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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5038364-74.2018.4.04.0000 5038364-74.2018.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5038364-74.2018.4.04.0000 5038364-74.2018.4.04.0000
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
10 de Outubro de 2018
Relator
SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
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Decisão

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela UNIÃO contra a decisão que, no mandado de segurança originário, deferiu, em parte, a medida liminar, para (a) desobrigar a parte impetrante de incluir, na base de cálculo do PIS-faturamento e da COFINS-faturamento, o ICMS incidente sobre vendas de mercadorias e serviços decorrentes de operações de conta própria por ela promovidas (CTN: 151, IV); (b) declarar suspensa exigibilidade do crédito tributário no ponto (evento 3 do processo originário). Sustenta a parte agravante, em síntese, que o ICMS integra a receita bruta e, dessa forma, deve ser incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Afirma que, no RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal não analisou a constitucionalidade da nova lei (Lei nº 12.973/2014). Requer seja reformada a decisão recorrida e indeferida a liminar no que se refere ao período de JANEIRO/2015 (inclusive) em diante, que corresponde ao início da vigência da Lei 12.973/2014, que não foi objeto de apreciação pelo STF no RE 574.706/PR. É o breve relatório. Passo a decidir. A decisão agravada (evento 3) traz a seguinte fundamentação: Cuida-se, em sede liminar, de afastar ICMS, incidente sobre a venda de mercadorias e serviços (faturamento), da base de cálculo do PIS-faturamento e da COFINS-faturamento. A concessão de liminar em mandado de segurança, nos termos do art. , III, da Lei 12.016/09, requer a presença simultânea da relevância do fundamento e do risco de ineficácia da medida, caso concedida apenas ao final. In casu, presentes ambos os pressupostos. Explico. Da vigência e eficácia do v. acórdão derivado do RE 574.706/PR (STF-Pleno, julgamento em 9-3-2017, rel. Min. Carmen Lúcia). O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em 15-3-2017, no término do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, ao apreciar o Tema 69 da Repercussão Geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" Não mais se olvida, pois, da existência de precedente obrigatório à luz do art. 1.036, caput, do CPC/2015: Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. A seu turno, o art. 1.040, III, do CPC/2015 estampa: III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior. (negrito não original). Razoável concluir que, com a publicação do v. acórdão paradigma no DJE 02/10/2017 - ATA Nº 144/2017, DJE nº 223, divulgado em 29/09/2017, faz-se imprescindível apenas, às instâncias inferiores, a aplicação da tese firmada. A tese suso firmada decorre da aplicação, determinada pelo Pleno do STF em 24-4-2008, ao regime de repercussão geral do (a) RE 574.706-RG/PR, derivado do AMS 2006.70.00.030559-9/PR-TRF4, versando acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em face do art. 195, I, b, da CF/88, e da pendência de julgamento; (b) do RE 240.785/MG, distribuído em 17-11-1998, versando este sobre a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo da COFINS com questionamento, dentre outros, dos seguintes dispositivos: b1) CF/88: art. 195, I, b, na redação originária e na dada pela EC 20/98; b2) CTN, art. 110; b3) LC 70/91; b4) Lei ordinária 9.718/98: art. 3º, § 1º. Do PIS/COFINS-faturamento cumulativo: legislação de regência. A redação original do art. 195, I, b, da CF, de 1988, cometeu ao empregador financiar a seguridade social mediante contribuições, dentre outras, a incidente sobre o faturamento. Com o advento da EC 20, de 16-12-1998, o comando passou a viger assim: receita ou faturamento, o que ensejou acalorados debates acerca da expressão receita ou faturamento: seriam sinônimas ou expressavam conceitos diferentes, ou uma seria gênero e outra espécime? As indagações imbricavam com o teor § 1º do art. 3º da Lei 9.718, de 27-11-1998 (convolação da MP 1.724/98), pelo qual: "§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas". Esse parágrafo, por ter sido publicado antes da EC 20/98, foi declarado inconstitucional pelo STF (RE 346.084-6) vindo, ao depois, o art. 79 da Lei 11.941, de 2009, a revogá-lo. Mas, o caput do art. da precitada Lei 9.718 (="O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica") foi considerado constitucional (RE 150.755/PE) tornada a receita brutasinônimo de faturamento mediante ressalva (nessa linha RE 346.084-6 Min. Cezar Peluso) de que"a lei impugnada só seria constitucional se entendida receita brutacomo o resultado da comercialização de mercadorias e prestação de serviços" (inDireito Tributário, Linguagem e Método, CARVALHO, Paulo de Barros: São Paulo, Editora Noeses Ltda, 2009, 3ª ed., p. 813). Em verdade, o Alto Pretório já concluira que receita bruta é expressão bem mais ampla que faturamento. CARVALHO pontifica com precisão: "Dada a diferenciação entre faturamento e receita, é inconcebível qualquer tentativa de ampliar o conceito de faturamento a ponto de abarcar outras receitas que não as provenientes da soma dos valores das vendas de mercadorias e serviços prestados" (ob. cit. p. 808) pois o conceito de faturamento não é construção doutrinária mas deriva do direito comercial (Código Comercial/1850, art. 219; Decreto 16.041/1923; Lei 187/1936; Lei 5.474/1969 e DL 436/1969) e, nesse toar, faturamento é espécime do qual receita é gênero. A base de cálculo do PIS não-cumulativo, instituído pela Lei 10.637/02, e da COFINS não-cumulativa, instituída pela Lei 10.833/03, vieram à lume após a inovação antes referida (EC 20), não ensejando, por isso mesmo, espaço à alegações de inconstitucionalidade com fundamento em inexistência de previsão constitucional para incidência da exação sobre receita pois tal hipótese já estava desde 1998 encartada na CF/88 quando das edições das precitadas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A controvérsia passou, então, a girar acerca do alcance da expressão faturamento como sinônimo de receita bruta, eleito pelo legislador (art. , caput, da Lei 9.718), fato gerador da contribuição ao PIS/COFINS-faturamento: Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento,observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)[negrito