência informou que havia recebido uma autorização "verbal" do Srº Deglaber, sendo este secretario ou ex-secretario do Continente da Prefeitura de Florianópolis para realizar uma limpeza do terreno...."(grifei)
d) Relatório Final da Dra. Deisi Scunderlick (e. 27-OUT2, IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200).
Conforme referiu o magistrado a quo na sentença, "(...) a única testemunha que efetivamente realizou estudo técnico e aprofundado no local foi a testemunha Deisi Scunderlick Eloy de Farias, eis que passou radar de prospecção no solo. Outras testemunhas citadas pela defesa fizeram uma análise visual, sem examinar o que estaria embaixo da terra. Assim, a remoção da terra no início do terreno, que era justamente o local de interesse arqueológico, consistiu em efetivo dano ao patrimônio histórico, já que a retroescavadeira arranca as raízes e acaba removendo a terra. Por que os réus não realizaram uma limpeza superficial, mais artesanal? (e. 289-SENT1, originário, sem grifo no original)

O policial ambiental Joel Braz da Rosa, por sua vez, arrolado como testemunha pela defesa, declarou em Juízo que, ao vistoriar o local, encontrou vestígios de conchinhas.. ostra, marisco, berbigão, depois que houve a limpeza do terreno. (e. 263-VÍDEO1, 01m08seg, originário).

Em seu depoimento em Juízo, a testemunha Sandra Nami Amenomori, servidora do Ministério Público Federal, analista pericial em arqueologia, declarou que realizou vistoria no sítio arqueológico no ano de 2012, em momento anterior ao fato ora examinado, e questionou a conclusão do relatório elaborado pelo arqueólogo Osvaldo Paulino da Silva, que apontava, em 2005, a inexistência de vestígios aptos para salvamento. Segundo a perita, Osvaldo não realizou análise no subsolo do local. Referiu, ainda, que o laudo feito pela arqueóloga Deisi Scunderlick Eloy de Farias no ano de 2014 é o que realmente apontou a existência de vestígios remanescentes do sambaqui.

O arqueólogo Osvaldo Paulino da Silva, por seu turno, afirmou que esteve no sítio Fúlvio Aducci após o fato em 2012 e disse que não viu escavações profundas e impactos suficientes. Disse, ainda, que, em 2005 fizeram uma limpeza para visualizar o local e que, em 2008, quando obtiveram autorização do proprietário do terreno conjugado ao sítio arqueológico para realizar um estudo completo, não havia mais verba para essa finalidade (e. 263-VIDEO2, originário). Osvaldo, inclusive, mencionou conhecer o relatório elaborado pela arqueóloga Deise em 2014, referindo os vestígios que apareceram depois de "alterada pela retroescavadeira em 2012, ou pelos tratores em 2003" (e. 263-VIDEO2, 07min30seg.)

Por fim, a testemunha de acusação Cintia Aparecida Pereira Costa Chamas, fiscal do IPHAN, esteve no sítio arqueológico no dia do fato, juntamente com a testemunha Sônia Elisete Rampazzo, e constatou a ação da máquina retroescavadeira. Contudo, não realizou estudo técnico para apurar eventual impacto (e. 261-VIDEO2, originário).

e) reportagem veiculada no Diário Catarinense em 20/04/2012 (e. 16-DESP1, pp. 14/15, IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200);
Saliento que os atos de fiscalização e embargo da obra foram realizados por servidores públicos no exercício de suas funções e gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos. Devem ser consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no art. 155 do CPP, pois inviável a sua repetição. A questão foi objeto de apreciação pela 4ª Seção desta Corte, que decidiu nos seguintes moldes:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESCAMINHO. ART. 334, § 1º, D, DO CP. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. ART. 155 DO CPP. CONDENAÇÃO. 1. O artigo 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 2. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. Entendimento do STJ. 3. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa. 4. Comprovada a autoria do delito pelos documentos oriundos da prisão em flagrante do réu, quando conduzia o veículo com mercadorias descaminhadas, assim como pela sua assinatura no Termo de Lacração de Veículo, sem ter a defesa produzido prova em contrário, mantêm-se a condenação como incurso nas penas do art. 334 do Código Penal. (TRF4, ENUL nº 00010219020094047002, 4ª Seção, Rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, D.E. 26/02/2014) (grifei)
Resta demonstrada, portanto, a materialidade delitiva, consistente na intervenção indevida em terreno de propriedade do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, onde se encontra localizado o Sambaqui Aldeia Fulvio Aducci, mediante autorização verbal concedida por pessoa no exercício de mandato eletivo, equiparada a funcionário público.
2.3.2 Autoria e dolo
No tocante à autoria e dolo, a sentença contou com a seguinte fundamentação: (e. 289-SENT1, originário)
A defesa de Wanderlei Antônio Berlanda, SC Comércio de Motocicletas Ltda. Adão João Felisberto e Tatiana Dilma Fernandes de Oliveira Mediros alegou também ausência de dolo e erro de proibiação. Como já dito, as testemunhas de acusação foram bem claras no sentido de que não poderiam os réus remexer a terra existente no local, já que se tratava de sítio arqueológico. Ao invés de cancelarem a limpeza profunda e impactante, insistiram e trouxeram um trator para remover árvores e a própria terra do local, cientes dos danos que causariam ao sítio arqueológico. Foi preciso que a testemunha de acusação Regina Brasil se interpusesse na frente da retroescavadeira para impedir maiores danos. Assim, a intenção foi clara, não cabendo se falar em ausência de dolo ou erro de proibição.
