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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50027654520174047102 RS 5002765-45.2017.4.04.7102 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002765-45.2017.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: POZZOBON AUTO SOM LTDA - EPP (AUTOR)

ADVOGADO: TOBIAS STRADIOTTO TONETO

ADVOGADO: DANIEL PRADO STRADIOTO

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Pozzobon Auto Som Ltda - EPP contra a União (Fazenda Nacional), objetivando a sua reinclusão no Simples Nacional, com efeitos retroativos à data da sua exclusão. Alega que não foi devidamente intimado da sua exclusão do Simples Nacional e que efetuou o parcelamento dos débitos fiscais ainda no ano de 2016.

Ao final, o MM. Juiz Federal Jorge Luiz Ledur Brito, da 2ª Vara Federal de Santa Maria/RS, julgou improcedente a demanda, por entender que o autor deixou de atender às condições legalmente previstas para sua permanência no Simples Nacional, bem como diante da legalidade da notificação eletrônica, correto o ato administrativo ora questionado, não fazendo jus o impetrante à pretendida reinclusão. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, de acordo com o disposto no art. 85, § 4º, inciso III, do CPC. Tal montante deve ser atualizado, até a data do efetivo pagamento, mediante aplicação do índice IPCA-E.

Em suas razões recursais, a demandante repisa os argumentos iniciais. Defende que na relação de “Editais e Atos Declaratórios Executivos Eletrônicos (ADE) emitidos para o CNPJ da apelante no âmbito da Receita Federal do Brasil (RFB), para o período de 21/02/2012 a 21/02/2017”, não consta nenhum cadastro oficial da própria Receita Federal do Brasil de que tenha ocorrido sua intimação relativa ao ADE de nº 2256349 de 09 de setembro de 2016, que originou a exclusão da apelante do Simples Nacional em 2017. Afirma que na data de 28-12-2016 realizou o parcelamento de todos os débitos que constavam nos cadastros eletrônicos da Receita Federal para serem parcelados, inexistindo fato impeditivo à manutenção da apelante no Simples Nacional em 2017, uma vez que todos os débitos exigíveis que poderiam ensejar sua exclusão estavam com a exigibilidade suspensa. Aduz ser desproporcional a sentença ao desconsiderar o fato de que a apelante regularizou todos seus débitos até 31-12-2016. Requer o benefício da gratuidade judiciária.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Pedido de gratuidade de justiça

Defiro a gratuidade de justiça à demandante, uma vez que ela traz com a apelação documentos contábeis (v.g. balanço patrimonial, balancete e extratos de resultados) que demonstram a sua atual dificuldade financeira, inclusive para manter as suas atividades (evento 38, OUT2).

Impõe-se, pois, deferir o benefício da gratuidade de justiça à demandante.

Mérito da causa

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de reinclusão da empresa demandante no Simples Nacional, com efeitos retroativos à data da sua exclusão.

Com efeito, no que respeita ao mérito propriamente dito, o juízo da causa assim se manifestou:

Da documentação anexada aos autos, denota-se que o Autor era optante do Simples Nacional desde a data de 01.07.2007 (evento nº 01, anexo "OUT2", página 9), tendo sido excluído de tal regime, em 09.09.2016, por estar inadimplente, na forma do art. 17, inciso V, da LC nº 123/2007 (vide Ato Declaratório Executivo DRF/STM nº 2256349, de 09 de setembro de 2016, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2017 – evento nº 01, anexo"OUT2", página 18).

O Demandante alegou que a sua intimação acerca do referido ato da exclusão não poderia se dar de forma eletrônica, uma vez que não fez a opção pelo Domicílio Tributário Eletrônico.

Ocorre que a previsão relativa à intimação eletrônica está expressamente disposta na Lei Complementar nº 123/16, em seu art. 16, § 1º-A e seguintes, nos seguintes termos:

Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

(...) § 1 º -A. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a:

I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;

II - encaminhar notificações e intimações; e

III - expedir avisos em geral.

§ 1 º -B. O sistema de comunicação eletrônica de que trata o § 1o-A será regulamentado pelo CGSN, observando-se o seguinte:

I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal;

II - a comunicação feita na forma prevista no caput será considerada pessoal para todos os efeitos legais; (Grifei)

III - a ciência por meio do sistema de que trata o § 1o-A com utilização de certificação digital ou de código de acesso possuirá os requisitos de validade;

IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação; e

V - na hipótese do inciso IV, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 1 º -C. A consulta referida nos incisos IV e V do § 1 º -B deverá ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da disponibilização da comunicação no portal a que se refere o inciso I do § 1 º -B, ou em prazo superior estipulado pelo CGSN, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo. (Grifei).

