jusbrasil.com.br
15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50051064120174047200 SC 5005106-41.2017.4.04.7200 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005106-41.2017.4.04.7200/SC

APELANTE: REVESTIR TINTAS E TEXTURAS LTDA - EPP (AUTOR)

APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELADO: OMNINCORP CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA. (RÉU)

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência, em que a apelante requer seja determinado ao Cartório do Registro de Imóveis de São José/SC o registro dos contratos particulares celebrados com a ré Omnincorp Construções e Incorporações Ltda., bem como a anotação da existência da presente ação nas matrículas de ns. 101.682, 101.248, 101.490, 101.263, 101.683 e 101.281 daquela Serventia, como forma de garantir seus direitos ante a iminente execução de hipoteca pela CEF.

Relatei. Decido.

Em tendo sido proferida sentença e interposta apelação na ação originária, a competência para apreciação de pedido de tutela provisória é desta Corte, consoante o disposto no art. 299, parágrafo único, do CPC:

Art. 299 (...)

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

O pedido deve ser decidido monocraticamente pelo relator do recurso, nos termos do art. 932, inciso II, do CPC, verbis:

Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

(...).

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações com as provas e demais elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.

Existindo urgência na prestação jurisdicional, não é exigível prévia oitiva da parte adversa para apreciação do pedido.

Do caso concreto

Colaciono excerto da sentença, para evitar tautologia:

Trata-se de demanda objetivando, em síntese, a declaração da nulidade ou ineficácia da hipoteca gravada em imóvel objeto de contrato particular de compra e venda entre a autora e a ré OMNINCORP.

Sem razão, contudo.

Inicialmente, para evitar qualquer mal entendido ou incompreensão, bem como para tornar claro e público o entendimento sobre o tema, considerando as várias ações individuais ajuizadas em situações diferentes e de com pedidos também diferentes, que, como critério de julgamento da lide, analisada a questão do ponto de vista da lei, há três situações distintas entre si: [1] contratos firmados depois da hipoteca pela CEF não gozam de proteção oponível a terceiros, uma vez que poderiam facilmente ter consultado o registro público como medida de cautela normal à espécie, conforme exigido pela lei; [2] contratos firmados antes da hipoteca, mas não levados a registro (exigido pela lei para gerar direito real), são tratados pelo Código Civil como contratos preliminares, e as ações judiciais tem situação conforme o tipo de pedido feito em juízo, ou seja, [2.a] ação pedindo única e exclusivamente o cancelamento da hipoteca por nulidade ou ineficácia são improcedentes, pois não houve nenhuma nulidade no negócio jurídico feito pela CEF ou [2.2] ação pedindo a adjudicação compulsória, quando, então, há parcial procedência, pois há previsão no Código Civil em razão do contrato preliminar realizado dentro dos termos da lei.

Posto isso, passo a analisar o caso.

Destaco, de início, que a hipoteca é direito real (CC, art. 1225, IX), implicando que "o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação" (CC, art. 1419). Aliás, como adere ao bem dado em garantia, a hipoteca deve ser registrada no cartório competente (CC, art. 1492), o que lhe confere a publicidade e efeito "erga omnes", isto é, oponível contra todos, já que qualquer particular interessado em comprar o bem pode solicitar a certidão atualizada (Lei 6015/1973, art. 17), em um sistema coordenado de cartórios que existe justamente para essa função.

Alegou-se, no caso, a incidência da a Súmula 308, do STJ, que assim aduz:

Súmula 308

A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Em obediência ao disposto no novo CPC, de que a decisão só é considerada fundamentada se que não identificar os fundamentos determinantes de súmulas (CPC/2015, Art. 489, § 1º, V), examinei pessoalmente todos os precedentes que levaram à edição da Súmula 308, do STJ, segundo os dados oficiais daquela Corte: AgRg no Ag 522.731-GO (3ª T, 14.09.2004 – DJ 17.12.2004), AgRg no REsp 505.407-GO (3ª T, 05.08.2004 – DJ 04.10.2004), AgRg no REsp 561.807-GO (3ª T, 23.03.2004 – DJ 19.04.2004), EREsp 187.940-SP (2ª S, 22.09.2004 – DJ 29.11.2004), EREsp 415.667-SP (2ª S, 26.05.2004 – DJ 21.06.2004), REsp 187.940-SP (4ª T, 18.02.1999 – DJ 21.06.1999), REsp 287.774-DF (4ª T, 15.02.2001 – DJ 02.04.2001), REsp 329.968-DF (4ª T, 09.10.2001 – DJ 04.02.2002), REsp 401.252-SP (4ª T, 28.05.2002 – DJ 05.08.2002), REsp 418.040-SC (3ª T, 20.04.2004 – DJ 10.05.2004), REsp 431.440-SP (3ª T, 07.11.2002 – DJ 17.02.2003), REsp 439.604-PR (3ª T, 22.05.2003 – DJ 30.06.2003), REsp 498.862-GO (3ª T, 02.12.2003 – DJ 1º.03.2004), REsp 514.993-GO (4ª T, 25.11.2003 – DJ 14.06.2004), REsp 557.369-GO (4ª T, 07.10.2004 – DJ 08.11.2004), REsp 651.125-RJ (3ª T, 02.09.2004 – DJ 11.10.2004), Segunda Seção, em 30.03.2005, DJ 25.04.2005, p. 384.