Quanto à ausência de materialidade e dano ao bem jurídico tutelado, já foi explicado que a única testemunha que efetivamente realizou estudo técnico e aprofundado no local foi a testemunha Deisi Scunderlick Eloy de Farias, eis que passou radar de prospecção no solo. Outras testemunhas citadas pela defesa fizeram uma análise visual, sem examinar o que estaria embaixo da terra. Assim, a remoção da terra no início do terreno, que era justamente o local de interesse arqueológico, consistiu em efetivo dano ao patrimônio histórico, já que a retroescavadeira arranca as raízes e acaba removendo a terra. Por que os réus não realizaram uma limpeza superficial, mais artesanal? Porque efetivamente não se importavam se existia um sítio arqueológico no local. Queriam utilizar o local como estacionamento. Tanto faz se havia sítio arqueológico, pois para os réus era um assunto de pouca relevância.
No que se refere à negativa da autoria, as testemunhas de acusação foram diversas vezes na empresa Harley Davidson avisar sobre o sítio arqueológico. Ora, é certo que não encontraram o réu Wanderlei. Todavia, deixaram avisado na empresa. Os funcionários da empresa possivelmente devem ter consultado o réu Wanderlei. Não se destroi o sítio arqueológico sem que o administrador da empresa tenha conhecimento. Ele tinha o domínio do fato, como ensina a Jurisprudência em casos análogos:
PROCESSO PENAL. PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (LEI Nº 7.492/86, ART. 16). PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIADA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 26 DA LEI 7.492/86. MATERIALIDADE E AUTORIADEMONSTRADAS. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A pena de (02) dois anos e 04 (quatro) meses de reclusão prescreve em 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, inciso IV, do Código Penal. Considerando que os fatos ocorreram entre os anos de 1995 a 1997, o recebimento se deu em15/04/2004 e a sentença foi registrada em 17/04/2009, resta evidente que não transcorreu prazo superior a 08 (oito) anos entre os marcos interruptivos da prescrição, previstos no art. 117 do código Penal, com a redação dada pela Lei nº 7.209/84.2. O art. 26 da Lei 7.492/86 prevê expressamente que a ação penal pela prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional será promovida pelo Ministério Público Federal e julgada perante a Justiça Federal. Preliminar de incompetência rejeitada. 3. As provas constantes dos autos demonstram, de forma suficiente, que o acusado, ora recorrente, vendia cotas de consórcio sem autorização do Banco Central do Brasil, o que caracteriza a prática do delito descrito no art. 16da Lei 7.492/86.4. Conforme consta do acervo probatório, ficou comprovada a materialidade e a autoria delitiva relativamente ao apelante, visto que era o sócio majoritário da empresa C. Andrade Participação e Empreendimento Ltda e, conforme testemunhas, o administrador responsável pelo funcionamento da empresa, com pleno domínio dos fatos.5. Apelação desprovida.(ACR 2004.34.00.013257-7, JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO (CONV.), TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:26/10/2015 PÁGINA:1631.)
PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DIES A QUO. CONSTITUIÇÃODEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. TEORIA DO DOMÍNIOFINAL DO FATO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIASE CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PORRESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Nos crimes contra a ordem tributária o prazo prescricional tem como termo a quo a constituição definitiva do crédito tributário, sendo que, no caso concreto, não houve o decurso do prazo prescricional de 8 (oito) anos entre o termo inicial da prescrição e os seus marcos interruptivos. 2. A autoria delitiva restou configurada através do contrato social da empresa e suas alterações, que revelam que o réu detinha o poder de gerência, administração e emprego da denominação social, juntamente com seu pai, tendo, portanto, o dever de zelar pela regularidade da escrituração contábil da empresa, agindo, assim, ao menos, com dolo eventual, pois assumiu a produção do resultado naturalístico. 3. Tendo o contrato social da empresa apontado o réu como sócio e um dos administradores da empresa, competia a este arrolar testemunhas, como por exemplo um antigo funcionário da empresa ou mesmo algum cliente desta, para que desconstituísse esta prova,sendo que, o depoimento de seu genitor, assumindo a prática delituosa,acobertado que estava com a causa extintiva da punibilidade da prescrição,não teve este condão. 4. A autoria delitiva também se dessume da teoria do domínio final do fato, visto que esta considera autor do delito não só aquele que realiza o núcleo do tipo penal, mas também aquela pessoa que possui seu controle finalístico, que detém o poder de decisão sobre a configuração central do fato delituoso, o -se- e o -como- este irá realizar-se. 5. Mesmo que o contador tenha, sponte própria, fraudado a contabilidade da empresa e a fiscalização tributária, detinha ele o domínio final do fato, ou seja, a disponibilidade sobre a consumação ou a desistência acerca do cometimento do ilícito, tendo aquiescido com a prática delituosa, além de ter se beneficiado da redução do tributo. 6. A pena-base do réu foi corretamente aplicada acima do patamar mínimo legal, porque as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal assim recomendam. O acusado ostenta, em sua folha de antecedentes criminais, outra condenação, já com trânsito em julgado, às penas de 5 anos de reclusão e pagamento de 360 dias-multa pela prática do crime de sonegação fiscal, bem como responde a outros inquéritos policiais pelos crimes contra o sistema financeiro, de apropriação indébita previdenciária e de uso de documento falso. 7. Ainda que estas anotações, de fato, não possam ser consideradas como antecedentes criminais, posto que são posteriores aos fatos delituosos ora analisados, as circunstâncias e as conseqüências do crime, vale dizer, omodus operandi da conduta e o montante do prejuízo causado aos cofres públicos,no valor de R$ 1.161.953,80 (um milhão cento e sessenta e um mil novecentos e cinquenta e três reais e oitenta centavos), autorizam o aumento da pena-base no quantum aplicado. 8. No que tange às circunstâncias do crime, avaliando-se a conduta delituosa praticada pelo réu, verifico que a supressão do tributo se deu através da utilização fraudulenta de CGC pertencente a outro contribuinte e de CGC's de empresas não cadastradas ou já baixadas na Receita Federal,revelando, portanto, maior culpabilidade e dolo do réu, razão pela qual não há qualquer reparo a ser feito na pena-base fixada pelo Juízo a quo, a qual entendo suficiente e necessária à repressão do ilícito praticado. 9. Não merece reparos a sentença impugnada no tocante à impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não foram preenchidos todos os requisitos do art. 44, do Código Penal, especificamente o contido no inciso III, pois a culpabilidade do réu e as circunstâncias do crime, como acima expostas, não recomendam essa substituição. 10. Apelação do réu improvida.(ACR 200051015220720, Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::16/01/2012 - Página::184/185.)
