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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50142626020114047201 SC 5014262-60.2011.4.04.7201 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5014262-60.2011.4.04.7201/SC
RELATOR
:
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
APELANTE
:
CLAUDIO ALTAIR KUHS
ADVOGADO
:
ARNOLDO SOBANSKI II
APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO
:
OS MESMOS

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. EXPLORAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA DA UNIÃO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. POSSE DE MINÉRIO EXTRAÍDO IRREGULARMENTE. ART. , § 1º, DA LEI Nº 8.176/91. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. AGRAVANTE DO ART. 15, II, I, DA LEI 9.506/98. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
1. Comprovados a autoria, a materialidade e o dolo, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade, resta evidenciada a prática do delito do artigo 2º da Lei nº 8.176/91.
2. Não se verifica a ocorrência de bis in idem em relação a processo anterior pela mesma figura delitiva, uma vez que não há identidade fática e a natureza permanente do delito não impede que, reconhecida a permanência da situação delitiva mesmo depois do início da persecução penal, os fatos ocorridos após esse momento sejam alcançados pelo Direito Penal.
3. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012), devendo ser levados em conta os princípios da necessidade e da eficiência, decompostos nos diferentes elementos previstos no art. 59 do Código Penal, principalmente na censurabilidade da conduta.
4. As agravantes previstas no art. 15 da lei 9.506/98 não se aplicam ao delito previsto artigo 2º da Lei nº 8.176/91, que tutela bem jurídico diverso.
5. Verificando-se que decorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia (19/04/2012) e a data da publicação da sentença condenatória (29/03/2017), resta extinta a punibilidade dos réus em face da prescrição da pretensão punitiva com base na pena in concreto.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação criminal do Ministério Público Federal e dar parcial provimento à apelação criminal defensiva, para declarar extinta a punibilidade do réu em face da prescrição da pretensão punitiva com base na pena in concreto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de julho de 2018.

Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9414143v5 e, se solicitado, do código CRC 99D214BF.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): João Pedro Gebran Neto
Data e Hora: 25/07/2018 21:09

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5014262-60.2011.4.04.7201/SC
RELATOR
:
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
APELANTE
:
CLAUDIO ALTAIR KUHS
ADVOGADO
:
ARNOLDO SOBANSKI II
APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO
:
OS MESMOS

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra CLAUDIO ALTAIR KUHS, nascido em 03/01/1960, imputando-lhe a prática do delito tipificado no art. , § 1º, da Lei 8.176/91.
A inicial acusatória traz a seguinte narrativa:
1. Consta dos autos de inquéritos policiais e de procedimento cautelar de busca e apreensão em epígrafe que CLAUDIO ALTAIR KUHS tinha consigo matéria-prima pertencente à União, extraída sem autorização legal, fato constatado por Policiais Federais por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão em sua residência em Barra Velha/SC, no dia 13 de fevereiro de 2009.
2. Apurou-se no Inquérito Policial nº 2008.72.01.004479-0 que CLAUDIO ALTAIR KUHS, após a apreensão de minerais realizada em 23 de maio de 2007 (objeto do IPL nº 2007.72.003035-0 e que deu ensejo à Ação Penal nº 5003410-11.2010.404.7201, da 2ª Vara Federal em Juízo) prosseguira praticando a lavra clandestina do minério coríndon na mesma área antes explorada de forma ilegal, a que se refere o Processo DNPM nº 915.262/07.
3. Luciano Eleutério de Oliveira, que havia sido procurado para trabalhar na explotação da área, em meados de junho de 2008, por terceira pessoa não identificada, de prenome Flávio, a mando de CLÁUDIO ALTAIR KUHS, relatou o convite a Euclides Secco, titular dos direitos minerários de lavra da área, o qual encaminhou notícia de crime à Autoridade Policial, em 10 de setembro de 2008 (fl. 04/05, 08 e 10 do IPL nº 2008.72.01.004479-0).
4. Ato sequente, em 17 de novembro de 2008, geólogos do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) realizaram vistoria no local dos fatos e constataram uma escavação de aproximadamente 6 m (seis) metros de comprimento por 1,5 m (um metro e meio) de largura e 1,5 m (um metro e meio) de profundidade, onde havia sido realizada extração recente, próxima aos antigos locais de extração já cobertos por vegetação, corroborando as informações trazidas por Euclides Secco e Luciano Eleutério de Oliveira, segundo as quais CLÁUDIO ALTAIR KUHS permanecia realizando a lavra ilegal do mineral corindon na área, principalmente durante a noite (fls. 15/19 do IPL nº 2008.72.01.004479-0).
5. Considerando os fatos já apurados nos Inquéritos Policiais nº 2006.72.01.004628-5 e nº 2007.72.01.003035-0, assim como a notícia de que CLAUDIO ALTAIR KUHS não havia cessado suas atividades ilícitas de lavra e comercialização do mineral extraído, a Autoridade Policial representou pela busca e apreensão de objetos relacionados à extração ilegal de minérios e pela prisão preventiva do investigado, sendo a primeira autorizada e esta última indeferida por esse d. Juízo (fls. 01/13 e 21/24 do IPL nº 2009.72.000098-5).
6. É dos autos do Pedido de Busca e Apreensão nº 2009.72.000098-5 que, no dia 13 de fevereiro de 2009, em cumprimento de ordem judicial de busca e apreensão no endereço que à época residia CLÁUDIO ALTAIR KUHS, em Barra Velha/SC, qual seja, na Rua Ravache, nº 184, Centro, Policiais Federais lograram apreender 68 (sessenta e oito) embalagens com minérios extraídos ilegalmente que CLÁUDIO ALTAIR KUHS tinha consigo, no peso bruto total de 159,91 kg, uma agenda contendo anotações diversas e R$ 13.000,00 (treze mil reais) em cédulas variadas (fls. 29/115 dos Autos nº 2009.72.000098-5).
7. CLÁUDIO ALTAIR KUHS é titular do Processo DNPM nº 815.702/04, com Alvará de Pesquisa nº 3999, publicado no D.O.U de 15.4.2005, o qual lhe confere o direito de efetuar pesquisa de argila refratária em áreas situadas em Barra Velha/SC, bem como do Processo DNPM nº 815.390/05, com Alvará de Pesquisa nº 9881, publicado no D.O.U de 08.9.2005, que o autoriza a pesquisar argila refratária em áreas em Barra Velha/SC, Luiz Alves/SC e Piçarras/SC e, ainda, no Processo DNPM nº 815.059/06, com Alvará de Pesquisa nº 2714, publicado no D.O.U de 4.4.2006, o qual lhe autoriza a pesquisar argila refratária em áreas outras no Município de Luiz Alves/SC. Referidos Alvarás não lhe autorizam extrair, beneficiar, transportar ou comercializar coríndon e argila refratária ou alguma outra substância mineral presente nas mencionadas áreas, não tendo ele requerido ao DNPM Guia de Utilização para eventual mineral, em reduzida quantidade, que fosse retirado da área para fins de pesquisa (cf. Ofício nº 1324/2007 do DNPM, de fl. 892 do IPL nº 2007.72.003035-0 e Ofício nº 1700/07 do DNPM de fl. 945 do mesmo IPL).
8. Os minerais apreendidos nas diligências de busca e apreensão em poder de CLÁUDIO, com peso líquido total de 90,82 kg, foram submetidos à Perícia Oficial, que constatou tratarem-se, em sua grande maioria, de pedras em estado bruto do mineral coríndon, com diferentes colorações (gemas intituladas "rubi", vermelha, e "safira", roxa), avaliados no importe total de R$ 50.294,40 (cinquenta mil, duzentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos), consoante Laudos Periciais de fls. 590-737, 754/834, 838/852, 858/878 e 881/971 do IPL nº 2006.72.01.004628-5.
9. Os volumes de coríndon apreendidos, de propriedade da União, são decorrentes de lavra clandestina em São João do Itaperiú/SC, local sabidamente de múltiplas ocorrências do recurso mineral na região norte do Estado de Santa Catarina (cf. Parecer Técnico de fls. 27/38 do IPL nº 2007.72.01.003035-0).
10. Assim agindo, CLÁUDIO ALTAIR KUHS, de forma livre e consciente, praticou o crime previsto no art. , § 1º, da Lei nº 8.176/91, estando a materialidade demonstrada no auto de busca e apreensão, nos mencionados laudos periciais e nos demais documentos que integram a presente denúncia.
(...)