não original]Mais especificamente, a questão passou a ser: o valor do ICMS, incidente sobre vendas de mercadorias e serviços, estaria abarcado no conceito de faturamento, este, como já frisado, fato gerador das contribuições a teor do art. 2º da Lei 9.718? Com efeito, o caput do art. 3º da Lei 9.718/98 ("O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica"), entendido constitucional com ressalva de que receita bruta circunscrevia-se às vendas de mercadorias e serviços, passou a viger, ex vi do art. 52 da Lei 12.973/14, com nova redação e eficácia a partir de 1-1-2015, com seguinte teor:"Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2º [art. 2º:"As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)] compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977". [negrito não original] A seu turno, o art. 12 do DL 1.598/98, precitado, passou também a contar com nova redação agora trazida pelo art. 2º da Lei 12.973, de 2014, com eficácia a partir de 1º de janeiro de 2015. Confira-se: Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (...) § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (...) III - tributos sobre ela incidentes (...); (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes (...) observado o disposto no § 4º." (NR) [negritos não originais]. Embora a Lei 12.793/2014 tenha, (a) no seu art. 12, I e II, reconhecido, a expressão receita bruta para efeitos de incidência do PIS/COFINS-faturamento, como equivalente a faturamento (montante das vendas de mercadorias e serviços à vista e a prazo) entranhando no universo legislativo o que já havia sido cristalizado na esfera jurisprudencial (RE 150.755-PE), e (b) no § 4º do art. 12, reconhecido a não incidência da exação sobre a parcela de IPI por se constituir em cobrança destacada do preço de venda, (c) deixou claro o art. 12 da novel lei (12.793), nos incisos III e IV que o conceito de faturamento se elasteceu, e, no § 5º que, na receita bruta, se incluem os tributos sobre ela incidentes - respeitado § 4º (IPI) - com o que manteve o legislador, com esse § 5º exigência de não excluir o ICMS da receita bruta e, por conseguinte do faturamento. Conclusão lógica: o comando do § 5º do art. 12 da Lei 12.973/14, ao determinar inclusão dos tributos sobre a receita bruta incidentes - e o ICMS é um deles - colide frontalmente com o verbete da tese firmada pelo Alto Pretório no julgamento do RE 570.706: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" A depreender-se das datas do Recursos Extraordinários geradores da tese firmada (1998 e 2008 -cf. bloco anterior), os comandos da Lei 12.973/14 não passaram pelo crivo do Supremo Tribunal Federal, em princípio, pairando tais comandos no mundo jurídico e, consequentemente, espraiando seus efeitos e, nessa perspectiva, ressai inconstitucional o art. 12, § 5º, do DL 1.598/77, no que tange ao ICMS como tributo incidente sobre a receita bruta, por ofensa ao art. 195, I, b, da Carta Federal com redação dada pela EC 20/98, uma vez que, a teor da tese firmada pelo Alto Pretório, pelo qual o ICMS não tipifica faturamento tampouco receita. Nesse toar, e por outro vértice, razoável concluir que, diante da multicitada tese firmada via RE 574.706, a verba denominada ICMS encontra-se fora do campo de incidência do PIS/COFINS porquanto não tem caráter de receita tampouco de faturamento constituindo-se em mero ingresso de caixa no entender do RE 574.706. De qualquer sorte, no sistema constitucional brasileiro não basta a norma (Lei 12.973) ostentar vício de inconstitucionalidade para ipso facto operar efeitos ex tunc ou ex nunc; é preciso que a autoridade judiciária declare tal eiva seja no controle difuso, seja no controle concentrado de controle da constitucionalidade das normas. Entretanto, ainda que o v. acórdão não tenha enfrentado a Lei 12.973/14 - o que se aferirá melhor quando se tiver acesso às notas taquigráficas e teor do acórdão - nada impede que o juiz, no caso concreto e com efeitos interpartes, reconheça o vício da inconstitucionalidade, no ponto, pela via do controle difuso da constitucionalidade das normas (incidenter tantum). Relembre-se que outrora a incidência da contribuição previdenciária sobre o pro-labore dos administradores e autônomos foi exigida por duas leis diferentes em períodos diversos (a Lei 7.787/89, atacada pelo controle difuso, restou retirada do mundo jurídico com efeitos erga omnes pela Resolução do Senado 13/95 e a Lei 8.212/91 pelo controle concentrado via ADINs 1102, 1108-1 e 1116-2) tendo sido cada uma delas objeto de expressa declaração de inconstitucionalidade eis que, formalmente diferentes, ainda que tivessem mesmo teor e carga normativa. Com efeito, de trivial sabença que os efeitos declaratórios de sentença/acórdão alusivo a relações sucessivas, como o é a que versa matéria tributária subexamine, somente conservam sua eficácia vinculante enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais se formou o juízo de certeza. Nesse sentido, apud Theotônio Negrão (CPC e legislação processual em vigor: 39ª ed., p. 568): "A eficácia da sentença declaratória perdura enquanto estiver em vigor a lei em que se fundamentou" (RSTJ 8/341) e "A coisa julgada não impede que lei nova passe a reger diferentemente os fatos ocorridos a partir de sua vigência" (RTJ 89/344, RSTJ 60/367). Exaurido efeito declaratório, esvai-se o efeito condenatório do qual o primeiro era pressuposto. Em outras palavras, a eficácia da sentença/acórdão perdura enquanto estiver em vigor a lei em que se fundamentou e, no caso, as leis que fundamentavam a não exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS-faturamento e do PIS-faturamento quando do ajuizamento das ações foram revogadas vigendo agora a Lei 12.973/14. Do PIS/COFINS-faturamento não-cumulativo normas de regência. O tratamento tributário, para definição da base de cálculo, era o mesmo para os contribuintes sujeitos à não-cumulatividade, pois, tanto a Lei 10.637/02 (PIS), como a Lei 10.833/03 (COFINS), em seus respectivos art. 1º caput, estampam que as exações "tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica"), definindo o § 1º, como "total das receitas compreende a receita bruta", não estando excluídos, portanto, os tributos, incidentes sobre as vendas de mercadorias e serviços, como é o caso do ICMS. Ocorre que o art. , caput, e § 1º, da Lei 10.833/03, que regra a COFINS não-cumulativa, afastou o faturamento como base de cálculo, ex vi da redação dada pelo art. 55 da Lei 12.973/14, com a