(...)

Verifica-se, assim, que a lei prevê a notificação/intimação eletrônica, inclusive do ato de exclusão do programa, tratando-se de medida voltada a facilitar as formas de comunicação entre contribuinte e órgão fazendário.

A parte autora sustentou ser necessária a intimação pessoal do contribuinte, no entanto, a própria lei confere à comunicação eletrônica o caráter de intimação pessoal para todos os efeitos legais.

Desse modo, não há falar em cerceamento de defesa e ausência de notificação do Demandante em relação ao ato de exclusão do Simples Nacional, uma vez que a Ré apenas cumpriu com os termos da lei vigente.

Diante do todo exposto, verifica-se que não há ilegalidade e/ou inconstitucionalidade em relação à notificação eletrônica do ato de exclusão do Simples Nacional DRF/STM nº 2256349, bem como da exclusão do regime de beneficiário inadimplente.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. 1. A opção ao SIMPLES implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinada a encaminhar as notificações e intimações, as quais dispensam a publicação no Diário Oficial e o envio por via postal, nos termos do art. 16, § 1º-A, II, e § 1º-B, I, da LC 123/06. 2. Legítimo o ato de exclusão porque o apelante tinha débitos e a intimação efetuada pela União ocorreu pelo meio eletrônico. (TRF4, AC 5001230-22.2015.4.04.7112, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 18/12/2017). Grifei.

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS. ART. 17, V, LC 123/06. INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. LEGALIDADE DO ATO. COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. ART. 16, § 1º-A DA LC 123/06. 1. Existindo débitos sem a exigibilidade suspensa, legítima a exclusão ou indeferimento da opção ao Simples Nacional, nos moldes do art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/06. 2. Nos termos do art. 16, § 1º-a, da LC 123/06, a opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica. Portanto, diante de previsão legal específica da Lei Complementar que rege o Simples, ao formular pedido de ingresso no Sistema Simplificado, a empresa aquiesce com a forma com que se procederão as comunicações. (TRF4, AC 5009323-91.2012.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 26/06/2014). Grifei.

Importa ainda salientar que a Lei Complementar nº 123/2006, que versa sobre o modo simplificado de recolhimento de tributos denominado Simples, impõe algumas restrições à opção por tal regime, bem como condições à permanência dos contribuintes no respectivo programa. Essas limitações decorrem do poder estatal de tributar, a ser exercido de acordo com as finalidades do Estado, tendo em vista o interesse público.

No ponto, ressalte-se que o Autor possuía o prazo de 30 dias, a contar da sua intimação acerca do ato de exclusão do Simples Nacional (Ato Declaratório Executivo DRF/STM nº 2256349), para regularizar os débitos fiscais que possuía (evento nº 01, anexo “OUT2”, página 18), o que tornaria o ato em questão sem efeito.

No entanto, denota-se que apenas em 28.12.2016 o Demandante promoveu o parcelamento dos débitos que geraram a sua exclusão do Simples Nacional, parcelamento efetuado, portanto, fora do prazo.

Ademais, conforme salientou a União, tal parcelamento foi feito apenas de forma parcial, havendo ainda débitos pendentes com a Receita Federal que não estão inseridos no referido parcelamento (evento nº 09, anexo “OUT2”).

Assim, deixando o Autor de atender às condições legalmente previstas para sua permanência no Simples Nacional, bem como diante da legalidade da notificação eletrônica, correto o ato administrativo ora questionado, não fazendo jus o Autor à pretendida reinclusão.

Por isso, a improcedência do pedido é medida que se impõe, caso em que resta prejudicado o pedido de concessão de tutela de urgência.

Adoto, como razão de decidir, os argumentos da sentença, uma vez que seria superfluidade, digna de censura, repetir, com diferentes palavras, os mesmos argumentos da decisão recorrida.

Com efeito, a interferência do Judiciário em favor da demandante só seria cabível caso fosse demonstrado que a autoridade fiscal praticou algum ato ilegal ou abusivo, e não quando, como no caso, se limitou a aplicar as normas de regência.