A denúncia foi recebida em 19/04/2012 (evento 3 - Autos originários).

Processado o feito, sobreveio sentença (evento 212 - Autos originários), publicada em 29/03/2017, que julgou procedente a denúncia para condenar o réu CLÁUDIO ALTAIR KUHS, pela prática do crime previsto no art. , § 1º, da Lei n. 8.176/91 , à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, bem como à pena de multa de 27 dias-multa, no valor unitário de 1/20 do salário mínimo vigente à época do fato, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, essa no montante de 5 (cinco) salários mínimos ao tempo da publicação da sentença.

Acusação e defesa apelaram da sentença.

Em suas razões, o Ministério Público Federal insurge-se quanto à dosimetria das penas, postulando, em síntese, (a) a majoração da pena-base fixada na sentença em, pelo menos, 1 ano e 6 meses, pela valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão da grande quantidade de mineral extraído ilegalmente de área de titularidade de terceiro e da alta lucratividade da sua comercialização, bem assim da culpabilidade do agente, por conta da reiteração da conduta criminosa; e (b) a aplicação da agravante prevista no art.155, II, 'i', da Lei nº9.6055/98, em razão da prática de lavra clandestina no período noturno (evento 219 - Autos originários).

A defesa, por sua vez, sustenta, preliminarmente, (a) a nulidade absoluta da ação penal, por ter como objeto fato idêntico (mesmos fatos, época e local) ao tratado em ação penal anterior (nº 5003410.11.2010), caracterizando indevido bis in idem; (b) a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, tendo em conta a pena fixada na sentença, por ter decorrido período superior ao lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e o último fato delitivo. No mérito, alega que (c) a conduta do réu não configura lavra clandestina, mas sim prospecção para fins de ensaios técnicos, devidamente autorizada por Alvará de Autorização de Pesquisa com Lavra Mineral, não havendo nos autos qualquer prova de que tenha havido a efetiva comercialização do mineral pelo acusado. Ao final, requer a reforma da sentença para o fim de absolver o acusado (evento 228 - Autos originários).

Com contrarrazões (eventos 332 e 339 - Autos originários), vieram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região manifestou-se pelo desprovimento da apelação criminal defensiva e pelo parcial provimento da apelação criminal ministerial (evento 5).

É o relatório. Peço dia.

Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9414141v2 e, se solicitado, do código CRC EC3E7DC6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): João Pedro Gebran Neto
Data e Hora: 29/06/2018 19:22

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5014262-60.2011.4.04.7201/SC
RELATOR
:
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
APELANTE
:
CLAUDIO ALTAIR KUHS
ADVOGADO
:
ARNOLDO SOBANSKI II
APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO
:
OS MESMOS

VOTO

1. Dos fatos

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra CLAUDIO ALTAIR KUHS pela suposta prática do crime tipificado no art. , § 1º, da Lei nº 8.176/91, porque teria consigo, em sua residência, na data de 13/02/2009, a substância mineral coríndon, recurso mineral pertencente à União, extraída sem a devida autorização legal.

2. Preliminares

2.1. Nulidade do feito por ofensa ao princípio do non bis in idem

A defesa sustenta a nulidade feito por violação ao princípio do non bis in idem, uma vez que teria como objeto fato idêntico (mesmos fatos, época e local) ao tratado em ação penal anterior (nº 5003410-11.2010.4.04.7201).

Ocorre que, ao contrário do alegado, as condutas delituosas imputadas ao acusado nos autos da Ação Penal nº 5003410-11.2010.4.04.7201 foram as supostas extração e comercialização de minérios, sem a devida autorização legal, nos períodos de 05/2006 a 08/2006 e de 08/2006 a 05/2007, respectivamente (cf. denúncia do evento 1, INIC1, fls. 05/10, daqueles autos), fatos diversos, portanto, daquele que deu origem à Ação Penal originária, qual seja, a apreensão efetivada na residência do acusado (em Barra Velha/SC) na data de 13/02/2009, de minérios com pesos bruto e líquido totais de 159,91 Kg e 90,82 Kg, respectivamente (conforme denúncia do evento 1, DENUNCIA2 - autos originários), caracterizando, em tese, a conduta delituosa de ter consigo recurso mineral pertencente à União supostamente extraído de forma irregular.

Ressalte-se que o entendimento fixado por esta Turma quando do julgamento da ACR nº 5003410-11.2010.4.04.7201 (julg. 07/02/2018, publ. 09/02/2018) - que trata do delito anterior a que se refere o apelante - de que o tipo penal em questão tem natureza permanente não impede que o condenado venha a ser novamente processado pela mesma figura delitiva. E isso porque, caso reconhecida a permanência da situação delitiva mesmo depois do início da persecução penal, os fatos ocorridos após esse momento não podem estar a salvo de nova imputação, sob pena de se conceder ao acusado salvo-conduto judicial para, indefinidamente, dar continuidade à conduta delitiva, sem que possa ser alcançado pelo Direito Penal. Em caso tais, portanto, impõe-se atribuir ao recebimento da denúncia a condição de marco fictício referente à cessação da permanência, o que, inclusive, tem efeitos na contagem do prazo prescricional.