Por outro lado, o acusado Adão, mesmo sendo uma pessoa simples, foi devidamente cientificado pelas testemunhas de acusação. Todavia, não tinha nenhum poder para evitar o dano ao patrimônio histórico. Apenas forneceu o telefone da empresa de limpeza, a pedido da ré Tatiana e dos diretores da empresa. Não teria como desobedecer às ordens de seus superiores. Não tinha o domíno do fato. Não tinha instrução suficiente, também, para entender a importância de um sítio arqueológico e nem que uma retroescavadeira poderia destruir aqueles restos ainda existentes. Assim, não vislumbro participação significativa ou decisiva que jusitifique a condenação, pois ele não poderia ter evitado o resultado danoso. Trata-se de pessoa humilide, que apenas recebia ordens, sem poder entender ou discernir o que estava fazendo, não cabendo a condenação em tais circunstâncias.
Quanto à ré Tatiana, além de ordenar que a retroescavadeira funcionasse e invadisse o terreno, ainda tentou intimidar a testemunha de acusação que tentava evitar o dano ao sítio arqueológico. Estava plenamente ciente e demonstrou que pouco se importava com a remoção de terra. Queria mesmo que o fato se realizasse, sem se importar com as consequências. Não era uma pessoa simples. Era a gerente da loja e foi determinante para a continuidade dos trabalhos. Assim, as provas quanto a Tatiana são inequívocas, eis que as testemunhas Regina Brasil e Luiz Carlos Brasil Filho relataram que foram até a loja avisar os funcionários. Saliente-se que, pela insistência e teimosia em tentar com que a máquina removesse a terra, é perceptível que ela tinha carta branca para realizar o fato, pois até advertiu a testemunha de acusação de que ela não sabia onde estava se metendo e que devia ir para casa lavar roupa. Ora, para agir desta maneira, de forma agressiva, somente se tivesse respaldo de seu superior, Wanderlei. Nenhum funcionário subordinado agiria assim se não fosse para obedecer ordens superiores. Assim, cada réu teve a sua participação e terá sua pena dimensionada coforme a sua participação.
Por final, quanto ao Município de Florianópolis, é preciso lembrar que já havia sido cientificado expressamente sobre o sítio arqueológico em 2003 e nada fez para cercar e proteger o terreno, contribuindo decisivamente para o delito. Assim sendo, a autorização verbal dada pelo Secretário Deglaber Goulart é ato culminante da desorganização administrativa e falta de preocupação com o patrimônio histórico. Com efeito, muitas vezes no Brasil é utilizado o poder público para atender a interesses privados, tal como no notório caso do Ministro Gedel Vieira Lima. Assim, o caso concreto apenas espelha mais um destes casos em que o poder público é utilizado para atender o interesse privado de uma empresa que desejava utilizar um terreno público para fazer dele um estacionamento privado. Assim, ao ser avisado pela testemunha Luiz Carlos Brasil Filho, o fiscal do Município deveria ter avisado ao Secretário correspondente, a fim de que o dano fosse evitado. Assim, a ineficiência da máquina administrativa, proposital, causou de forma determinante o delito. É muito comum a realização de limpezas em terrenos, mas não em locais considerados sítios arqueológicos. Se o Município foi avisado e não fez nada para proteger, o que foi decisivo para o dano ao patrimônio histórico, ele é responsável pelo delito, pois não soube se organizar para realizar a proteção eficiente, como determina a Constituição Federal. Assim sendo, a autorização verbal revelou-se na verdade como um expediente ilegal, a fim de descaracterizar o tipo penal, já que o Município, nunca se preocupou com o cercamento e proteção do sítio arqueológico.
Assim sendo, a autorização, mesmo que verbal, produz efeito perante a Administração, já que o terreno era pertencente ao Município e nunca foi protegido ou cercado. Cabe ao proprietário proteger o sítio arqueológico existente no local. Por certo o Município acreditou que nada iria ocorrer e poderiam continuar a limpar com profundidade até que esquecessem o sítio arqueológico. Se quisessem proteger o sítio arqueológico, ele teria sido cercado e colocadas placas. Portanto, a autorização verbal é apenas o ponto culminante do desprezo pelo sítio arqueológico, que foi esquecido, como se ele não existisse e pudesse ser limpado de qualquer maneira, até por um trator que remove a terra e as raízes do terreno, com os restos arqueológicos junto.
Pois bem.
2.3.2.a ré TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS
A defesa alega que TATIANA não teria sido efetivamente advertida sobre a existência de sítio arqueológico no local, desconhecendo a ilicitude da conduta por não saber que naquele local estava localizado um sítio arqueológico.