seguinte redação: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e (...) § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. [negrito e sublinhado não originais]. Ocorre, também, que o art. , caput, e § 1º, da Lei 10.637/02, que regra o PIS não-cumulativo, afastou o faturamento como base de cálculo, ex vi da redação dada pelo art. 54 da Lei 12.973/14, com a seguinte redação: Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e (...) § 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. [negrito e sublinhado não originais]. Como se vê, as novas redações (arts. 1º, §§ 1º e 2º suso) suprimiram o termo "faturamento" substituindo-o por "total das receitas auferidas no mês". Ora, dentre as receitas auferidas no mês, se encontram aquelas derivadas das vendas de mercadorias e serviços (faturamento). Consabido a contrariedade da equiparação entre receita bruta e faturamento em face do art. 110 do CTN, o Ministro Sepúlveda Pertence (in Carvalho, ob. cit. p. 814) certificou: "Há um consenso: faturamento é menos que receita bruta". O Ministro Peluso, no julgamento do RE 346.084-6/PR averbou em seu voto-vista:"Não precisa recorrer às noções elementares de Lógica Formal sobre as distinções entre gênero e espécie para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um déficit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos da" atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (venda de mercadorias e de serviços) ". De modo que o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inc. I do ar.t 187 da Lei das Sociedades por Acoes, ou seja, é receita bruta de vendas de de serviços" (grifos originais). Como se vê, a Lei 12.973/14, em relação ao PIS e COFINS não-cumulativos, elasteceu a expressão econômica da base de cálculo, que antes era o "faturamento", agora passa a ser "o total das receitas auferidas no mês". Conclusão lógica: os novos comandos dos arts. 1º, §§ 1º e 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, vindos à lume sob pálio dos arts. 54 e 55 ambos da Lei 12.973/14, ao determinar a inclusão dos tributos sobre a receita bruta incidentes (cf. art. 12, § 5º, do DL 1.598/77 acima transcrito)- e o ICMS é um deles - colidem frontalmente com o verbete da tese firmada pelo Alto Pretório no julgamento do RE 570.706: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". A depreender-se das datas do Recursos Extraordinários geradores da tese firmada (1998 e 2008 -cf. bloco anterior), os comandos da Lei 12.973/14 não passaram pelo crivo do E. STF, em princípio, pairando tais comandos no mundo jurídico e, consequentemente, espraiando seus efeitos e, nessa perspectiva, ressai inconstitucional o art. 12, § 5º, do DL 1.598/77, no que tange ao ICMS como tributo incidente sobre a receita bruta, por ofensa ao art. 195, I, b, da Carta Federal com redação dada pela EC 20/98, uma vez que, a teor da tese firmada pelo Alto Pretório, pelo qual o ICMS não tipifica faturamento tampouco receita. Nesse toar, e por outro vértice, razoável concluir que, diante da multicitada tese firmada via RE 574.706, a verba denominada ICMS encontra-se fora do campo de incidência do PIS/COFINS porquanto não tem caráter de receita tampouco de faturamento constituindo-se em mero ingresso de caixa no entender do RE 574.706. De qualquer sorte, no sistema constitucional brasileiro não basta a norma (Lei 12.973) ostentar vício de inconstitucionalidade para ipso facto operar efeitos ex tunc ou ex nunc; é preciso que a autoridade judiciária declare tal eiva seja no controle difuso, seja no controle concentrado de controle da constitucionalidade das normas. Entretanto, ainda que o v. acórdão não tenha enfrentado a Lei 12.973/14 - o que se aferirá melhor quando se tiver acesso às notas taquigráficas e teor do acórdão - nada impede que o juiz, no caso concreto e com efeitos interpartes, reconheça o vício da inconstitucionalidade, no ponto, pela via do controle difuso da constitucionalidade das normas (incidenter tantum). Relembre-se que outrora a incidência da contribuição previdenciária sobre o pro-labore dos administradores e autônomos foi exigida por duas leis diferentes em períodos diversos (a Lei 7.787/89, atacada pelo controle difuso, restou retirada do mundo jurídico com efeitos erga omnes pela Resolução do Senado 13/95 e a Lei 8.212/91 pelo controle concentrado via ADINs 1102, 1108-1 e 1116-2) tendo sido cada uma delas objeto de expressa declaração de inconstitucionalidade eis que, formalmente diferentes, ainda que tivessem mesmo teor e carga normativa. Com efeito, de trivial sabença que os efeitos declaratórios de sentença/acórdão alusivo a relações sucessivas, como o é a que versa matéria tributária subexamine, somente conservam sua eficácia vinculante enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais se formou o juízo de certeza. Nesse sentido, apud Theotônio Negrão (CPC e legislação processual em vigor: 39ª ed., p. 568): "A eficácia da sentença declaratória perdura enquanto estiver em vigor a lei em que se fundamentou" (RSTJ 8/341) e "A coisa julgada não impede que lei nova passe a reger diferentemente os fatos ocorridos a partir de sua vigência" (RTJ 89/344, RSTJ 60/367). Exaurido efeito declaratório, esvai-se o efeito condenatório do qual o primeiro era pressuposto. Em outras palavras, a eficácia da sentença/acórdão perdura enquanto estiver em vigor a lei em que se fundamentou e, no caso, as leis que fundamentavam a não exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS-faturamento e do PIS-faturamento quando do ajuizamento das ações foram revogadas vigendo agora a Lei 12.973/14. Do quantum de ICMS sobre vendas de mercadorias e serviços pode ser excluído da base de cálculo do PIS-faturamento e da COFINS-faturamento. A ciência das finanças ao tratar dos impostos não-cumulativos, categoria à qual pertence o ICMS, denominou este de imposto por dentro e o IPI de imposto por fora, pois o ICMS originado de operação deve compor a sua própria base de cálculo ao passo que o IPI, por ser um imposto por fora não integra a sua própria base de cálculo. Entretanto essa diferenciação decorre de uma visão contabilística, constituindo-se a tributação por dentro em mera técnica arrecadatória de natureza econômico-financeira, não servindo de fundamento jurídico para incluir o imposto estadual da base de cálculo do PIS e da COFINS (cf. ATALIBA, Geraldo et GIARDINO, Cléber: PIS exclusão do icm na base de cálculo, Revista de Direito Tributário. São Paulo: nº 35:151-162, 1986 apud COFINS sobre