Sobre o tema, o precedente que segue:

HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, RESISTÊNCIA E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE PELO CRIME DE BANDO.ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM DIANTE DO FATO DE O PACIENTE JÁ RESPONDER A OUTRO PROCESSO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PERMANÊNCIA CESSADA COM O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PERSISTÊNCIA NA ATIVIDADE CRIMINOSA. NOVO CRIME. LEGALIDADE DO FLAGRANTE. (...) 2. Conquanto a formação de quadrilha seja crime permanente, tem-se por cessada a sua permanência com o recebimento da denúncia. Assim, é possível que o agente seja novamente denunciado ou até mesmo preso em flagrante, como in casu, se persistir na mesma atividade criminosa sem que isso configure dupla imputação pelo mesmo fato. O que se vê nessas hipóteses é a existência de outro fato e, consequentemente, de novo crime que não poderá, por óbvio, ser compreendido na acusação anterior. (...) 6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (HC 123.763/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009) (grifei)

No mesmo sentido, já decidiram ambas as Turmas especializadas deste Regional:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 48 DA LEI 9.605/98. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. O delito do artigo 48 da Lei 9.605/98 é permanente: a violação do bem jurídico se dá de forma contínua e duradoura. 2. Em face de crime permanente, o lapso prescricional começa a correr no momento em que cessa a permanência. 3. Não cessada a permanência, o recebimento da denúncia é considerado marco inicial para contagem do prazo prescricional. (TRF4, RSE 2005.72.00.010983-0, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, D.E. 14/12/2017)

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGOS 48 E 64 DA LEI 9.605/98. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTIGO 40 DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. (...) 2. Nos crimes permanentes que se estendem para além do início do trâmite da ação penal, impõe-se o reconhecimento do recebimento da denúncia como marco fictício de cessação da permanência. Precedentes do STJ e do STF. (...) (TRF4, ACR 2005.72.00.010058-8, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, D.E. 03/12/2013)

Daí se segue que, conquanto se trate de condutas relacionadas à mesma atividade ilícita praticada pelo réu no decorrer dos anos, não há falar em dupla punição pelo mesmo fato delituoso e, portanto, em ofensa ao princípio do non bis in idem.

Por outro lado, não se sustenta a alegação de identidade entre o material objeto da Ação Penal anterior e aquele cuja apreensão originou os presentes autos. É que, embora tenha havido, de fato, restituição ao acusado - em 18/06/2007 - de parte dos minerais cuja apreensão deu origem à Ação Penal anterior, o fato é que tanto pelo volume quanto pela descrição dos minérios e da sua forma de acomodação, não se trata exatamente do material anterior, mas sim de quantidade maior e melhor catalogada, a indicar que se trata de produto da continuidade da atividade de exploração.

Nesse ponto, colaciono os bem lançados fundamentos da sentença, os quais adoto como razões de decidir:

Em seu interrogatório, relata também o réu que já tinha sofrido busca e apreensão anterior e o material em ação penal que tramitava perante a Justiça Estadual de Barra Velha/SC. Lá teria comprovado com documentação a posse irregular do minério, e o juiz restituído ao réu o material, sob a responsabilidade de fiel depositário. Posteriormente, com declinação da competência para este juízo federal, houve nova a busca e apreensão em sua residência, sendo o mesmo material do qual era depositário apreendido novamente (evento 195).
A prova constante dos autos, no entanto, é no sentido contrário.
Conforme apurado no inquérito policial nº 2006.72.01.004628-5 e o inquérito apenso 2007.72.01.003035-0, a prática de extração ilegal de coríndon na região dos municípios de Barra Velha/SC e São João do Itaperiú vinha ocorrendo de forma sistemática desde, pelo menos, o ano de 2006.
E como já demonstrado, em juízo a prova testemunhal confirma a escavação e retirada de minério, narradas nos autos dos inquéritos.
De fato, houve a apreensão em 2007, em decorrência da acusação de extração ilegal entre os meses de maio e agosto de 2006, fatos apurado nos autos do inquérito nº 006.07.001353-0 (busca e apreensão 006.07.000755-7) da Delegacia da Polícia Civil de Barra Velha/SC (evento 1, AP-INQPOL24, p. 31-32). A apreensão não se limitou à circunscrição de Barra Velha/SC, onde reside Cláudio Altair Kuhs. Foram arrecadados minérios também em outro domicílio do réu em Porto Alegre/RS (Autos de Apreensão no evento 1, INQ5, p. 9 destes autos e evento 1, INQ8, p. 27 dos autos da ação penal nº 5003410-11.2010.404.7201, em trâmite também neste juízo).
Posteriormente, informado pelo Delegado de Polícia Federal de Joinville sobre a preexistência do inquérito policial nº 2006.72.01.004628-5, o juízo da Comarca de Barra Velha/SC declinou da competência e remeteu os autos do pedido de busca e apreensão 006.07.000755-7 (inquérito nº 006.07.001353-0) para esta Justiça Federal, os quais integram o inquérito 2007.72.01.003035-0 (evento 1, INQ7, p. 7), cujos fatos são atualmente processados na ação penal nº 5003410-11.2010.404.7201.
Antes, porém, aquele juízo, a pedido do investigado Cláudio Altair Kuhs, deferiu-se a restituição de parte do material apreendido, em depósito para o requerente (evento 1, INQPOL26, p. 33).
A decisão restou mantida, inclusive, em análise juízo da 2ª Vara Federal desta circunscrição, onde tramitou o inquérito policial nº 2006.72.01.004628-5, após manifestação do Ministério Público Federal para que decisão do juízo estadual fosse revogada, pois segundo o órgão acusador, na busca e apreensão havida em 13/02/2009, não foram mais encontrados os minérios anteriormente restituídos (evento 1, INQ14, p. 56).
Ocorre que nos autos consta o respectivo Termo de Entrega, e nele é descrito a devolução de 98,75 kg brutos (somados) do material apreendido em 23/05/2007 (evento 1, AP_POL26, p. 35).
Assim, contando que na apreensão de 03/02/2009, foram apreendidos na residência do réu em torno de 159 kg de material bruto (evento 1, INQ18, p. 2-8), ainda que se aceite como coincidente parte do material, é certo que havia mais material extraído sem autorização do DNPM.
Portanto, alegação do réu de que o material apreendido em seu poder em 13/02/2009, em cumprimento da ordem de busca e apreensão oriunda do processo nº 2009.72.01.000098-5, era o mesmo material apreendido, e posteriormente entregue ao réu como depositário, em busca e apreensão anterior, deferida pelo juízo da Comarca de Barra Velha/SC em 23/05/2007, além de inédita, visto que não foi arguida nem mesmo na fase inquisitorial, está desacompanhada de comprovação.
Quanto ao ineditismo, importante ressaltar que no incidente de restituição de coisas apreendidas nº 2009.72.01.001102-8 (autos físicos apensos ao inquérito policial nº 2006.72.01.004628-5), o réu buscou a restituição do minério apreendido nos autos da busca e apreensão nº 2009.72.01.000098-5, sustentando apenas que não invadiu as terras de Euclides Secco e a suposta legalidade da extração do material encontrado em sua posse:
Ora, fosse o mesmo material já apreendido e restituído por ordem judicial é de se esperar que fosse o primeiro argumento a ser lançado na defesa da nova restituição. E, como já dito, a representação pela busca e apreensão deferida em 2009 se deu justamente ante a denúncia de que continuava a explorar a matéria prima de forma irregular. (grifou-se)

Assim, não se verifica a alegada nulidade do feito.

2.2. Prescrição

A defesa postula o reconhecimento da extinção da punibilidade do réu, sob o argumento de que estaria prescrita a pretensão punitiva, considerando-se a pena aplicada pelo Juiz de primeiro grau.

Ocorre que, antes do trânsito em julgado para a acusação, o prazo prescricional regula-se pela pena em abstrato, o qual, no caso, é de 12 (doze) anos (art. 109, III, do Código Penal), período não decorrido entre quaisquer dos marcos interruptivos vigentes na situação concreta.