A alegação, contudo, não prospera.
Referida ré, quando inquirida pela autoridade policial, declarou que havia sido alertada acerca da existência do sítio arqueológico por Regina Brasil, arrolada pela acusação, no dia anterior à intervenção. Contudo, optou por desconsiderar o aviso e prosseguir com a limpeza do terreno: (e. 18-OUT1, p. 14, do IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200)
"... QUE no dia indicado para realização do serviço uma moradora do local postou-se defronte ao trator e afirmou que no local havia um sítio arqueológico; QUE desconhecia a existência do sítio arqueológico, uma vez que não havia qualquer placa indicativa no local; (...) QUE no dia anterior à realização da limpeza, REGINA BRASIL alertou a declarante sobre a existência do sítio arqueológico no local, contudo não acreditou no relato porque ela mesmo faz uso do terreno como passagem para o veículo dela; QUE um vizinho da loja afirmou que não deveria dar ouvidos à REGINA BRASIL, porque ela já havia arrumado confusão com vários moradores da região." (grifei)

A responsabilidade de TATIANA, na condição de gerente da loja Harley Davidson, a partir do momento em que cientificada da existência do sítio arqueológico, sobressai do conjunto probatório.
Registro, por oportuno, que a ré TATIANA, à míngua de qualquer documento comprobatório, solicitou dispensa do comparecimento à audiência de interrogatório alegando que 'se encontra nos Estados Unidos em decorrência de um tratamento de saúde, sem previsão inicial de retorno'. (e. 163-PET1, originário)
Sobre a prévia comunicação da existência do sítio arqueológico, a testemunha Regina Brasil declarou na fase inquisitorial: "... QUE, no dia seguinte, a depoente conversou com a gerente da loja, TATIANA, e explicou que o terreno era uma área pública e que havia um sítio arqueológico no local; QUE apesar de ter sido cientificada desses fatos, TATIANA demonstrou que as obras para instalação do estacionamento iriam prosseguir." (e. 18-OUT1, p. 09, do IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200)
Em juízo, Regina Brasil ratificou as declarações prestadas à autoridade policial. (e. 285-VIDEO1)
O réu Adão João Felisberto, absolvido pelo magistrado singular, por ocasião do seu interrogatório, declarou (e. 264-VIDEO1, 08min06seg):
(...)
Juiz: Então o Sr. Luis Carlos Brasil avisou o senhor que seria um sambaqui a área?
Réu: Senhor Luiz Carlos Brasil? Quem é Luiz Carlos Brasil?
Juiz: A testemunha aquela, a segunda ou terceira...
Réu: Não, eu nem falei com ele. Nem lembro dessa pessoa.
Juiz: Ele menciona...
Réu: Ele mencionou meu nome
Juiz: ... que ele foi na Harley Davidson. As duas testemunhas... primeiras testemunhas afirmaram que foram na Harley Davidson.
Réu: E que falaram comigo.
Juiz: Que falaram, que avisaram que seria um sambaqui.
Réu: Acho que não. Eles avisaram pra Tatiana, né?
Juiz: É. Avisaram que seria um sambaqui?
Réu: Isso.
Juiz: Avisaram para o senhor também?
Réu: A Tatiana falou... falou. (inaudível) veio trocar uma idéia comigo. Não, eu falei: - Tatiana, sé é um sambaqui de fato, para e não faz, né? - Não, mas não é!, daí ela fez contato, e tal, e mandou fazer...
(...)
Juiz: Então vocês sabiam que era um sambaqui.
Réu: Não, não. Eu não sabia que era um sambaqui. Eu 'tava'... a mulher...
Juiz: Acabou de reconhecer que, que (inaudível)
Réu: Não, a Tatiana é que veio falar para mim que veio uma senhora falar com ela que ali era um sambaqui.
O réu WANDERLEI declarou à autoridade policial que na data da intervenção no terreno se encontrava em viagem ao exterior e que tomou conhecimento do ocorrido através de funcionários da empresa; QUE TATIANA (...) exercia a função de gerente de vendas da empresa. (e. 16-DESP2, p. 10, IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200)
TATIANA, interrogada pela autoridade policial, disse QUE em meados do mês de abril de 2012 WANDERLEI BERLANDA, proprietário da loja, solicitou à declarante que desse assistência às pessoas que ficariam encarregadas de efetuar a limpeza do terreno defronte; (...) QUE no dia indicado para realização do serviço uma moradora do local postou-se defronte ao trator e afirmou que no local havia um sítio arqueológico; (...) QUE tentou fazer contato com WANDERLEI BERLANDA, mas não obteve sucesso; QUE, após alguns dias, WANDELEI BERLANDA comentou tinha obtido autorização para limpar o terreno com um funcionário da Prefeitura Municipal; (...) (e. 18-OUT1, p. 14, IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200)
Depreende-se do conjunto probatório e dos depoimentos prestados pelas testemunhas que TATIANA, naquela oportunidade, era a referência para tratar do assunto em nome da empresa.
Logo, comprovada a materialidade, a autoria e o dolo e, ausentes causas excludentes de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, impõe-se a manutenção da sentença que condenou a ré TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS nas penas do art. 63 da Lei n.º 9.605/98.
2.3.2.b ré FLORIPA HARLEY DAVIDSON (SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA.)
Em que pese a alegação da defesa, de que a limpeza efetuada no terreno não tinha por objetivo a utilização do espaço como estacionamento para a loja Harley Davidson, os documentos e os depoimentos prestados pelas testemunhas apontam em sentido contrário.