o faturamento - NEVES, Luiz Fernando de Souza, Max Limonad, 1997, p. 117/118). NEVES, refere Ataliba e Giardino (ob. cit. p. 86) e transcreve que a expressão não-cumulatividade "por si só nada diz, não dá solução para problema algum. Aliás, o conceito pré-jurídico de não-cumulatividade pode ramificar em quatro, cinco ou seis formas de aplicação desenvolvidas em vasta literatura técnica, ao gosto de qualquer leitor, porém inúteis juridicamente". Aduz BASTOS que "Pelo princípio da não cumulatividade, é facultado e garantido ao contribuinte, em cada operação, uma dedução correspondente aos montantes cobrados em operações anteriores" (cf. BASTOS, Celso: Curso de Direito Financeiro e Tributário, p.122 apud NEVES ob. cit. p. 87). NEVES, ainda referindo Ataliba e Giardino, explica que a não- cumulatividade "pode ser vista como um processo matemático de dedução no qual, por imposição constitucional, o montante do ICM devido é o minuendo e o montante do ICM anteriormente cobrado o subtraendo". Mas "essa dedução [o subtraendo] é elemento alheio à base de cálculo, ao elemento quantitativo da hipótese de incidência" remata NEVES (ob. cit. p.87), pois, como bem ensina Paulo de Barros Carvalho, só em momento lógica e cronologicamente posterior, na eventual, fixação da base liquidable é que se cogitará da compensação de outros valores (oponíveis ao ICM[S] devido) destarte quando já constituído, em grandeza determinada, o crédito tributário desse imposto. Tal princípio encontra amparo na Carta Federal no art. 153, § 3º, II, em relação ao IPI, no art. 154-I em relação aos impostos e contribuições residuais e no art. 155, II, § 2º, em relação ao ICMS, verbis: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores [operações] pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;(negrito e sublinhado não originais). De outro giro, característica do tributo indireto é ser ele suportado pelo contribuinte de fato (de facto), ou seja, pelo destinatário final, aquele que retira a mercadoria de circulação seja para consumo seu, seja para aplicação em ativo permanente) garantido ao contribuinte de jure o repasse integral, via preço de venda, do encargo tributário acumulado nas operações realizadas ao longo do percurso da cadeia produtivo/circulatória. Ordinariamente, as operações intermediárias são diversas em número, mas o contribuinte final (de facto) será sempre um só, o último da cadeia, aquele que não tem mais possibilidade de transferir o ônus fiscal total gerado nas etapas anteriores da cadeia produtiva/circulatória, enfim, será o consumidor do artigo ou o utente do serviço o que reflete um fenômeno econômico e não jurídico. Em outras palavras, de regra, o processo de arrecadação do ICMS, pelas unidades federadas, ocorre em fases sucessivas que recebem, em linguagem de direito financeiro, denominações de: percussão, repercussão/translação e incidência em sentido econômico. VALÉRIO, didaticamente, exemplifica o fenômeno: Exemplo: o ICMS incide inicialmente sobre o produtor que planta o trigo e é o primeiro contribuinte de jure (percussão); este descarrega o tributo sobre o dono do moinho que transforma o trigo em farinha (repercussão 1); o moleiro, por sua vez, descarrega o gravame fiscal sobre o dono da padaria que fabrica o pão (repercussão 2); por fim, o panificador descarrega o imposto sobre o consumidor, que encerra o processo de repercussão". (VALÉRIO, Walter Paldes, in Programa de Direito Tributário - Parte Geral, Sulina, 1999, 16ª edição, p. 194). Algarismando o exemplo suso do tributarista Walter Paldes Valério, com dados utilizados pela União em suas manifestações (cf. MS 5012648-13.2017.4.04.7200/SC), temos: EMPRESA A-Produtor B-Moinho C-Padaria Total Valor das vendas ..................... R$ 100,00 R$ 200,00 R$ 300,00 R$ 600,00 ICMS destacado sobre compras R$ 0,00 R$ 18,00 R$ 36,00 R$ 54,00 ICMS destacado s/vendas 18% R$ 18,00 R$ 36,00 R$ 54,00 R$ 108,00 ICMS recolhido ao Estado ........ R$ 18,00 R$ 18,00 R$ 18,00 R$ 54,00 Como se vê, a empresa C (padaria), contribuinte de jure, repassou (via preço de venda) para seus clientes todos pessoas físicas (contribuintes de fato) todo ICMS (R$ 54) incidente sobre seu montante de vendas (R$ 300), sendo que, desses R$ 54 a cadeia produtiva (empresas A-produtora do trigo e B-moinho) já havia recolhido ao Erário estadual R$ 18 cada uma, sobejando à empresa C (padaria) saldo a recolher ao Erário de mais R$ 18 que é a diferença entre débito pelas saídas/vendas (300x18%=54) e crédito pelas entradas/compras (200x18%=36). Os clientes da empresa C (padaria), que adquiriram a mercadoria para consumo próprio, não têm como repassar adiante o encargo porque, como consumidores, retiraram o produto/mercadoria do ciclo produtivo/circulatório e, por isso mesmo, arcam com o encargo tributário integral gerado por toda a cadeia produtiva e, por essa razão, são chamados contribuintes de fato. Do ponto de vista contábil, os atos e fatos, exemplificados na empresa C (padaria), podem ser assim visualizados à luz das [A] normas brasileiras de contabilidade (NBC) didaticamente explicitadas por Láudio Camargo Fabretti em sua obra Contabilidade Tributária (Atlas, 1996, cf. p. 183/184 para contabilização das compras e 194/195 para contabilização das vendas); [II] das regras contábeis de escrituração estampadas na Lei 6.404/76 (Lei das S.A.) para apuração do lucro líquido do exercício; e [III] e da legislação tributária federal aplicável à apuração do lucro real: a) na compra da mercadoria: Mercadoria em estoque (ativo circulante) - débito: R$ 164,00 ICMS a recolher (passivo circulante [alternativamente, poderia ficar no ativo circulante como ICMS a compensar mas para simplificar lanço direto no passivo pois no final o efeito será o mesmo]) - débito: R$ 36,00 Caixa - crédito: R$ 200,00 b) na venda da mercadoria: Caixa - débito: R$ 300,00 ICMS a recolher (passivo circulante [parte do valor das vendas pertencente ao patrimônio do Erário estadual]) - crédito: R$ 54,00 Receita de vendas (parte do valor das vendas realmente integra patrimônio da empresa C) - crédito: R$ 246,00 c) no recolhimento do ICMS ao Erário Estadual: ICMS a recolher - débito: R$ 18,00 (= diferença entre 36 - 54) Caixa - crédito: R$ 18,00 d) na apuração do lucro da empresa: Receita de vendas (todas a vista) - débito: R$ 246,00 Lucros & perdas: - crédito R$ 246,00 Custo das mercadorias vendidas - débito - R$ 164,00 Mercadorias em Estoque - crédito - R$ 164,00 Custo das mercadorias vendidas (compras