Desse modo, considerando que o Ministério Público Federal recorre a esta Corte postulando a exasperação da pena imposta ao réu, não há falar, nesse momento, em prescrição pela pena in concreto, razão pela qual as alegações do réu, nesse ponto, serão examinadas ao final do presente julgamento, em tópico pertinente.

3. Tipicidade

O crime imputado ao réu conta com a seguinte configuração típica:

Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena aquele que, sem autorização legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria-prima, obtidos na forma prevista no caput deste artigo.

Com efeito, o delito resta caracterizado mediante a produção de bens ou exploração de matéria-prima de propriedade da União sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo; ou seja, basta que o agente, com consciência e vontade, explore matéria-prima da União sem possuir autorização ou em desconformidade com a autorização que eventualmente detenha.

Por outro lado, nos tipos previstos no § 1º do art. 2º, ainda que realizada a exploração por terceiro, concretiza-se o delito quando o agente, sem autorização legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria-prima, obtidos na forma prevista no caput.

Ressalte-se, ainda, que a exploração de que trata o caput do art. 2º não se exaure na extração da matéria-prima (e, no caso, na lavra do minério), tratando-se de atividade complexa, que comporta, no mais das vezes, as condutas descritas no seu parágrafo 1º, as quais, embora possam ser punidas isoladamente, não concorrem com figura típica do caput. De fato, entende-se que o delito em questão é de natureza permanente, e, portanto, configura-se enquanto realizada a atividade de exploração (da extração da matéria-prima à sua comercialização), tendo como termo final a cessação da mesma.

Na hipótese em apreço, a conduta narrada na denúncia se subsume com clareza àquela prevista no art. , § 1º, da Lei nº 8.176/91.

4. Materialidade e autoria

Acerca da materialidade e da autoria do delito, assim se manifestou o juízo de origem:

(...)
Como narrado na denúncia, em cumprimento à ordem judicial deferida nos autos do pedido de busca e apreensão nos autos nº 2009.72.01.000098-5, em 13/02/2009, foram apreendidas na residência de Cláudio Altair Kuhs, situada na rua Ravache, nº 184, Centro de Barra Velha/SC, entre outros, 68 embalagens contendo minérios, totalizando peso bruto de 159,91 quilogramas (Auto de Apreensão do evento 01, INQ12, p. 05-10) e Auto Circunstanciado de Busca, Arrecadação e Apreensão do evento 01, INQ12, p. 13-20).

Em exames periciais, atestou-se que grande parte do material apreendido apresentam características do mineral coríndon, nas variedades rubi (maior quantidade) e safira: Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1094/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ14, p. 66-72); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1097/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ14, p. 73-75 e INQ15, p. 01-04); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1112/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ15, p. 05-11); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 994/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ16, p. 03-09); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 948/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ16, p. 11-17); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 958/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ16, p.18-24); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 959/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ16, p. 26-32); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 965/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ16, p. 33-39); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 975-2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ16, p. 40-46 e INQ17, p. 01/05); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 908/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ17, p. 07-13); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1029/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ17, p. 15-21); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1030/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ17, p. 24-30); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1014/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ17, p. 31-37); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 718/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ17, p. 39-49 e INQ18, p. 01); Informação Técnica n.º 066/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ18, p. 02-08); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1248/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ18, p. 30-36); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1244/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ18, p. 37-42); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1239/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ18, p. 43-48); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1240/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ18, p. 49/51 e INQ19,p. 01-03); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1243/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ19, p. 04-09); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1246/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ19, p. 10-15); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1247/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ19, p. 16-21); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1249/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ19, p. 22-27); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1237/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ19, p. 39-44); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1241/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ20, p. 01-07); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1245/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ20, p. 08-13); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1448/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ21, p. 05-11); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1450/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ21, p. 12-18); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1534/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ21, p. 26-33, e INQ22, p. 01); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1467/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ22, p. 07-12); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1565/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ22, p. 22-27); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1585/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ22, p. 29-35); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1589/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ22, p. 49-55); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1598/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ22, p. 56-60); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1590/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ22, p. 61-68); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1608/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ22, p. 69-75 e INQ23, p. 01); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1622/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ23, p. 02-06); Laudo de Perícia Criminal Federal n.º 1632/2011-INC/DITEC/DPF (evento 01, INQ23, p. 13-18).

Inquestionável, desta forma, a posse do minério por parte do réu Cláudio Altair Kuhs.

As testemunhas Cristiano Luiz Borba e Marcelo João Borba (evento 175, VIDEO4 e VIDEO5), relatam ainda ter trabalhado para o réu e seu filho, em escavação e retirada de material pedregoso em um terreno localizado na região de São João do Itaperiú. Marcelo detalhou ter sido informado que o material, retirado do solo e colocado na caçamba de uma caminhonete utilizada pelo réu, era para fazer uma pesquisa.
Valdecir de Lima Jacques também confirma ter trabalhado para o réu em escavação para pesquisa, mas no ano de 2007 (evento 175, VÍDEO5).
Como também relatado na denúncia, a busca e apreensão foi requerida na representação da autoridade policial, que por sua vez foi motivada pela denúncia de Euclides Seco, detentor da concessão de lavra do mineral coríndon nos processos no Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM nº 815.028/83 e 815.038/83, de que Cláudio Altair Kuhs praticava lavra ilegal daquele mineral nas áreas delimitadas nos referidos processos de concessão (evento 1, INQ10, p. 3-4 e 9-20).

Contudo, antes de prosseguir, cumpre destacar que basta para a configuração do delito, nos termos da denúncia, a guarda de matéria-prima de propriedade da União sem autorização do órgão competente, ou em desacordo com a autorização concedida. No presente caso, não cabe a discussão se os minérios apreendidos em 13/02/2009 foram ou não extraídos das áreas delimitadas nos processos DNPM nº 815.028/83 e 815.038/83, de titularidade de Euclides Secco, fato, aliás não efetivamente provado nos autos. No Relatório de Vistoria nº 915.426/06 e Parecer Técnico 915.854/08, ambos elaborados por técnicos do DNPM (evento 1, INQ3, p. 26-27 e INQ10, p.6), consta não haver, nos locais delimitados naqueles processos, indicação de realização de lavra, apenas uma pequena escavação de cerca de 13,5 metros cúbicos (6 metros de comprimento, por 1,5 metro de largura e 1,5 metro de profundidade), sem possibilidade de identificar o autor da cava. As conclusões dos relatórios foram confirmadas pelos técnicos do IPHAN João Carlos Carrilho e Jorge Plá Cid (evento 89, VIDEO1 e VIDEO2). Ouvido em Juízo, Euclides Secco disse apenas que tanto ele quanto os vizinhos das áreas em que possui o direito de lavra "sabem" que é Cláudio Altair Kuhs o autor ou mandante de escavações ilegais. Acácio Aguiar, proprietário das terras onde Euclides Secco promovia a pesquisa e a lavra de Coríndon, relata ter sido procurado por Cláudio para também fazer pesquisa em sua propriedade, mas não sabe dizer se ele chegou a extrair algum material (evento 175, VIDEO2).
E chama atenção também o fato de a defesa técnica do réu, na tentativa de corroborar sua versão de que o minério apreendido era apenas objeto de pesquisa, mencionar em alegações finais que o minério foi extraído justamente da pequena escavação, em área de 13,5 metros cúbicos (6 metros de comprimento, por 1,5 metro de largura e 1,5 metro de profundidade), encontrada na área de lavra autorizada para o titular Euclides Secco (evento 1, INQ10, p.6).
Como dito, porém, o local de onde foi extraído o material não é relevante para a configuração do crime denunciado. Retomando o exame da materialidade, a caracterização do delito está condicionada, como já dito, à posse de material mineral desprovida da autorização legal do órgão responsável, DNPM, ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo:
(...)