A conclusão que fica clara depois desse exame é que a redação daquele verbete de súmula não condiz com os fundamentos dos referidos julgados, pois eles expressamente afastavam a hipoteca apenas em dois casos: [1] quando o gravame foi posterior à promessa de compra e venda e [2] quando o financiamento à construtora foi feito com recursos vindos do SFH, que possuía, na época, regras próprias.

Há julgados inclusive que são expressos em afirmar que as hipotecas anteriores aos contratos particulares de compra e venda devem prevalecer em relação a estes - o que, aliás, é a conclusão lógica do sistema de garantias reais.

De fato, a maior parte destes julgados (tais como AgRg 522.731-GO, 557.369-GO) limita-se a citar outros precedentes principais, que podem ser chamados de os “leading cases” que realmente definiram a questão: o EResp 415.667, REsp n. 498.862-GO, REsp n. 187.940-SP e REsp n. 431.440.

O EResp 415.667 restringe em sua ementa a conclusão de que “Pacificou-se na Segunda Seção não prevalecer, em relação aos compradores, a hipoteca instituída pela construtora ou incorporadora de imóvel junto ao agente financeiro, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação”.

E durante o voto deixa claro:

“Assim, no caso de a hipoteca ter sido instituída pela empresa construtora ao agente financeiro em data posterior à celebração do contrato de promessa de compra e venda, é pacífica a jurisprudência no sentido de sua nulidade (leio ineficácia) em relação ao promitente comprador (REsp. n.º 146.659/MG, relator Ministro César Asfor Rocha, DJ de 05/06/2000 e 296.453/RS, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 03/09/2001). Ao contrário, se o gravame foi constituído e registrado antes de firmado o compromisso de compra e venda, a validade da hipoteca está condicionada ao fato de os recursos serem próprios do agente financeiro, bem como da ciência do fato pelo adquirente. Esta é a situação estampada no acórdão paradigma (AGA n.º 161.052/SP, relator Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 07/12/1998), que, por isso, não guarda perfeita identidade com a hipótese discutida no acórdão embargado, que cuida de financiamento por meio do Sistema Financeiro da Habitação”.

Aliás, o AgRgREsp 561807 é claro ao afirmar em sua própria ementa que “É nula a hipoteca outorgada pela construtora à instituição financeira após a celebração da promessa de compra e venda com o promissário comprador”! No mesmo sentido foram os REsp 287.774, REsp 329.927 (este inclusive apontando que a hipoteca se deu dois meses antes da concessão do habite-se); REsp 418.040;

O REsp 187.940, por sua vez, limita essa ineficácia da hipoteca aos casos de imóveis construídos com financiamento pelo SFH porque, para estes, se aplica a legislação específica, qual seja, o art. 22, da Lei 4864/1965.

Veja-se:

“A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre “os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado” (art. 22 da Lei n. 4.864/1965), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio. As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do Sistema Financeiro da Habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não pela eventual inadimplência da construtora. O mecanismo de defesa do financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas não a excussão da hipoteca, que não está permitida pelo sistema”.

Por fim, o leading case REsp 431.440 é claro em sua fundamentação:

“A respeito do tema, a jurisprudência deste C. STJ distingue a hipótese em que a hipoteca foi outorgada (pela empresa construtora ao agente financeiro) em data posterior à celebração do compromisso de compra e venda (com o adquirente da unidade habitacional) daquela em que o gravame foi celebrado e levado a registro antes do pacto de compromisso de compra e venda.

É pacífico, neste Tribunal, o entendimento que declara a nulidade da hipoteca outorgada (pela construtora à instituição financeira) após a celebração da promessa de compra e venda com o promissário-comprador.

Cite-se, a respeito: Recurso Especial n. 78.459-RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 20.05.1996, Recurso Especial n. 146.659-MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, DJ 05.06.2000, Recurso Especial n. 287.774-DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 02.04.2001, Recurso Especial n. 296.453-RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 03.09.2001, Recurso Especial n. 329.968-DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 04.02.2002 e Recurso Especial n. 334.829-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 04.02.2002.

Esse entendimento está calcado na compreensão de que a hipoteca só poderá ser ofertada por aquele que possui o direito de alienar o bem (CC, art. 756). Celebrado o compromisso de compra e venda entre a construtora e o adquirente, não mais possui aquela o poder de dispor do imóvel; em conseqüência, não mais poderá gravá-lo com hipoteca.

Os precedentes acima citados consideram, ademais, que fere a boa-fé objetiva da relação contratual a atitude da construtora que primeiro celebra o compromisso de compra e venda de imóvel com o promissário-comprador, e depois onera-o com hipoteca em favor de terceiro (agente fi nanceiro).

Por fim, ressalta em seu voto (Recurso Especial n. 296.453-RS) o Min. Carlos Alberto Menezes Direito ser nula, por abusiva (CDC, art. 51, inc. VIII), a cláusula-mandato inserida no instrumento de compromisso de compra e venda, segundo a qual o promissário-comprador autoriza a construtora (promitente vendedor) a instituir, em favor de terceiro (agente financeiro), hipoteca sobre o imóvel.

Entretanto, se a hipoteca foi constituída (e levada a registro) em data anterior ao pacto de compromisso de compra e venda firmado entre a empresa construtora e o adquirente, os precedentes jurisprudenciais fazem uma segunda diferenciação.

Caso a linha de crédito outorgada à sociedade construtora seja proveniente de recursos próprios do agente financeiro, é válida e efi...