todas vendidas a vista e estoque zero) - crédito: R$ 164,00 Lucros & perdas - débito: R$ 164,00 Lucros & perdas - débito: R$ 82,00 (246 - 164) Lucro líquido antes do imposto de renda - crédito: R$ 82,00 Logo, do total das vendas da empresa C (padaria), o valor do faturamento realmente incorporado ao seu patrimônio corresponde a R$ 246,00 (=300 menos 54 de ICMS resultante da aplicação da alíquota de 18% sobre total das vendas) e não R$ 282,00, como tem defendido a União em ações afins, que corresponde ao total das vendas (300) menos o ICMS recolhido diretamente ao Erário pela empresa C e resultante da diferença entre o ICMS debitado pela vendas (54) e o creditado pelas compras (36). Prova de que a parte real do faturamento ingressado no patrimônio da empresa C cifra-se em R$ 246, e não a R$ 282, é que o dinheiro em Caixa após finalizadas as transações totaliza R$ 82 [=300d-200c (=164+36)-18c)] exatamente o lucro líquido do exercício apurado contabilmente acima demonstrado. Equivocada a União nesse tema porque a diferença entre R$ 54 (que o Autor quer deduzir da base de cálculo do PIS/COFINS) e os R$ 18 (que a União admite deduzir), corresponde a R$ 36 que já anteriormente carreado ao Erário estadual (a) pela empresa B mediante recolhimento de R$ 18 (diferença R$ 36 debitado na nota fiscal de venda de R$ 200 à empresa C e o crédito de R$ 18,00 derivado da compra da empresa B junto a empresa A no valor de R$ 100) e (b) pela empresa A mediante o recolhimento de R$ 18 debitado pela venda de R$ 100 efetuada à empresa B. Comprovado, pois, que a empresa C pagou R$ 54 de ICMS em duas etapas: - a 1ª R$ 36 quando das compras no valor de R$ 200 cobrados pela empresa B (moinho) à empresa C, em que 18% dos valor das compras corresponde a ICMS (R$ 36). Esses R$ 36 embora creditados, pela empresa C, em sua conta gráfica fiscal, e pagos diretamente por esta (C) à empresa B constituem valores que foram efetivamente recolhidos ao Erário pela empresa B (R$ 18) e pela empresa A (outros R$ 18) tal como já explicitado no parágrafo anterior e tal como decorrência da aplicação da não-cumulatividade que vai repassando as incidências do ICMS para etapa seguinte da cadeia produtivo/circulatória; - a 2ª R$ 18 quando da venda (faturamento): pelo valor das vendas de R$ 300 a seus clientes obrigou-se a empresa C a pagar R$ 54 (18% x 300). Entretanto, como já havia pago R$ 36,00 ao fornecedor (crédito pelas compras) restou obrigada ao recolhimento da diferença entre o débito (54) e o crédito (36) recolhendo ao Erário R$ 18,00. Ao entender que o proveito real das vendas da empresa C para o empresário é R$ 282 - e não R$ 246 (diferença de R$ 36) -, a União não reconhece o ICMS incidente sobre compras/insumos como direito creditório da empresa C junto ao Erário estadual e sim reconhece como custo das mercadorias/insumos da empresa C. Ao assim raciocinar, a União solapa um dos efeitos da não-cumulatividade que é o de, cada ente da cadeia produtiva/circulatória, repassar para frente (para etapa seguinte) todo ônus tributário acumulado até o momento da venda da mercadoria/produto ao seguinte na cadeia. Por essas razões é que a contabilidade segrega o ICMS incidente nas compras e nas vendas não considerando esse tributo custo tampouco receita como se depreende do teor do art. 187, I, da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.): Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará: I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos; [aqui exclui o ICMS] II - a receita líquida das vendas e serviços, [que é a receita bruta diminuída das deduções de vendas (vendas canceladas), dos abatimentos e dos impostos] o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto [= resultado da diminuição da receita líquida menos custo das mercadorias e serviços vendidos]; Negrito sublinhado não original. Vale aduzir que, consoante regras comerciais, contábeis e fiscais, (a) o custo das mercadorias e serviços vendidos (inciso II suso) é apurado também considerando os valores das compras de mercadorias e insumos líquidos do ICMS destacado nos documentos fiscais de compra, porquanto, esses constituem em direito creditório da empresa adquirente junto ao Fisco estadual, e (b) em decorrência, o ICMS incidente sobre compras, da mesma forma que o incidente sobre vendas, não é receita nem despesa e tampouco é computado como custo de aquisição na avaliação dos estoques de mercadorias/insumos na empresa adquirente. De outro giro, o valor de ICMS-ST que a empresa, na condição de substituta tributária (para frente), cobra do destinatário da venda (cliente) por ser integralmente repassado ao Erário estadual pela empresa substituta, está fora do campo de incidência da contribuição ao PIS-COFINS-faturamento vez que ostenta caráter de mero ingresso transitório no caixa da empresa. Estabelecida controvérsia sobre qual a fórmula para apuração do valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS-faturamento e da COFINS-faturamento, cumpre perquirir acerca da inteligência do verbete da tese firmada:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Por oportuno, trago à colação texto publicado no Informativo STF nº 857 do qual se extrai, verbis: O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS -- v. Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS -- ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo -- revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura [de venda] é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui [o ICMS destacado na fatura de vendas] receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições. Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. , § 2º, I,"in fine") importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. 1. CF, art. 155, § 2º, I:"Art. 155...