De fato, a Lei Complementar nº 123, de 2006, tem dispositivo expresso que não apenas prevê a comunicação eletrônica, como afirma inclusive, que "a opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica" (§ 1-A do artigo 16 da LC nº 123, de 2006). Este meio de ciência presta-se, inclusive, para comunicar o indeferimento da opção, a exclusão e a existência de ações fiscais contra o optante, consoante o inciso I do § 1-A do referido artigo 16. Nos termos do § 1-B do mesmo dispositivo, a comunicação eletrônica tem o efeito de comunicação pessoal para todos os efeitos.

Assim, in casu, não há falar em cerceamento de defesa ou ausência de notificação da demandante em relação ao ato de exclusão do Simples Nacional, tendo em vista que a autoridade coatora apenas cumpriu com os termos da lei vigente, enviando notificação para o Domicílio Tributário Eletrônico - DTE do contribuinte (evento 1, OUT2).

Nesse ponto, cabe ressaltar que a consulta apresentada pela autora, indicando "nenhuma opção realizada" se refere ao Domicílio Tributário Eletrônico, mas não ao Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional, que é automático, conforme orientações da própria Receita Nacional (http://www8.receita.fazenda.gov.br/simplesnacional/noticias/NoticiaCompleta.aspx?id=565e62c6-7a22-4c5e-a9ce-27445c958db0).

Da mesma forma, o fato de não constar o ato para consulta no site da Receita Federal não torna inválida ou inexistente a intimação efetuada, o que deveria ter sido cabalmente comprovado pela demandante, conforme previsto no artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Considera-se válida, portanto, a notificação do Ato Declaratório Executivo DRF/STM nº 2256349, de 09 de setembro de 2016, que informava a existência de débitos pendentes e notificava que a falta de pagamento deles, no prazo de 30 dias, acarretaria a exclusão automática da demandante do sistema (evento 1 - OUT2). Como o parcelamento realizado abrangeu apenas parte dos débitos e somente foi efetuado em 28-12-2016 (evento 9, OUT2), foi efetivada corretamente a exclusão da empresa pelo sistema com efeitos a partir de 01-01-2017.

Cabe observar que é regular o ato de exclusão do Simples Nacional de empresa com débitos pendentes, nos termos do art. 17, V, da Lei Complementar nº 123, de 2006, sendo indevido o reconhecimento de ilegalidade com base em regularização posterior de débitos, uma vez que o Poder Judiciário fica adstrito ao exame da legalidade do ato no momento em que exarado.

Ora, ao optar pelo regime simplificado do Simples Nacional, deve o contribuinte submeter-se às suas regras especiais, requisitos e condições, não podendo beneficiar-se apenas das vantagens ou alargar a interpretação das normas em seu favor.

Ademais, não cabia à autoridade fiscal conduta diversa, pois se o fizesse estaria concedendo tratamento diferenciado a contribuintes na mesma situação. A lei é igual para todos, não podendo a autoridade administrativa dispensar exigências, dilatar prazos ou fazer concessões senão quando a tanto autorizada pela legislação.

Enfim, o Simples Nacional constitui um benefício fiscal que traz grandes vantagens ao contribuinte, ao qual cabe agir com redobrada cautela para não perder a benesse, cumprindo rigorosamente as regras para a sua inclusão e permanência, o que, infelizmente, não fez a demandante. Tendo a parte agido com displicência, ao assumir débito fiscal, cabe a ela suportar as conseqüências. Não pode agora inverter os fatos, transformando sua desídia em ilegalidade da autoridade administrativa.

Sobre a legalidade da comunicação eletrônica aplicável no âmbito do Simples Nacional, cumpre transcrever os seguintes precedentes desta Segunda Turma:

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. REDIRECIONAMENTO. RAZÕES DISSOCIADAS. NÃO CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO, PARCELAMENTO E NULIDADE DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COISA JULGADA. COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. ARTIGO 16, § 1º-A, DA LC 123/06. MULTA. CONFISCO NÃO CARACTERIZADO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. ENCARGO LEGAL. 1. O magistrado a quo em momento algum reconheceu a legitimidade do redirecionamento da execução. Foi reconhecida tão-somente a impossibilidade de a empresa postular em juízo em nome da pessoa da sócia, questão não enfrentada pela apelante. Recurso não conhecido, uma vez dissociadas as razões da matéria tratada na sentença. 2. Se já houve debate sobre a mesma questão, envolvendo as mesmas partes, ainda que por via de exceção de pré-executividade, a matéria não pode ser conhecida em embargos à execução, sob pena de ofensa à coisa julgada. 3. Nos termos do artigo 16, § 1º-A, da LC 123/06, a opção pelo Simples Nacional implica aceitação do sistema de comunicação eletrônica. 4. A multa é devida em razão do descumprimento da obrigação por parte do contribuinte, nos estritos percentuais da lei de regência. Não se realiza a hipótese de confisco quando aplicado o índice de 20%. Precedente do STF no sentido de que multas aplicadas até o limite de 100% não configuram confisco (ADI nº 551 - voto do Ministro Marco Aurélio). 5. A Taxa SELIC se aplica aos débitos tributários, não existindo vício na sua incidência. 6. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, na sessão realizada em 24.09.2009, rejeitando a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.70.08.001295-0/PR. (TRF4, AC 5000489-06.2015.404.7007, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 25/05/2016)