Em sua defesa técnica, o réu alega que à época dos fatos era detentor do Alvará de Pesquisa, cujo relatório final, incluía, em aditamento, o mineral coríndon e que a quantidade de mineral apreendida em sua residência nada mais era do que o conjunto de amostras para os ensaios físico-químicos e gamológico para análise da viabilidade econômica da jazida. Tese reforçada em seu interrogatório (evento 195).
A alegação não procede.
Em primeiro lugar, a versão apresentada pelo réu quanto à posse do material para pesquisa carece de credibilidade, seja em função da quantidade apreendida, seja em função do estado de beneficiamento de parte do material como se apura no exame do auto de apreensão dos autos nº 2009.72.01.000098-5 e dos laudos periciais, além de informações que motivaram a busca e apreensão demonstrando a possibilidade de comercialização futura das pedras.
De qualquer modo, assim como ocorre com a lavra, a pesquisa mineral deve ser especificamente autorizada pelo DNPM, por força do art. 15 do Código de Mineracao (Decreto-Lei nº 227/1967), após cumprida a tramitação do requerimento e pagamento de taxas por parte do interessado, conforme disposto no capítulo II, artigos 14 a 35 do Código de Mineracao.
E de acordo com a informação contida no Ofício 1324/2007 - 11º Distrito/DNPM, de 25/04/2007, do chefe do Departamento Nacional de Produção Mineral, Cláudio Altair Kuhs era à época dos fatos titular do Processo DNPM nº 815.702/04, com Alvará de Pesquisa nº 3999, publicado no D.O.U de 15.4.2005, o qual lhe confere o direito de efetuar pesquisa de argila refratária em áreas situadas em Barra Velha, SC, bem como do Processo DNPM nº 815.390/05, com Alvará de Pesquisa nº 9881, publicado no D.O.U de 08.9.2005, que o autoriza a pesquisar argila refratária em áreas em Barra Velha, SC, Luiz Alves, SC, e Piçarras, SC e, ainda, do Processo DNPM nº 815.059/06, com Alvará de Pesquisa nº 2714, publicado no D.O.U de 4.4.2006, o qual lhe autoriza a pesquisar argila refratária em áreas outras no Município de Luiz Alves, SC (evento 1,OUT42, p. 14).
Ou seja, dos processos de titularidade do réu, em nenhum deles havia a autorização de lavra e nem mesmo de pesquisa para o mineral coríndon. Tampouco trouxe aos autos o réu ou sua defesa documento autorizativo seja para lavra ou mera pesquisa.
Ainda, diante da imprescindibilidade da autorização de pesquisa específica para o minério que se pretende pesquisar, irrelevante o fato de o réu ter previsto e incluído em relatório a possibilidade de existência de coríndon nas áreas em que estava autorizado tão somente a pesquisar argila refratária.
Em seu interrogatório, relata também o réu que já tinha sofrido busca e apreensão anterior e o material em ação penal que tramitava perante a Justiça Estadual de Barra Velha/SC. Lá teria comprovado com documentação a posse irregular do minério, e o juiz restituído ao réu o material, sob a responsabilidade de fiel depositário. Posteriormente, com declinação da competência para este juízo federal, houve nova a busca e apreensão em sua residência, sendo o mesmo material do qual era depositário apreendido novamente (evento 195).
A prova constante dos autos, no entanto, é no sentido contrário.
Conforme apurado no inquérito policial nº 2006.72.01.004628-5 e o inquérito apenso 2007.72.01.003035-0, a prática de extração ilegal de coríndon na região dos municípios de Barra Velha/SC e São João do Itaperiú vinha ocorrendo de forma sistemática desde, pelo menos, o ano de 2006.
E como já demonstrado, em juízo a prova testemunhal confirma a escavação e retirada de minério, narradas nos autos dos inquéritos.
De fato, houve a apreensão em 2007, em decorrência da acusação de extração ilegal entre os meses de maio e agosto de 2006, fatos apurado nos autos do inquérito nº 006.07.001353-0 (busca e apreensão 006.07.000755-7) da Delegacia da Polícia Civil de Barra Velha/SC (evento 1, AP-INQPOL24, p. 31-32). A apreensão não se limitou à circunscrição de Barra Velha/SC, onde reside Cláudio Altair Kuhs. Foram arrecadados minérios também em outro domicílio do réu em Porto Alegre/RS (Autos de Apreensão no evento 1, INQ5, p. 9 destes autos e evento 1, INQ8, p. 27 dos autos da ação penal nº 5003410-11.2010.404.7201, em trâmite também neste juízo).
Posteriormente, informado pelo Delegado de Polícia Federal de Joinville sobre a preexistência do inquérito policial nº 2006.72.01.004628-5, o juízo da Comarca de Barra Velha/SC declinou da competência e remeteu os autos do pedido de busca e apreensão 006.07.000755-7 (inquérito nº 006.07.001353-0) para esta Justiça Federal, os quais integram o inquérito 2007.72.01.003035-0 (evento 1, INQ7, p. 7), cujos fatos são atualmente processados na ação penal n º 5003410-11.2010.404.7201.
Antes, porém, aquele juízo, a pedido do investigado Cláudio Altair Kuhs, deferiu-se a restituição de parte do material apreendido, em depósito para o requerente (evento 1, INQPOL26, p. 33).
A decisão restou mantida, inclusive, em análise juízo da 2ª Vara Federal desta circunscrição, onde tramitou o inquérito policial nº 2006.72.01.004628-5, após manifestação do Ministério Público Federal para que decisão do juízo estadual fosse revogada, pois segundo o órgão acusador, na busca e apreensão havida em 13/02/2009, não foram mais encontrados os minérios anteriormente restituídos (evento 1, INQ14, p. 56).
Ocorre que nos autos consta o respectivo Termo de Entrega, e nele é descrito a devolução de 98,75 kg brutos (somados) do material apreendido em 23/05/2007 (evento 1, AP_POL26, p. 35).
Assim, contando que na apreensão de 03/02/2009, foram apreendidos na residência do réu em torno de 159 kg de material bruto (evento 1, INQ18, p. 2-8), ainda que se aceite como coincidente parte do material, é certo que havia mais material extraído sem autorização do DNPM.
Portanto, alegação do réu de que o material apreendido em seu poder em 13/02/2009, em cumprimento da ordem de busca e apreensão oriunda do processo nº 2009.72.01.000098-5, era o mesmo material apreendido, e posteriormente entregue ao réu como depositário, em busca e apreensão anterior, deferida pelo juízo da Comarca de Barra Velha/SC em 23/05/2007, além de inédita, visto que não foi arguida nem mesmo na fase inquisitorial, está desacompanhada de comprovação.
Quanto ao ineditismo, importante ressaltar que no incidente de restituição de coisas apreendidas nº 2009.72.01.001102-8 (autos físicos apensos ao inquérito policial nº 2006.72.01.004628-5), o réu buscou a restituição do minério apreendido nos autos da busca e apreensão nº 2009.72.01.000098-5, sustentando apenas que não invadiu as terras de Euclides Secco e a suposta legalidade da extração do material encontrado em sua posse:
Ora, fosse o mesmo material já apreendido e restituído por ordem judicial é de se esperar que fosse o primeiro argumento a ser lançado na defesa da nova restituição. E, como já dito, a representação pela busca e apreensão deferida em 2009 se deu justamente ante a denúncia de que continuava a explorar a matéria prima de forma irregular.
O dolo, por sua vez, caracterizado pela vontade livre e consciente de usurpar matéria-prima da União, sem autorização legal, também está caracterizado. Como dito alhures, o réu guardava em sua residência material mineral e admitiu pelo menos a extração para suposta pesquisa, para o que não detinha a devida autorização.
Configuradas, pois, a materialidade, a autoria do delito e o dolo dos réus e afastadas as teses defensivas.
Diante desse contexto, está demonstrado que o réu Cláudio Altair Kuhs, deliberada e conscientemente, mantinha consigo, aproximadamente 159 kg do minério coríndon, sem autorização do DNPM, usurpando, desse modo, patrimônio da União e incorrendo na conduta tipificada no artigo , § 1º, da Lei n. 8.176, de 1991.
(...)