As fotos acostadas ao Inquérito Policial n.º 5011671-94.2012.404.7200 (e. 23-PROCADM4, pp. 33 a 35, e e. 23-PROCADM5, p. 01) permitem concluir que a remoção integral da tela de proteção e a retirada da quase totalidade da mureta que impedia o acesso ao terreno não se destinava apenas à entrada da máquina naquele espaço.
Além dos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas de acusação Regina Brasil (e. 258-VÍDEO1, originário) e Luiz Carlos Brasil Filho (e. 259-VÍDEO1, originário), as declarações prestadas pela testemunha Joel Braz da Rosa, policial militar ambiental constituem prova suficiente para formar o convencimento:
"Que... fui acionado para deslocar até o local, tendo em vista que uma máquina fez uma limpeza em um determinado terreno, e esse terreno, supostamente, seria um sítio arqueológico. Eu cheguei até o local e a máquina já não estava mais lá. Houve só uma limpeza do terreno, e eu encontrei alguns vestígios ali, tipo, umas conchinhas ali, tipo de ostra, de berbigão, marisco... Logo em seguida conversei com o pessoal da Floripa Harley Davidson e era... eles estavam querendo aumentar ali o estacionamento da área de... da empresa deles..." (e. 263-VÍDEO1, 01m08seg, originário). (grifei)
Assim, no momento em que a ré TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS, cientificada acerca da existência de sítio arqueológico no local, na condição de gerente da empresa FLORIPA HARLEY DAVIDSON e em benefício desta, ordenou o prosseguimento da limpeza do terreno, praticou, com dolo, a conduta descrita no art. 63 da Lei n.º 9.605/98, pois tinha consciência e vontade de promover a alteração do aspecto do local especialmente protegido.
Logo, a manutenção da condenação da ré SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA (FLORIPA HARLEY DAVIDSON) pela prática do delito descrito no art. 63 da Lei 9.605/98 é medida que se impõe.
2.3.2.c réu WANDERLEI ANTONIO BERLANDA
No tocante ao réu WANDERLEI, no entanto, outro deve ser o entendimento.
O réu, como já referido neste voto e pontuado na sentença, declarou à autoridade policial que se encontrava no exterior no dia 19/04/2012, sem, contudo, trazer aos autos qualquer prova nesse sentido.
"... QUE na data da intervenção no terreno se encontrava em viagem ao exterior e que tomou conhecimento do ocorrido através de funcionários da empresa; QUE TATIANA (...) exercia a função de gerente de vendas da empresa. (...)" (e. 16-DESP2, p. 10, IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200) (grifei)
A acusação, porém, não logrou comprovar que WANDERLEI tinha consciência da existência de um sítio arqueológico quando solicitou a autorização para limpeza do local ou quando determinou a contratação do serviço.
A ré TATIANA, inclusive, declarou à autoridade policial que, quando cientificada da existência de local especialmente protegido, tentou fazer contato com WANDERLEI, sem, contudo, lograr êxito.
"(...) QUE em meados do mês de abril de 2012 WANDERLEI BERLANDA, proprietário da loja, solicitou à declarante que desse assistência às pessoas que ficariam encarregadas de efetuar a limpeza do terreno defronte; (...) QUE no dia indicado para realização do serviço uma moradora do local postou-se defronte ao trator e afirmou que no local havia um sítio arqueológico; (...) QUE tentou fazer contato com WANDERLEI BERLANDA, mas não obteve sucesso; QUE, após alguns dias, WANDELEI BERLANDA comentou tinha obtido autorização para limpar o terreno com um funcionário da Prefeitura Municipal; (...) (e. 18-OUT1, p. 14, IPL n.º 5011671-94.2012.404.7200) (grifei)
Assim, deve ser reformada a sentença para absolver o réu WANDERLEI BERLANDA acerca da imputação relativa ao art. 63 da Lei 9.605/98, forte no art. 386, VII, do CPP, diante da ausência de prova de que o réu agiu com dolo.
3. Erro de proibição
Também não procede a alegação de que os réus agiram com erro de proibição.
O erro de proibição, também chamado de erro sobre a ilicitude do fato, previsto no artigo 21 do Código Penal, refere-se à concreta ausência da consciência da ilicitude de uma determinada conduta, no momento da atuação do agente, ocorrendo quando este, embora agindo com intenção/vontade (dolosamente), atua por erro quanto à ilicitude de seu comportamento.
Assim, o agente atua (ou omite-se) sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter essa consciência.
No ponto, o parecer do douto Procurador Regional da República Adriano Augusto Silvestrin Guedes mostrou-se conclusivo, razão pela qual, a fim de evitar desnecessária tautologia, peço vênia para transcrever o seguinte excerto da manifestação ministerial, que adoto como razões de decidir:
Requer a defesa o reconhecimento da excludente de culpabilidade consistente no erro de proibição, a que não merece amparo.
Vale ressaltar que"o potencial conhecimento da ilicitude independe de conhecimento técnico sobre o injusto, exigindo apenas que o agente pressuponha que o seu comportamento é juridicamente proibido. Ademais, a potencial consciência da ilicitude do fato não necessita ser efetiva, bastando que, com algum esforço ou cuidado, o agente possa posicionar-se sobre a ilegalidade de seu ato. Assim, inviável reconhecer a ocorrência de erro de proibição no caso em tela". (TRF4, ACR 5008573-50.2011.404.7002, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Leandro Paulsen, D.E. 06/12/2013)
Verifica-se o erro de proibição quando o agente possui a crença de que sua conduta, vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita. Entretanto, não resta configurado o erro de proibição, quando o cotejo probatório evidencia que o réu era pessoa plenamente capaz de entender a ilicitude dos seus atos.
