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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 002920 RS 2007.71.07.002920-8
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Publicação
D.E. 09/11/2018
Julgamento
30 de Outubro de 2018
Relator
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
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Inteiro Teor


APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.07.002920-8/RS
RELATORA
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE
:
SERVICARGA TRANSPORTES E SERVICOS LTDA/ e outro
ADVOGADO
:
Roseli Maria Locatelli Albarello
APELADO
:
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

EMENTA

TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE.
Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita.
Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,b - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo).
As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706.
No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.
A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, previsto no artigo 1.040, II, do CPC, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de outubro de 2018.

Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Desembargadora Federal Relatora

Documento eletrônico assinado por Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9464475v1 e, se solicitado, do código CRC 9464C4EB.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luciane Amaral Corrêa Münch
Data e Hora: 30/10/2018 14:42

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.07.002920-8/RS
RELATORA
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE
:
SERVICARGA TRANSPORTES E SERVICOS LTDA/ e outro
ADVOGADO
:
Roseli Maria Locatelli Albarello
APELADO
:
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

RELATÓRIO

A Vice-Presidência deste Tribunal determinou a remessa do processo a este Gabinete, para eventual retratação, informando que a solução adotada no caso diverge daquela perfilhada pelo STF, concernente ao Tema nº 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.").
É o relatório.

VOTO

Juízo de Retratação - ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - Tema STF 69

Cinge-se a controvérsia à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, objeto do Tema STF 69 .
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, relatado pela Min. Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017)
A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, b - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14.
Ressalta-se, por oportuno, que as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706.
A propósito, quando do julgamento da questão de ordem no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade da expressão "de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977", contida no artigo , caput, da Lei 9.718/98, no artigo , § 1º, da Lei 10.637/02 e no artigo , § 1º, da Lei 10.833/03, conforme redação dada pela Medida Provisória 627/16, posteriormente convertida na Lei 12.973/14, foi reconhecida sua perda de objeto, sob o fundamento de que, se a alteração da legislação realmente tivesse importado em modificação do conceito de receita bruta contido na redação anterior dos dispositivos em voga, o próprio Supremo Tribunal Federal teria declarado a perda de objeto do RE 574.706, deixando de pronunciar a tese do Tema nº 69.
Por oportuno, transcrevo a ementa da decisão supramencionada:
TRIBUTÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. TEMA STF 69. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AFASTADA. PRECEDENTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PERDA DO OBJETO. 1. A tese firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no Tema nº 69 (O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS) não poderá ser afastada por esta Corte. 2. Encerrado o cerne da discussão travada na presente arguição de inconstitucionalidade, inexiste razão para prosseguimento do julgamento, tampouco para pronunciamento sobre o mérito da discussão ou sobre os limites e alcance da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Perda do objeto reconhecida. (TRF4, QUESTÃO DE ORDEM NO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5051557-64.2015.404.0000, Corte Especial, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/07/2018)
Observa-se que a União, em processos análogos, tem levantado a tese de que deve ser excluído das bases de cálculo da COFINS e do PIS somente o ICMS efetivamente recolhido.
Contudo, tenho que não merece trânsito tal pretensão, porquanto a base de cálculo do PIS e da COFINS considera o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos.
Ademais, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão quando do julgamento do RE nº 574.706, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal, in verbis:
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições".
(...)
Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
(...)
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (sem grifos no original)
Dessa forma, tem a parte autora o direito de excluir da base de cálculo doPISS/COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº12.9733/2014, a fim de que, ajustada a nova base de cálculo, apure os valores indevidamente pagos.
Por fim, a pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema.
Com efeito, a jurisprudência do STF encontra-se sedimentada no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. Nesse sentido, refiro decisão exarada pelo Ministro Celso de Mello:
Ementa: Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto (" leading case "). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina. - Reclamação. Função constitucional. Inviabilidade de sua utilização como inadmissível atalho processual destinado a permitir a submissão imediata de litígio a exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Inocorrência, no caso, da alegada usurpação de competência desta Corte Suprema, bem assim de suposta transgressão à autoridade de seu julgado. Reclamação a que se nega seguimento.
(Rcl 30996 TP/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe-164 DIVULG 13/08/2018 PUBLIC 14/08/2018)
A 2ª Turma deste Tribunal, na sessão de 04/09/2018, à unanimidade, acolheu esse entendimento, procedendo a juízo de retratação (Apelação Cível nº 2007.71.00.002944-0/RS).

Prescrição

Tratando-se de matéria de ordem pública, que deve ser pronunciada a qualquer tempo, manifesto-me sobre a prescrição.

Nos termos do que restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 (sessão de 04/08/2011), recurso que teve reconhecida a sua repercussão geral, as ações de repetição de indébito ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, têm prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco). Já as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, têm o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada após a vigência da LC 118/05, estando prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento.

Compensação com tributos administrados pela Receita Federal
A compensação deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observado o disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, e (d) após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.
Correção Monetária e juros
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ), até a sua efetiva restituição/ compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, no caso, a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Ônus sucumbenciais

Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).

No caso dos autos, buscou-se a repetição/compensação do indébito anterior a 10 anos do ajuizamento, sendo que, conforme exposto acima, estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que precede ao ajuizamento.
Portanto, a presente demanda é procedente em parte, restando caracterizada a sucumbência recíproca, em parcela equivalente.

Assim, custas pela metade para cada parte.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, previsto no artigo 1.040, II, do CPC, dar parcial provimento à apelação.

Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Desembargadora Federal Relatora

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/10/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.07.002920-8/RS
ORIGEM: RS 200771070029208

RELATOR
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE
:
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR
:
Dr. JOSÉ OSMAR PUMES
APELANTE
:
SERVICARGA TRANSPORTES E SERVICOS LTDA/ e outro
ADVOGADO
:
Roseli Maria Locatelli Albarello
APELADO
:
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/10/2018, na seqüência 142, disponibilizada no DE de 16/10/2018, da qual foi intimado (a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PREVISTO NO ARTIGO 1.040, II, DO CPC, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
VOTANTE (S)
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
:
Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma


Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9475626v1 e, se solicitado, do código CRC E331E091.
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Signatário (a): Maria Cecília Dresch da Silveira
Data e Hora: 30/10/2018 11:35

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