4.1. Como bem apontado na sentença, a materialidade restou demonstrada, principalmente, através dos seguintes documentos juntados ao evento 01: Auto de Apreensão (INQ12, fls. 05/10), Auto Circunstanciado de Busca, Arrecadação e Apreensão (INQ12, fls. 13/20) e Laudos de Perícia Criminal Federal (INQ14, fls. 66/72; INQ14, fls. 73/75; INQ15, fls. 01/04; INQ15, fls. 05/11; INQ16, fls. 03/09; INQ16, fls. 11/17; INQ16, fls.18/24; INQ16, fls. 26/32; INQ16, fls. 33/39; INQ16, fls. 40/46; INQ17, fls. 01/05; INQ17, fls. 07/13; INQ17, fls. 15/21; INQ17, fls. 24/30; INQ17, fls. 31/37; INQ17, fls. 39/49; INQ18, fl. 01; INQ18, fls. 02/08; INQ18, fls. 30/36; INQ18, fls. 37/42; INQ18, fls. 43/48; INQ18, fls. 49/51; INQ19, fls. 01/03; INQ19, fls. 04/09; INQ19, fls. 10/15; INQ19, fls. 16/21; INQ19, fls. 22/27; INQ19, fls. 39/44; INQ20, fls. 01/07; INQ20, fls. 08/13; INQ21, fls. 05/11; INQ21, fls. 12/18; INQ21, fls. 26/33; INQ22, fl. 01; INQ22, fls. 07/12; INQ22, fls. 22/27; INQ22, fls. 29/35; INQ22, fls. 49/55; INQ22, fls. 56/60; INQ22, fls. 61/68; INQ22, fls. 69/75; INQ23, fl. 01; INQ23, fls. 02/06; INQ23, fls. 13/18. Ainda, do Laudo de Perícia Criminal Federal do evento 29, LAUDO2, fls. 01/12.

Tais documentos comprovam a posse, por parte do réu, de grande quantidade do mineral coríndon, apreendido em sua residência na data de 13/02/2009.

A irregularidade da obtenção do material - que implica a subsunção da conduta de ter consigo o minério ao tipo penal em questão ("obtidos na forma prevista no caput deste artigo") - resta comprovada, especialmente, pelo fato de que o acusado não dispunha de autorização para pesquisa do mineral coríndon - e, menos ainda, concessão de lavra. As autorizações do DNMP em favor do réu de que se tem notícia são para pesquisa de argila refratária, concedida a primeira delas - Processo DNPM nº 815.702/04 - em 04/2005 (cf. ofício nº 1324/2007 - 11º Distrito/DNPM, de 25/04/2007 - evento 1, OUT42, fl. 14, dos autos originários), o que impediria o acusado de extrair minerais diversos.

Não se ignora o fato de que também há, nos autos, notícia de que, em 25/07/2007, o acusado teve aprovado o Relatório Final de Pesquisa referente ao Processo DNPM nº 815.702/04, em que apontada a existência de jazida não de argila refratária, mas sim de coríndon (evento 1, INQ10, fls. 30/35, dos autos originários) - o que indica tenha havido a devida comunicação ao órgão competente da descoberta de outra substância mineral útil durante a pesquisa (cf. exige o art. 29, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 227/67).

Ocorre que, mesmo que se considere que as autorizações de que dispunha o réu permitissem tal alteração de objeto no curso da pesquisa, o fato é que a expressiva quantidade e o grau de beneficiamento do material apreendido (composto quase integralmente por pedras lapidadas e catalogadas por tipo e qualidade - p.ex. "KIT RUBIS, TAM/GGG, CLASSE AA+1, COLEÇÃO, PESO 4.000KG"; "KIT SAFIRA.TAM.M/MP.COR PRETA, CINZA E ROSA, PESO 5.300 KG" -, conforme Auto de Apreensão e fotografias do evento 1, MANDBUSCAAPREENS33, fls. 37/57 , MANDBUSCAAPREENS34 e MANDBUSCAAPREENS35) mostram-se incompatíveis com a simples pesquisa, a qual, em regra, permite a extração de pequenas amostras, para fins de análises e ensaios de beneficiamento (art. 14, § 1º, do Decreto-Lei nº 227/67). A extração de quantias maiores - como a dos autos - no curso da pesquisa, destinadas, eventualmente, a testes de viabilidade econômica, dependeria da obtenção de prévia autorização junto ao DNPM (Guia de Utilização) - cf. art. 22, § 2º, do Decreto-Lei nº 227/67, e art. 2º, parágrafo único, da Portaria DNMP nº 144/2007), sem a qual resta configurada a irregularidade da extração mineral.

Ressalte-se, por fim, que, depois de aprovado o Relatório Final de Pesquisa, o início da efetiva explotação do minério (ou seja, sua extração com fim de aproveitamento econômico) dependeria da obtenção da concessão de lavra pelo acusado (no prazo de um ano, prorrogável por igual período, conforme o art. 31 do Decreto-Lei nº 227/67), do que, todavia, não se tem notícia.

Desse modo, tenho por devidamente provada a materialidade do delito atribuído ao réu.

4.2. A autoria foi comprovada não só através dos documentos acima citados, como também pelo depoimento do próprio réu, que assumiu a posse dos minerais apreendidos em sua residência.

De fato, as alegações defensivas limitam-se à suposta licitude da posse dos minerais (que seriam objeto de apreensão anterior, restituídos ao acusado na condição de fiel depositário) e, em suma, à regularidade da sua extração (que estaria devidamente amparada em Autorizações de Pesquisa). Essas questões, todavia, dizem respeito à tipicidade da conduta e à materialidade delitiva, já tendo sido afastadas em tópico próprio.

Desse modo, a autoria delitiva é, no presente caso, incontroversa.