Conforme já assinalado, quando do exame do dolo, os réus foram expressamente advertidos da existência do sítio arqueológico e, apesar disso, continuaram com seu intuito de remover os últimos restos do material arqueológico, bem como o lixo do local, a fim de utilizar o local como estacionamento para a pessoa jurídica Floripa Harley Davidson.
As provas constantes nos autos, como visto, demonstram a ação intencional, livre e consciente da ré TATIANA na prática delitiva, não sendo aplicável o erro quanto à ilicitude do fato (erro de proibição).
4. Dosimetria
A defesa de SC COMÉRCIO DE MOTOCICLETAS LTDA. e TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS, postulou a redução da pena pecuniária imposta aos réus, pois não possuem boa condição econômico-financeira. (e. 324-APELAÇÃO1, originário)
A acusação, por sua vez, requereu que a penalidade da ré SC COMÉRCIO DE MOTOCICLETAS LTDA. seja aplicada em valor não inferior a cem salários-mínimos. (e. 300-APELAÇÃO1, originário)
A dosimetria das penas foi assim fixada na sentença (e. 289-SENT1, originário):
Quanto ao delito do artigo 63 da Lei 9.605/98, ou seja, alterar aspecto relevante ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou determinação judicial, em razão de valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida, tenho que os réus Wanderlei, Tatiana e Floripa Harley Davidson podem ser enquadrados.
Os três réus acima citados agiram com culpabilidade moderada, inerente ao tipo penal. Os antecedentes são favoráveis, eis que não existe condenação. A conduta social é adequada. A personalidade aparentemente é normal. Os motivos foram a busca para um estacionamento para empresa Harley Davidson. As circunstâncias são bem comuns para este tipo de delito, no qual o interesse particular pesa mais do que o patrimônio histórico. As consequências do crime foram o dano ao sítio arqueológico, com o uso de um trator na parte frontal. O comportamento da vítima não teve relação ou influência.
Assim, havendo apenas circunstâncias positivas ou benéficas, fixo a pena no mínimo legal, em um ano de reclusão em regime aberto. Fixo a pena de multa em 10 dias multa, com valor unitário de um salário mínimo vigente na data do fato delituoso, corrigido, em face da boa situação financeira dos réus.
Não havendo agrantes ou atenuantes, torno a pena definitiva.
Considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça, a pena é inferior a quatro anos de reclusão, as circunstãncias são positivas e não há reincidência, substituo a pena privativa de liberdade pelo pagamento de prestação pecuniária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um dos réus. Com efeito, a prestação de serviços à comunidade não é a mais adequada, já que os réus são empresários e possuem boa condição financeira, tendo pouco tempo para prestar serviços à comunidade. Já a limitação de final de semana não é adequada, pois é de difícil fiscalização e não traz benefícios à sociedade. Assim, os réus poderão trazer benefícios à sociedade, fazendo uma doação a uma entidade assistencial, por exemplo, beneficiado crianças carentes.
Quanto à pessoa jurídica, não é aplicável a pena de reclusão. Assim, substituo a pena de reclusão pela pena de multa de 10 dias multa, no valor unitário de um salário mínimo vigente na época do fato, corrigido monetariamente, em face da boa situação econômica da empresa e das circunstâncias positivas verificadas.
Em sentença de embargos, foi corrigida contradição para fixar a pena de multa de 20 dias-multa à ré FLORIPA HARLEY DAVIDSON. (e. 310-SENT1, originário)
4.1 ré TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS
Nas razões de apelação (e. 324-APELAÇÃO1, originário), TATIANA requereu a redução da pena alegando que não exerce atividade laboral em sua plenitude, pois 'está nos Estados Unidos à estudo, em decorrência de uma bolsa de estudos'. Não acostou, porém, documentos aptos a comprovar a condição de bolsista no exterior e a alegada dificuldade financeira.
A pena restritiva de liberdade, fixada no mínimo legal, de 01 (um) ano de reclusão, foi substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em uma prestação pecuniária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ao argumento de que a prestação de serviços à comunidade não é a mais adequada, já que os réus são empresários e possuem boa condição financeira, tendo pouco tempo para prestar serviços à comunidade.
Com a devida vênia, entendo que o julgador, ao definir a pena restritiva de direito aplicável por substituição ao caso, deve levar em conta os benefícios que advirão em prol da comunidade atingida pelo dano ambiental. A indisponibilidade de tempo do réu não deve ser fator preponderante para tal escolha, por absoluta falta de previsão legal. Contudo, poderá ser excepcionalmente admitida se o condenado demonstrar incapacidade de cumprir com constância a condenação imposta, em razão de sua ocupação profissional.
Justifico que a pena de prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas é a que melhor cumpre a finalidade de reeducação e ressocialização do agente, nos moldes da Súmula nº 132, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
SÚMULA 132
Na hipótese em que a condenação puder ser substituída por somente uma pena restritiva de direitos, a escolha entre as espécies previstas em lei deve recair, preferencialmente, sobre a de prestação de serviços à comunidade, porque melhor cumpre a finalidade de reeducação e ressocialização do agente.
Segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial, a prestação de serviços à comunidade é a modalidade que melhor atinge as finalidades da substituição, pois afasta o condenado da prisão e exige dele um esforço em favor de entidade que atua em benefício do interesse público.
Assim, tem eficácia preventiva geral, pois evidencia publicamente o cumprimento da pena, reduzindo a sensação de impunidade, além de ser executada de maneira socialmente útil. Ainda, tem eficácia preventiva especial e retributiva, pois seu efetivo cumprimento reduz os índices de reincidência.