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. (RE-574706) [negritos e sublinhados não originais]. A eminente Ministra Cármen Lúcia, relatora, na esteira da doutrina de Geraldo Ataliba e Cléber Giardino perfilha entendimento de que o ICMS devido é o" minuendo "e não o" resto "(=diferença entre o minuendo [icms debitado pelas vendas] e subtraendo [icms creditado pelas compras]). Reconhece Sua Excelência o direito creditório (crédito pelas compras) como expressão da não-cumulatividade que, no meio da cadeia produtiva/circulatória, pode - não necessariamente mas pode na permanência de estoque - ensejar recolhimento direto ao Erário de valor menor que o montante de ICMS debitado pelas vendas. Pondera, entretanto - com sabedoria - que em" algum momento "quando da venda (saída física) da mercadoria, cuja entrada no estabelecimento ensejara a compensação financeira (uso do direito creditório), haverá ICMS a recolher, o que perfectibiliza o raciocínio de que o ICMS não é receita, tampouco faturamento, e sim simples ingresso na empresa ainda que transite pela contabilidade desta. Destarte, das ponderações da eminente Ministra Relatora acerca do trânsito do ICMS pela contabilidade e das flutuações de operações decorrentes da movimentação da cadeia produtiva/circulatória, data venia, não se pode extrair que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS-faturamento cifra-se na diferença entre o ICMS devido pelas vendas (minuendo) e o ICMS creditado pelas compras (subtraendo), até porque tal conclusão, estaria em dissonância com a inteligência do verbete da tese firmada cuja clareza parece induvidosa:""O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" e in claris cessat interpretatio. Precedentes das Turmas Tributárias do E. TRF4 não discrepam desse entendimento: DECISÃO. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela União (Fazenda Nacional) contra decisão do MM. Juízo da 14ª Vara Federal de Porto Alegre-RS que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5027418-20.2017.4.04.7100/RS, deferiu o pedido liminar a fim de suspender a exigibilidade do PIS/COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento da impetrante (evento 9, complementada pela decisão dos embargos de declaração do evento 19 do processo originário). Sustenta a parte agravante, em síntese, que o valor destacada na nota fiscal de saída a título de ICMS é superior ao efetivamente recolhido ao estado, de modo que se a empresa se utiliza de ICMS que não paga em razão do sistema de não-cumulatividade, estará utilizando exclusão a maior da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. Alega que deve ser considerado na exclusão apenas o valor arrecadado/recolhido, e não o destacado. Requer a reforma da decisão agravada para que seja afastada a liminar com relação ao valor destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento. É o relatório. Tudo bem visto e examinado, passo a decidir. Ao reconhecimento de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e COFINS é irrelevante a discussão inaugurada pela parte agravante, que pretende limitar a exclusão aos valores efetivamente pagos a título de ICMS (diferença entre o valor destacado na nota de venda e o valor destacado na nota de compra), e não ao valor destacado na nota de venda. A tese estabelecida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69 da repercussão geral, julgamento em 15-03-2017) implica a que os valores recebidos pela empresa, na venda da mercadoria, referentes ao ICMS não constituem faturamento ou receita bruta. Portanto, é o valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS que não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS. Aí não importa a não-cumulatividade do ICMS ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do ICMS, já que o valor efetivamente pago de ICMS pela empresa é questão não influente na tributação pelo Fisco Federal. Ausente a relevância da fundamentação do recurso, necessária ao pedido de efeito suspensivo. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. (TRF4, AG 5040726-83.2017.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 27/07/2017-Grifei) DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face de decisão proferida em procedimento comum, nos seguintes termos (evento 20): Baixo o feito em diligência. A autora requer a apreciação de pedido de tutela provisória por meio do qual objetiva autorização para excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Reitera os fundamentos da inicial e invoca o decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, no RE 574.706. Decido. O STF, no julgamento do RE 574.706, fixou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". Considerando o precedente do STF, ambas as Turmas do TRF4 têm reiteradamente decidido, com fundamento nos artigos 1.019 e 927, III, do CPC, que o sujeito passivo, em liminar ou tutela antecipada, tem o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (5023792-50.2017.404.0000, 5023638-32.2017.404.0000, 5023653-98.2017.404.0000) . A exclusão, porém, não é do ICMS que foi pago, mas sim do ICMS destacado nas notas fiscais de saídas das mercadorias. Embora o valor destacado na nota fiscal de saída a título de ICMS seja superior ao efetivamente recolhido ao Estado, impõe-se observar que não se está tratando dos valores relacionados ao pagamento do imposto estadual no presente processo, mas sim da base de cálculo da PIS/COFINS, que, sendo a receita bruta, considera o valor incidente de ICMS sobre a operação de venda ou prestação de serviço, que é calculado "por dentro" e faz parte do valor total da nota fiscal, destacado apenas para fins de controle (art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar nº 87/96). Com isso, não há risco de compensação a maior pois o valor efetivamente recolhido a título de ICMS é irrelevante para a definição da base de cálculo da PIS/COFINS. Ante o exposto, defiro a liminar para suspender a exigibilidade do PIS/COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento da impetrante. Intimem-se e, após, voltem conclusos para sentença. Sustenta a agravante, em síntese, ser legítima a cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o ICMS. Postula a concessão do efeito suspensivo ao recurso a fim de suspender liminarmente a decisão recorrida. É o relatório. Decido. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento, em 15/03/2017, do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integracao Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Pelo exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a parte agravada para responder. Considerando que o julgamento do presente feito depende de pronunciamento da Corte Especial no processo 50515576420154040000, em relação a inconstitucionalidade da expressão "de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977" contida no art. , caput, da Lei nº 9.718/98, no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.637/02 e no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.833/03, suscitada na 2ª Turma, por unanimidade, determino a anotação de SOBRESTAMENTO. (TRF4, AG 5039985-43.2017.