4.3. Os elementos existentes nos autos, portanto, demonstram com segurança que o réu, com consciência e vontade, tinha consigo matéria-prima pertencente à União extraída sem autorização legal, de modo que, não havendo causas excludentes da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade, impõe-se a manutenção da sua condenação às penas do artigo , § 1º, da Lei nº 8.176/91.

5. Dosimetria
5.1. Adotou a legislação pátria o critério trifásico para fixação da pena, a teor do disposto no art. 68 do Código Penal. A pena base atrai o exame da culpabilidade do agente (decomposta no art. 59 do Código Penal nas circunstâncias do crime) e em critérios de prevenção. Não há, porém, fórmula matemática ou critérios objetivos para tanto, pois "a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). É no juízo subjetivo de reprovação que reside a censurabilidade que recai sobre a conduta.
Zaffaroni e Pierangeli asseveram que "a medida da pena-base indica o grau de culpabilidade, e que as considerações preventivas permitem fixá-las abaixo desse máximo (...). A culpabilidade abarcará tanto os motivos (é inquestionável que a motivação é problema da culpabilidade), como as circunstâncias e conseqüências do delito (que podem compor também o grau do injusto que, necessariamente, reflete-se no grau de culpabilidade). (...) A personalidade do agente cumpre uma dupla função: com relação à culpabilidade, serve para indicar - como elemento indispensável - o âmbito de autodeterminação do agente. Insistimos aqui ser inaceitável a culpabilidade de autor. A maior ou menor" adequação "da conduta ao autor, ou" correspondência "com a personalidade deste, em nenhum caso pode fundamentar uma maior culpabilidade, e, no máximo, deve servir para baixar a pena do máximo que a culpabilidade de ato permite, que é algo diferente" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. RT, p. 832/833).
Na lição de Nivaldo Brunoni: "... a pena quando da sua determinação tem a exclusiva função de retribuição da culpabilidade, pois ela, em essência, reflete uma reprovação". Arremata o autor: "a pena deve corresponder a magnitude da culpabilidade revelada no caso concreto, cuja aferição será realizada com base nas condições pessoais do autor e nas circunstâncias concomitantes, dentre as quais os motivos, as conseqüências e o comportamento da vítima" (in Princípio da culpabilidade. Curitiba: Juruá, 2008, p, 325).

5.2. Assim dispôs a sentença sobre a dosimetria:

Passo à individualização da pena.

Pena privativa de liberdade: em análise às certidões anexadas aos eventos 47 e 196, não há registros desabonadores. Das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP que permitem exasperação da pena-base, tenho que pesa contra o réu a quantidade de minério que mantinha consigo, de considerável valor de mercado. Por outro lado, razão assiste ao MPF em seus memoriais quando pede o aumento da pena também pela culpabilidade, já que, conforme referido ao longo da fundamentação, o réu havia sido objeto de busca e apreensão no ano de 2007 e voltou a praticar a conduta infracional. Porém, a situação de ter sido o crime praticado durante a noite, em princípio poderia ser considerada para aumento da pena, pois, apesar de não se tratar de crime ambiental incluído na Lei 9.605/98, a intenção do legislador em incluir essa circunstância como agravante (art. 15, II, "i)") revela a maior censurabilidade da conduta. Ocorre que na instrução não foi suficientemente comprovado que (1) a extração era feita pelo réu e (2) que essa extração era realizada à noite. Em razão do exposto, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, que torno definitivo por não haver agravantes ou atenuantes, causas de aumento ou diminuição de pena.

Pena de multa: Faço uso do critério de fixação verificado no julgamento do recurso de apelação n.º 5005732-96.2013.4.04.7201/SC, em que se assentou o seguinte: "não tendo a pena de multa tarifação expressa no tipo, deve-se tomar como balizadores as penas mínimas e máximas de todo o Código Repressivo" (TRF4, ACR 5005732-96.2013.404.7201, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 24/11/2016). Considerando, então, a menor pena corporal prevista (15 dias de detenção - art. 330 do CP) e a maior (30 anos - art. 157, § 3º, do CP), cumpre observar a simetria entre a quantidade de dias-multa e a pena privativa de liberdade estabelecida. Nessa ótica, tendo em conta que a pena definitiva de detenção é 01 (um) ano e 06 (seis) meses e os termos mínimos abstratos da quantidade de dias-multa, que são de 10 (dez) dias-multa (mínimo) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa (máximo), aplicando a regra de 3, condeno o réu ao pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa. Quanto ao valor unitário do dia-multa, levando em consideração a regra do art. 60 do CP, considerando que o réu declarou auferir renta mensal de R$ 2.500,00 e ser responsável pelo sustento da família (possui 3 filhos) - evento 194, TERMOAUD2, arbitro o valor do dia-multa no menor previsto em lei, qual seja, 1/20 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. O valor deve ser atualizado na forma do art. 49, § 2º, do CP.

Regime inicial de cumprimento: a situação concreta permite a aplicação do critério ordinário de equivalência pena-regime previsto no art. 33 do CP. Não se trata de sujeito reincidente, nem o § 3º recomenda aplicação mais gravosa. Estabeleço, assim, o regime inicial aberto na forma do § 2º, c, do art. 33 do CP.

Substituição da pena privativa de liberdade e sursis: o réu preenche os pressupostos objetivos e subjetivos previstos para a substituição da pena privativa de liberdade (art. 44 e incisos do CP) por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito, porquanto a condenação foi superior a 1 (um) ano (art. 44, § 2º, do CP).
Dessa forma, opto pelas seguintes modalidades de substituição da pena corporal: a) prestação de serviço à comunidade (art. 43, IV, do CP), na forma do art. 46 e parágrafos do CP; e, b) prestação pecuniária (art. 43, I, do CP), por entender que são as mais adequadas e socialmente recomendáveis ao caso concreto.
A prestação de serviços à comunidade, a par de não segregar o indivíduo, o deixa em contato com a própria sociedade que foi lesada por seu ato criminoso e lhe dá a chance de repensar a sua conduta, exercendo atividade produtiva e gratuita em prol da coletividade. Sua aplicação preferencial é manifestada no enunciado de súmula n. 132 do Tribunal Regional Federal da 4ª Regão: "na hipótese em que a condenação puder ser substituída por somente uma pena restritiva de direitos, a escolha entre as espécies previstas em lei deve recair, preferencialmente, sobre a de prestação de serviços à comunidade, porque melhor cumpre a finalidade de reeducação e ressocialização do agente".
Por sua vez, a sanção de caráter pecuniário é de mais simples aplicação e fiscalização pelo Estado, além de atender à sua função social, que é a de intimidar a prática de novos atos criminosos pelo agente, em especial nos casos de crime contra o patrimônio.
Deixo consignado, ainda, que é do entendimento doutrinário e jurisprudencial que a sanção pecuniária deve ser aplicada de modo a não interferir em demasia na esfera patrimonial do apenado, mas, por outro lado, não deverá ser irrisória a ponto de lhe parecer imperceptível em termos financeiros.
Entendo que as demais hipóteses de pena restritivas de direitos previstas no artigo 43 do Código Penal não se aplicam ao caso concreto, haja vista que: a) a esfera patrimonial do réu já está sendo atingida com a fixação da pena de multa e da prestação pecuniária, devendo, pois, ser afastada a aplicação da pena relativa à perda de bens e valores; b) o crime é desvinculado do exercício de direito limitável por lei, tornando-se insubsistente a aplicação da interdição temporária de direitos; e, c) a limitação de final de semana é mais gravosa e menos eficiente para a reprovação e prevenção do delito, mormente em se tratando de pessoa que possui família constituída.