Com efeito, a prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas, prevista no artigo 46 do Código Penal, envolve a interação do executado com outras pessoas e com realidades de vida diversas, sendo a experiência de convívio, na medida das possibilidades psicológicas do apenado, um fator de modificação interna capaz de atingir a prevenção da prática de novos crimes. Além disso, a censura social exercida diretamente pela comunidade poderá ser percebida pelo executado no curso da atividade de prestação de serviço, de modo a tornar compreensível que a reprovação da conduta pela qual foi condenado - e, portanto, a repressão à prática criminosa - não é uma ação exclusivamente estatal.
No entanto, uma vez que a ré declarou residir no exterior, ante a dificuldade de fiscalização, mantenho a substituição da pena de liberdade pela restritiva de direitos, como sendo, a prestação pecuniária, reduzindo-a, porém, para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), ante a ausência de informações que permitam conhecer a condição econômica da ré.
Em sendo aferido pelo Juízo de execução penal que a ré TATIANA voltou a residir de modo permanente no território nacional e não disponha, comprovadamente, de condições financeiras para o cumprimento da obrigação imposta, poderá, em substituição, aplicar a pena de prestação de serviços à comunidade, pelo tempo que perdurar a condenação.
Quanto à pena de multa, aplicada no mínimo legal, de 10 (dez) dias-multa, nesse patamar a mantenho. Contudo, pelos fundamentos antes expedidos, fixo o valor de cada dia-multa em 1/2 salário mínimo vigente na data do fato delituoso, devidamente corrigido.
Ressalto, ainda, que, comprovada a impossibilidade do pagamento integral, poderá haver o parcelamento em sede de execução penal.
4.2 ré FLORIPA HARLEY DAVIDSON (SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA.)
A acusação requereu que a penalidade da ré SC COMÉRCIO DE MOTOCICLETAS LTDA. seja aplicada em valor não inferior a cem salários-mínimos. (e. 300-APELAÇÃO1, originário)
A defesa, por sua vez, postula a redução, alegando, à míngua de qualquer comprovação, que não possui boa condição econômico-financeira.
No ponto, novamente o parecer do douto Procurador Regional da República Adriano Augusto Silvestrin Guedes mostrou-se conclusivo, razão pela qual, a fim de evitar desnecessária tautologia, peço vênia para transcrever o seguinte excerto da manifestação ministerial, que adoto como razões de decidir:
Com relação ao quantum da pena de multa, fixado em 20 (vinte) dias-multa, não merece amparo o inconformismo.
2.3. As circunstâncias judiciais foram valoradas positivamente pelo magistrado a quo. Embora o juiz tenha utilizado a expressão" culpabilidade moderada ", explicitou, logo em seguida, que tal circunstância teria sido inerente ao tipo penal, de maneira que não pode ser sopesada em desfavor do réu.
2.4. Quanto às consequências delitivas, a fundamentação do apelante, no
sentido de que a moduladora deveria ser considerada negativamente, pois a conduta da empresa teria contribuído para destruir o sítio arqueológico também não encontra guarida.
Isso porque a destruição do bem ambientalmente protegido é elementar do tipo penal em exame (art. 63 da Lei nº 9.605/98), de maneira que o desvalor da conduta já foi ponderado pelo próprio legislador.
2.5. Da mesma forma não merece majoração o valor unitário da pena de
multa, fixado em um salário-mínimo vigente na data do fato delituoso, pois não há nos autos elementos concretos indicando a elevada capacidade econômica da empresa, não sendo possível inferir, com base em suposições, aquela condição financeira da empresa.
2.6. Desse modo, o recurso não merece prosperar, devendo ser mantido o valor da pena de multa fixada a ré.
A empresa SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA. trabalha com a comercialização de produtos e serviços vinculados à marca Harley Davidson, que, sabidamente, apresentam valores expressivos. No entanto, não foram produzidas provas, tanto pela acusação quanto pela defesa, que demonstrem maior ou menor capacidade financeira.
Desse modo, mantenho a sentença no ponto.
5. Execução provisória das penas
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 126.292, firmou entendimento de que, concluído pelo segundo grau de jurisdição o julgamento dos recursos interpostos, com manutenção das condenações impostas em sentença e/ou mesmo impondo-se condenação, é cabível a imediata execução da pena, independentemente da eventual interposição ou mesmo da eventual admissibilidade de recursos especial ou extraordinário. Veja-se a ementa do julgado:
CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STF, HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).
Percebe-se que o STF decidiu pela possibilidade de execução provisória da pena após o duplo grau de jurisdição, tendo por base a necessidade de combater a morosidade da justiça e a sensação de impunidade, bem como para responder aos anseios sociais.
A partir deste entendimento que, inclusive, foi reafirmado em sede de repercussão geral no ARE nº 964.246/SP (julgado em 10-11-2016) esta Corte Regional, por meio da 4ª Seção, nos embargos infringentes e de nulidade nº 5005572-31.2012.404.7002 estabeleceu as seguintes condições para início do cumprimento das sanções corporais e/ou das penas restritivas de direito, quais sejam:
a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, que se dará após o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado;
b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição e:
c) quando se completar o julgamento de embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, mas após julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado.
Foi assentado, ainda, pelo Colegiado, que eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível.
Assim, a execução das penas só terá início após o encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, além do indispensável envio pela Secretaria do Tribunal, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal.
Da mesma forma, ainda que haja recurso exclusivo da defesa e não haja pedido do Ministério Público para ser dado início da execução da pena, é certo que, esgotando-se a jurisdição ordinária com a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau inexiste óbice para o cumprimento das penas privativas ou alternativas.