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 28/07/2017-Grifei) DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela UNIÃO contra a decisão que, no mandado de segurança nº 5036956-25.2017.4.04.7100, deferiu o medida liminar a fim de suspender a exigibilidade do PIS/COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento da impetrante (evento 4 daqueles autos). Sustenta a parte agravante, em síntese, que o valor destacado, na nota fiscal de saída, a título de ICMS é superior ao efetivamente recolhido ao Estado, de modo que, se a empresa se utiliza de ICMS que não paga, em razão do sistema de não-cumulatividade, estará utilizando exclusão a maior da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Alega que deve ser considerado, na exclusão, apenas o valor arrecadado/recolhido. É o breve relatório. Passo a decidir. No presente caso, não se está tratando de valores relacionados ao pagamento do imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços (Lei Complementar nº 87/1996). A questão posta nos autos limita-se à base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese estabelecida, pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706, é no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Portanto, é o valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS sobre a operação de venda ou sobre a prestação de serviço (de transporte interestadual/intermunicipal ou de comunicação) que não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Para esses fins, o valor efetivamente pago a título de ICMS pela empresa não é influente, ou seja, não importa a sua não-cumulatividade ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do imposto. Assim, é irrelevante a discussão inaugurada pela parte agravante, que pretende limitar a exclusão aos valores efetivamente pagos a título de ICMS (diferença entre o valor destacado na nota de venda e o valor destacado na nota de compra). Sendo aparentemente improvável o provimento do recurso, não está presente um dos pressupostos exigidos para a concessão do efeito suspensivo, à luz do disposto no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta no prazo legal. Após, com ou sem as contrarrazões, voltem os autos para julgamento. (TRF4, AG 5039523-86.2017.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 27/07/2017) Relatório. UNIÃO - FAZENDA NACIONAL interpõe agravo de instrumento contra decisão que deferiu medida liminar no mandado de segurança nº 50381809520174047100, cuja pretensão era de suspender o cômputo do ICMS na base de cálculo da contribuição de PIS e COFINS. Sustenta a parte agravante estarem presentes as condições do inc. I do art. 1.019 do CPC. Aduz que deve ser considerado o montante recolhido e não o valor destacado, porquanto haverá sobreposições de exclusões do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Fundamentação. Em 15mar.2017 o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou tese de repercussão geral, por maioria, no RE 574706 (Tema 69): O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. O julgamento ainda pende de recurso, mas a maioria de sete dificilmente será demovida. O inc. III do art. 927 do CPC atribui eficácia vinculante aos julgados decorrentes de repercussão geral em sede de recurso extraordinário. A jurisprudência em matéria tributária deste Tribunal acolhe a pretensão da parte agravante: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. O Supremo Tribunal de Federal, nos autos do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento no sentido de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional. Agravo provido. (TRF4, Primeira Turma, AG 5016668-16.2017.404.0000, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrére, 23jun.2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. 1. O Plenário do STF, na sessão de 15-03-2017, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Repercussão geral reconhecida. 2. Agravo de instrumento provido. (TRF4, Segunda Turma, AG 5021204-70.2017.404.0000, rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017) A forma de cômputo do montante de ICMS que não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins determinado pelo Juízo ("valor destacado na nota fiscal"- ev19-despadec1) não merece reparos, porquanto, como referido, não se trata de calcular o valor do ICMS devido ao Estado, sendo esta a forma de controle determinada no inc. I, § 1º, do art. 13 da LC 87/1996. Inclusive, a teor do Informativo nº 857/STF (RE 574706): "[...] nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte." Vale referir que o Tema 313/STJ tinha como parâmetro o "valor do ICMS, destacado na nota [...]", ainda que a tese fosse contrária ao Preceito do STF, no sentido de integrar a receita bruta para fins de exação de PIS-Cofins, indica que esta era a fórmula de cálculo para a finalidade em comento. Não há probabilidade do direito na alegação da agravante a autorizar antecipação de tutela. Dispositivo. Pelo exposto, indefiro antecipação da tutela, mantida a decisão recorrida até o exame deste recurso pelo colegiado. Intimem-se, sendo a parte agravada para responder, querendo, nos termos do inc. II do art. 1.019 do CPC. Após, retorne o processo concluso para julgamento. (TRF4, AG 5040636-75.2017.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 01/08/2017-Grifei). TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574706-PR JULGADO PELA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ENFRENTAMENTO DE TESES SUSCITADAS NO FEITO. 1. O pleito de suspensão do processo até que sobrevenha a publicação do acórdão paradigma (art. 1.040, CPC) deve ser afastado, por falta de amparo legal. 2. Decidida a causa de acordo com o julgado pelo STF no RE 574.706, resta suprir a omissão do acórdão, a fim de esclarecer que é o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. 