Portanto, SUBSTITUO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE imposta, pelas penas restritivas de direito já referidas, nos seguintes termos: a) durante 01 (um) ano e 06 (seis) meses o réu deverá prestar serviços à comunidade (artigo 43, IV, do CP), à razão de 01 (uma) hora por dia de condenação (artigo 46, parágrafo 3º, do CP). A entidade beneficiada será definida na execução penal; b) diante da baixa culpabilidade, da extensão do dano, e, ainda, considerando condição patrimonial do réu, na atualidade, ele deverá pagar prestação pecuniária (artigo 43, I, do CP), fixada esta em 5 (cinco) salários mínimos, segundo o valor do salário mínimo vigente na data da publicação desta sentença. Deverá pagá-la em 10 (dez) dias, contados da audiência admonitória, ou em parcelas, conforme determinado pelo Juiz da Execução Penal. O desatendimento de qualquer das penas restritivas de direito determinará o restabelecimento da pena privativa de liberdade (artigo 44, parágrafo 4º, do CP). Operada a substituição da PPL em PRD, descabe a suspensão condicional da pena (art. 77, III, do CP).

5.3. Na primeira fase, o juízo a quo considerou negativas as circunstâncias do delito, em razão da quantidade e do valor de mercado do minério extraído, e também a culpabilidade, por já ter o réu sido alvo de busca e apreensão anteriormente, tendo reiterado a conduta criminosa. Assim, a pena-base do réu restou fixada em 1 ano e 6 meses de detenção, a qual foi tornada definitiva.

5.4. O MPF requer o aumento da pena-base fixada na sentença pela valoração negativa das circunstâncias do delito, em razão da grande quantidade de mineral extraído ilegalmente de área de titularidade de terceiro e da alta lucratividade da sua comercialização, bem assim da culpabilidade do agente, por conta da reiteração da conduta criminosa.

Ocorre que as circunstâncias apontadas pela acusação já foram valoradas negativamente pelo magistrado e, no tocante ao quantum de majoração, não há nada a reparar, pois a sentença não apresenta nenhuma ilegalidade passível de permitir a alteração nos parâmetros nela determinados. De fato, no tópico "5.1." já foi referido o fato de não haver fórmula matemática ou critérios objetivos a serem observados no cálculo da pena, tendo em vista a discricionariedade judicial de que é revestido.

Assim, sendo duas as vetoriais negativas, tenho por adequada a exacerbação da pena-base levada a efeito pelo magistrado sentenciante, nada havendo a alterar na sua fixação.

O MP também postula a aplicação da agravante prevista no art. 15, II, 'i', da Lei nº 9.605/98, em razão da prática de lavra clandestina no período noturno. Sem razão, contudo.

E isso porque referida agravante tem aplicação restrita aos delitos ambientais tipificados na Lei 9.605/98, não havendo falar em extensão da sua aplicação ao crime previsto no art. , § 1º, da Lei nº 8.176/91, que tem como bem jurídico o patrimônio da União.

De mais a mais, a imputação, no presente caso, é da conduta de ter consigo a substância mineral de propriedade da União, não havendo cogitar acerca do tempo e modo como se deu a extração irregular (leia-se, sem autorização ou em desacordo com o título autorizativo) do minério em cuja posse foi flagrado o acusado. Além disso, tal como apontado pelo magistrado sentenciante, na instrução não foi suficientemente comprovado que (1) a extração era feita pelo réu e (2) que essa extração era realizada à noite.

Por todas essas razões, não se sustenta a pretensão do recorrente, impondo-se a manutenção da sentença também nesse ponto.

5.5. Assim, inexistindo recurso quanto aos demais pontos ou ilegalidade a ser modificada de ofício, devem ser integralmente mantidas as penas aplicadas ao réu, nos termos da sentença.

6. Prescrição da pretensão punitiva

A prescrição, com o trânsito em julgado da sentença para o Ministério Público Federal, opera-se pela pena determinada na sentença (art. 110, § 1º, do Código Penal).

No presente caso, o fato imputado ao acusado ocorreu em 13/02/2009.

A denúncia foi recebida em 19/04/2012 (evento 3 - Autos originários).

A sentença condenatória foi publicada em 29/03/2017 (evento 212 - Autos originários).

A pena privativa de liberdade restou fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção.

O prazo prescricional aplicável, portanto, é de 4 (quatro) anos, conforme disposto no art. 109, V, do Código Penal.

Verifica-se, desse modo, que decorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia ( 19/04/2012) e a data da publicação da sentença condenatória ( 29/03/2017), de modo que a pretensão punitiva foi atingida pela prescrição.

Logo, é de ser dado parcial provimento à apelação criminal defensiva, para o fim de reconhecer a extinção da punibilidade em face da prescrição da pretensão punitiva com base na pena in concreto.
7. Conclusões

7.1. Comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, deve ser mantida a condenação do réu CLAUDIO ALTAIR KUHS pela prática do delito previsto no art. , § 1º, da Lei nº 8.176/91.

7.2. Em que pese a natureza permanente do crime de exploração de matéria prima de propriedade da união, pode ser novamente processado pelo mesmo delito o agente que, depois do início da persecução penal, volta a ser flagrado na situação delitiva. Em casos tais, considera-se o recebimento da denúncia como marco fictício referente à cessação da permanência, possibilitando o alcance pelo Direito Penal aos fatos ocorridos após esse momento, sem que isso implique violação ao princípio do non bis in idem.

7.3. As agravantes previstas no art. 15 da lei 9.506/98 não se aplicam ao delito previsto artigo 2º da Lei nº 8.176/91, que tutela bem jurídico diverso.

7.4. Verificando-se que decorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia ( 19/04/2012) e a data da publicação da sentença condenatória ( 29/03/2017), resta extinta a punibilidade do réu em face da prescrição da pretensão punitiva com base na pena in concreto.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação criminal da acusação e dar parcial provimento à apelação criminal defensiva, para declarar extinta a punibilidade do réu em face da prescrição da pretensão punitiva com base na pena in concreto, nos termos da fundamentação.
É o voto.

Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator

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Signatário (a): João Pedro Gebran Neto
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/07/2018
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5014262-60.2011.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50142626020114047201

RELATOR
:
Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal Leandro Paulsen
PROCURADOR
:
Dr. Luiz Felipe Hoffmann Sanzi
APELANTE
:
CLAUDIO ALTAIR KUHS
ADVOGADO
:
ARNOLDO SOBANSKI II
APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO
:
OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/07/2018, na seqüência 29, disponibilizada no DE de 06/07/2018, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a DEFENSORIA PÚBLICA.

Certifico que o (a) 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL DA ACUSAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA, PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU EM FACE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM BASE NA PENA IN CONCRETO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
VOTANTE (S)
:
Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
:
Des. Federal LEANDRO PAULSEN
:
Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Anelice Rocha Santos
Secretário em substituição


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