A propósito, o próprio STF tem sedimentado tal possibilidade, como se vê dos acórdãos do AgR no HC 147136/SP (Relatora Ministra Rosa Weber - 1ª Turma), HC 125639/MG (Relator Ministro Alexandre de Moraes) e AgR no HC 137340/SC (Relator Ministro Edson Fachin - 2ª Turma).
E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).
Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.
No voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei de 7.210/1984 não constitui óbice para a execução penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:
(,,,)
Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar"injustiças do caso concreto". O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.
O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.
Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.
A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.
O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.
Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.
A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais.
Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias, não depreendo inconstitucionalidade no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo.
No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.
A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.
(...)
(grifo meu)
Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02-06-2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:
(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.
Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.
Nesse sentido, recente julgado deste Tribunal:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. HIGIDEZ.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 126.292, resgatou jurisprudência antes consolidada que entendia constitucional a execução provisória da pena, afastando entendimento de violação à presunção de inocência. Em sessão realizada em 05/10/2016, a nova orientação da Corte Suprema foi confirmada quando, no julgamento das ADCs 43 e 44 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início daexecução da pena após condenação em segunda instância (Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 216 em 07/10/2016).
2. A 4ª Seção desta Corte, em Sessão realizada em 12/12/2016, editou a 'Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário'.
3. Os recursos excepcionais, de regra destituídos de efeito suspensivo, visam não propriamente ao julgamento do caso concreto, mas à preservação da higidez e da coerência do sistema jurídico, buscando a uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição. Assim, a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau exaure, de fato e de direito, a análise probatória e as instâncias ordinárias de jurisdição.
4. O STF não fez distinção das penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento da construção da Suprema Corte no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos.
( 7ª Turma, HC 5049072-23.2017.404.0000/RS, Relatora. Desa. Federal Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 10-10-2017).
Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos embargos infringentes e de nulidade nº 5005572-31.2012.404.7002 (letras a a c acima), com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas aos réus condenados.
Conclusão
a) Rejeitadas as preliminares, voto por:
b) negar provimento às apelações da acusação e da ré SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA. (FLORIPA HARLEY DAVIDSON);
c) dar parcial provimento à apelação da ré TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS para reduzir a pena pecuniária para R$ 10.000,00 e o valor de cada dia-multa para 1/2 salário mínimo;
d) dar provimento à apelação de DEGLABER GOULART para absolvê-lo das imputações dos delitos do art. 67 da Lei n.º 9.605/98 e art. 321, caput e parágrafo único, do CP, forte no art. 386, III, do CPP;
e) dar provimento à apelação do MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS para absolvê-lo da imputação do delito do art. 67 da Lei n.º 9.605/98, forte no art. 386, III, do CPP;
f) dar provimento à apelação de WANDERLEI ANTONIO BERLANDA para absolvê-lo da imputação do delito do art. 63 da Lei n.º 9.605/98, forte no art. 386, VII, do CPP;
g) determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações da acusação e de SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA. (FLORIPA HARLEY DAVIDSON), dar provimento às apelações de DEGLABER GOULART, MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS e WANDELEI ANTONIO BERLANDA, dar parcial provimento à apelação de TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.

Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora

Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9395020v43 e, se solicitado, do código CRC 6A5614E3.
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Signatário (a): Salise Monteiro Sanchotene
Data e Hora: 24/07/2018 18:02

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018

RELATOR
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
PRESIDENTE
:
Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene
PROCURADOR
:
Dr (a) Ipojucan Corvello Borba
REVISOR
:
Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
VIDEOCONFERÊNCIA (SJ FLORIANÓPOLIS/SC) DR. RAFAEL RAMOS RODOLFO, pelo apelante Deglaber Goulart. PRESENCIAL DRA. CLÁUDIA DA SILVA PRUDÊNCIO, pelos apelantes Wanderlei Antonio Berlanda, SC Comércio de Motocicletas LTDA. e Tatiana Dilma Fernandes de Oliveira Medeiros.
APELANTE
:
DEGLABER GOULART
ADVOGADO
:
RAFAEL RAMOS RODOLFO
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC
APELANTE
:
SC COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELANTE
:
TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS
ADVOGADO
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
AMANDA MENDES
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELANTE
:
WANDERLEI ANTONIO BERLANDA
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
ADAO JOAO FELISBERTO
ADVOGADO
:
emiliano da silva prudencio
:
CLAUDIA DA SILVA PRUDENCIO
:
PAULA MALUF TEIXEIRA
:
GABRIEL DUARTE DA SILVA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 25, disponibilizada no DE de 05/07/2018, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a DEFENSORIA PÚBLICA.

Certifico que o (a) 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA ACUSAÇÃO E DE SC COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA. (FLORIPA HARLEY DAVIDSON), DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DE DEGLABER GOULART, MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS E WANDELEI ANTONIO BERLANDA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DE TATIANA DILMA FERNANDES DE OLIVEIRA MEDEIROS E DETERMINAR, QUANDO HOUVER O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
VOTANTE (S)
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
:
Juiz Federal NIVALDO BRUNONI
:
Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Anelice Rocha Santos
Secretária em substituição


Documento eletrônico assinado por Anelice Rocha Santos, Secretária em substituição, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9445214v1 e, se solicitado, do código CRC E4819348.
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Signatário (a): Anelice Rocha Santos
Data e Hora: 24/07/2018 18:16

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/605119609/apelacao-criminal-acr-50195010920154047200-sc-5019501-0920154047200/inteiro-teor-605119631

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