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS. ART. 17, V, LC 123/06. INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. LEGALIDADE DO ATO. COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. ART. 16, § 1º-A DA LC 123/06.
1. Existindo débitos sem a exigibilidade suspensa, legítima a exclusão ou indeferimento da opção ao Simples Nacional, nos moldes do art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/06.
2. Nos termos do art. 16, § 1º-a, da LC 123/06, a opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica. Portanto, diante de previsão legal específica da Lei Complementar que rege o Simples, ao formular pedido de ingresso no Sistema Simplificado, a empresa aquiesce com a forma com que se procederão as comunicações.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009323-91.2012.404.7107, 2ª T., Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 24/06/2014).

Cumpre acrescer que a parte demandante não comprovou nos autos o requerimento e a recusa administrativa de pedido de reinclusão no Simples Nacional após a regularização de sua situação fiscal, caso em que o Poder Judiciário não pode substituir a Administração, mas apenas examinar a legalidade do ato que excluiu a demandante do Simples Nacional. Nada impede, portanto, que a parte demandante pleiteie, administrativamente, nova inclusão no regime do Simples Nacional, o que, porém, não terá efeito retroativo.

Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença.

Enfim, por força do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil vigente, impõe-se majorar em 10% o montante final dos honorários advocatícios fixados na sentença, restando suspensa sua exigibilidade, em virtude do benefício da gratuidade da justiça reconhecido neste voto (CPC, art. 98, § 3º).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000516482v19 e do código CRC a8972c7e.

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Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 4/12/2018, às 17:24:59

5002765-45.2017.4.04.7102
40000516482 .V19

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Documento:40000516483
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002765-45.2017.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: POZZOBON AUTO SOM LTDA - EPP (AUTOR)

ADVOGADO: TOBIAS STRADIOTTO TONETO

ADVOGADO: DANIEL PRADO STRADIOTO

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

EMENTA

EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. NOTIFICAÇÃO POR ENDEREÇO ELETRÔNICO. ARTIGO 16, § 1º-A, DA LC 123, de 2006. LEGALIDADE DO ATO. REGULARIZAÇÃO posterior. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A ADMINISTRAÇÃO. gratuidade de justiça. PESSOA JURÍDICA. DEMONSTRAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM OS ENCARGOS PROCESSUAIS.

1. Havendo comprovação da impossibilidade de arcar com os encargos processuais, a pessoa jurídica faz jus ao benefício da gratuidade de justiça.

2. Nos termos do artigo 16, § 1º-A, da LC 123, de 2006, a opção pelo Simples Nacional implica aceitação do sistema de comunicação eletrônica. Assim, não há falar em cerceamento de defesa ou ausência de notificação do impetrante em relação ao ato de exclusão do Simples Nacional, tendo em vista que a autoridade coatora apenas cumpriu com os termos da lei vigente, enviando notificação para o Domicílio Tributário Eletrônico - DTE do contribuinte.

3. É regular o ato de exclusão do Simples Nacional de empresa com débitos pendentes, nos termos do art. 17, V, da Lei Complementar nº 123, de 2006, sendo indevido o reconhecimento de ilegalidade com base em regularização posterior de parte dos débitos, uma vez que o Poder Judiciário fica adstrito ao exame da legalidade do ato no momento em que exarado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de dezembro de 2018.


Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000516483v9 e do código CRC 518543c2.

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40000516483 .V9

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/12/2018

Apelação Cível Nº 5002765-45.2017.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR (A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

APELANTE: POZZOBON AUTO SOM LTDA - EPP (AUTOR)

ADVOGADO: TOBIAS STRADIOTTO TONETO

ADVOGADO: DANIEL PRADO STRADIOTO

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/12/2018, na sequência 172, disponibilizada no DE de 20/11/2018.

Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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