3. Dispositivo do acórdão corrigido para consignar a incidência da atualização monetária pela taxa Selic. (TRF4 5004019-93.2016.404.7003, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 28/08/2017-Grifei). Do "ICMS-Normal a Recolher" como quantum a abater da base de cálculo do PIS-faturamento e da COFINS-faturamento. Em 2 de outubro de 2017, o Diário da Justiça (DJe) publicou o acórdão nº RE 574.706/PR, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574.706/PR, relatora Ministra Carmen Lúcia, DJe 02/10/2017) A parte impetrada tem entendido, a teor da ementa suso, que (a) o direito à exclusão está limitado somente ao "ICMS-Normal a recolher" correspondentes às receitas que compuseram a base de cálculo do PIS e da COFINS tributada e (b) limita-se apenas ao ICMS a recolher decorrente das operações de conta própria da parte impetrante. Discorda este Juízo da limitação ao "icms-normal a recolher", suso referido, como bem fundamentou no bloco próprio retro, aduzindo, que: a) da leitura do v. acórdão não ressai entendimento de que a dedução limita-se ao "icms-normal a recolher", estando, ademais, tal v. acórdão sub judice atacado que foi por embargos de declaração; b) a depreender-se das datas do Recursos Extraordinários (1998 e 2008) geradores da tese firmada e do v. acórdão 574.706/PR, os comandos da Lei 12.973/14 não passaram pelo crivo do E. STF, em princípio, pairando tais comandos no mundo jurídico e, consequentemente, espraiando seus efeitos e, nessa perspectiva, este Juízo entende pela exclusão da base de cálculo de forma contrária ao Fisco com base em reconhecimento incidental da inconstitucionalidade de comandos da Lei 12.973/14 a qual, a seu turno, será, seguramente, objeto de manifestação da Excelsa Corte vindouramente. É dizer: com a superveniência da Lei 12.973/14 o v. acórdão perdeu eficácia, não valendo o v. acórdão para regrar fatos geradores ocorridos após 2015. Destarte, demonstrada a relevância dos fundamentos invocados, bem assim o perigo da demora já que a medida deixará de ser plenamente eficaz se o contribuinte for obrigado a submeter-se ao odioso solve et repete, cabe deferir medida liminar para reconhecer a inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre os valores referentes ao ICMS, e, assim, autorizar a impetrante a proceder à suspensão do recolhimento nos termos acima. Ante o exposto: 01. Presentes requisitos legais, defiro em parte a medida liminar para, nos termos dos fundamentos, (a) desobrigar a parte impetrante de incluir, na base de cálculo do PIS-faturamento e da COFINS-faturamento, o ICMS incidente sobre vendas de mercadorias e serviços decorrentes de operações de conta própria por ela promovidas (CTN: 151, IV); (b) declarar suspensa exigibilidade do crédito tributário no ponto. 02. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no decêndio legal. 03. Após, abra-se vista ao douto Ministério Público Federal. 04. Cientifique-se o órgão de representação judicial do ente público interessado e, por fim, conclua-se para sentença. 05. P.I Pois bem. No julgamento, com repercussão geral, do RE nº 574.706, o Tribunal Pleno do STF firmou o entendimento expresso no acórdão que traz a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Merece destaque o seguinte trecho do voto da relatora do referido acórdão, Ministra CARMEN LÚCIA: 8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS. (...) Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo. 9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (...) 12. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal. Proponho como tese do presente julgamento: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Deflui, dos termos do referido voto, que, na ótica do STF, os conceitos de faturamento e de receita não incluem o ICMS. A tese então aprovada (tema 69) é a seguinte: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Consigne-se que o ICMS debitado nas operações sujeitas, simultaneamente, à sua incidência e à incidência do PIS e da COFINS, realizadas no período de apuração destas duas últimas contribuições, é que não deverá compor suas bases de cálculo. Em contrapartida, pelo sistema da não cumulatividade, também o ICMS incidente nas operações que dão direito a créditos do PIS e da COFINS não poderá compor a base de cálculo de tais créditos. Outrossim, vale referir que: a) a Lei nº 9.718/98 dispõe sobre o PIS e a COFINS cumulativos; b) a Lei nº 10.637/2002 dispõe sobre o PIS não-cumulativo; c) a Lei nº 10.833/2003 dispõe sobre a COFINS não cumulativa. Essas três Leis foram alteradas pela Lei nº 12.973/2014. As redações dos dispositivos das três primeiras leis, antes e depois das alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, são as seguintes: a) artigo , caput, da Lei nº 9.718/98: - antes da Lei nº 12.973/2014: Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. - depois da Lei nº 12.973/2014: Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. b) Artigo , § 1º, da Lei nº 10.637/2002: - antes da Lei nº 12.973/2014: Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. - depois da Lei nº 12.973/2014: Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. c) Artigo , § 1º, da Lei nº 10.833/03: - antes da Lei nº 12.973/2014: Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. - depois da Lei nº 12.973/2014: Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Por sua vez, após as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, ao qual as leis que regem o PIS e a COFINS fazem remissão, passou a ter a seguinte redação: Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: I - devoluções e vendas canceladas; II - descontos concedidos incondicionalmente; III - tributos sobre ela incidentes; e IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. § 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. § 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. Ora: a) na dicção do Tribunal Pleno do STF, o conceito de receita ou de faturamento não compreende o ICMS; b) a exemplo do que fazia o ordenamento anterior à Lei nº 12.973/2014, o ordenamento resultante de suas alterações também prevê a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita ou o faturamento, com a única diferença de ser mais expresso, já que faz remissão ao conceito de receita bruta estabelecido no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/78, cujo parágrafo 5º determina a inclusão, na receita bruta, dos tributos sobre ela incidentes (caso do ICMS); c) logo, o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se tanto ao ordenamento (dessas contribuições) anterior à Lei nº 12.973/2014, quanto ao ordenamento por ela alterado. Dessa forma, sendo aparentemente pouco provável o provimento deste recurso, não está presente um dos pressupostos exigidos para a concessão do efeito suspensivo, à luz do disposto no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Intime-se, sendo a parte agravada para, querendo, oferecer resposta. Após, com ou sem a apresentação de contrarrazões, voltem estes autos eletrônicos para julgamento.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/636975640/agravo-de-instrumento-ag-50383647420184040000-5038364-7420184040000

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