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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50206846420144047001 PR 5020684-64.2014.4.04.7001 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5020684-64.2014.4.04.7001/PR

RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

APELANTE: PVC BRAZIL INDUSTRIA DE TUBOS E CONEXOES LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: Marcio Rodrigo Frizzo

ADVOGADO: VINICCIUS FERIATO

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de Procedimento Comum, ajuizado por PVC BRAZIL INDUSTRIA DE TUBOS E CONEXÕES LTDA., para a anular crédito de IPI, IRPJ e reflexos devidos do ano de 1998.

Sustentou: a) decadência parcial dos créditos tributários anteriores a 14/08/1998, eis que escoado o prazo de 5 (cinco) anos, previsto no art. 150, § 4º, do Código de Tributário Nacional, na medida em que a notificação do lançamento se efetivou apenas em 14/08/1998; b) nulidade do auto de infração em razão de erro na identificação dos sujeitos passivos. Isso porque a fiscalização iniciada em desfavor do contribuinte Oscar Leandro dos Santos, realizada a partir de movimentações financeiras implementadas por esse contribuinte, não poderia ser dirigida à pessoa jurídica. Argumenta que não havia autorização legal nesse sentido, que somente veio com o advento da Lei nº 10.637/2002; c) nulidade do crédito tributário constituído em razão de ilegalidade nas "quebras de sigilo bancário", pois a Receita Federal obteve dados que estariam cobertos por sigilo bancário mediante solicitação direta às Instituições Financeiras. Ademais, não teria sido demonstrado o caráter imprescindível do acesso aos dados, tal como exigido pela legislação; d) nulidade material do crédito tributário constituído, ante a inexistência de omissão de receitas e da inobservância, pela Autoridade Fiscal, do princípio da não cumulatividade.

Realizada a prova pericial.

O juízo julgou improcedente o pedido, condenado a autora nos honorários advocatícios de 8% do valor da causa atualizado pelo IPCA (artigo 85, § 3º, inciso II, do CPC), cujo pagamento ficou suspenso em virtude de ser beneficiária da justiça gratuita, conforme decisão do evento 72, uma vez que a autora está em recuperação judicial.

Inconformada, a autora repisa em sua apelação os argumentos expendidos na inicial.

Apresentadas contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

1. Decadência do direto do Fisco constituir crédito tributário

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver pagamento antecipado, o início do prazo decadencial é fixado pelo artigo 173, I, do CTN, pois a regra do § 4º do artigo 150 do CTN só tem aplicação aos casos de antecipação.

Com efeito, conforme o artigo 150 do CTN, o contribuinte deve antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, dispondo o Fisco do prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para homologar o pagamento realizado, nos termos do § 4º desse dispositivo, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Nesse ínterim, cumpre ao Fisco analisar o pagamento efetuado e fiscalizar o contribuinte, fazendo o lançamento de ofício se apurar diferença de valores. Se não o fizer, resta chancelado o cálculo do contribuinte, dispensando-se o lançamento formal, porque o crédito estará definitivamente extinto, nos termos do artigo 156, VII, do CTN.

Assim, se o contribuinte efetiva o pagamento do tributo e não há lançamento suplementar, considera-se tacitamente homologado o pagamento decorridos cinco anos do fato gerador. Findo esse prazo, está definitivamente constituído o crédito tributário, sendo vedado ao Fisco realizar qualquer lançamento de ofício, consumando-se a decadência.

O artigo 173, I, do CTN refere-se ao lançamento de ofício, modalidade prevista em lei para alguns tributos, também cabível nos casos de lançamento por declaração ou por homologação, quando for constatada a necessidade de lançamento suplementar. Nessa hipótese, o direito de a autoridade fazendária constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Esse prazo, porém, não é aplicável quando o sujeito passivo efetuou o pagamento antecipado do tributo, mesmo a menor, caso em que tem lugar o prazo do artigo 150, § 4º, ou seja, decorridos cinco anos após o fato gerador não há mais possibilidade de lançamento de ofício. Justifica-se: tendo ocorrido o pagamento, ainda que a menor, a autoridade fiscal pode efetuar o lançamento no primeiro dia útil posterior ao fato gerador do tributo, no mesmo exercício, não havendo razão para postergar esse prazo até o início do exercício seguinte.

Frise-se não prosperar a tese de incidência cumulativa dos artigos 150, § 4º, e 173, I, do CTN, porque contraditória e dissonante do sistema do CTN a aplicação conjunta de duas causas de extinção de crédito tributário.

No caso dos autos, o débito cobrado decorre de lançamento de ofício, pois houve omissão de receita, sendo o início do prazo decadencial fixado pelo artigo 173, I, do CTN (5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado).

Assim, como bem reconhecido na sentença, não há falar em decadência do direito do Fisco constituir o débito, uma vez que "o marco inicial para a contagem do prazo decadencial deve ser o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, a partir do dia 01/01/1999, descaracterizando-se, de qualquer forma, a decadência, já que a notificação do auto de infração - fato incontroverso - foi feita em 14/08/2003".

2. Da quebra do sigilo bancário. Lei Complementar nº 105/2001. Lei nº 10.174/2001

Quanto à quebra sigilo bancário, não é recente no Judiciário a discussão, conforme prevista na Lei Complementar 105/2001 e na Lei nº 10.174/2001, normativos que autorizaram a utilização de informações sobre a movimentação financeira dos contribuintes para inaugurar procedimento administrativo, independentemente de prévia autorização judicial.

Apesar de alguma divergência, a jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça - STJ é majoritariamente no sentido da possibilidade da aplicação, inclusive retroativa, da quebra de sigilo bancário prevista na LC nº 105/01 e na Lei nº 10.174/01 (no tocante a fatos geradores ocorridos antes da sua entrada em vigor), notadamente porque, em se tratando de norma tributária procedimental (CTN, Art. 144, § 1º), tem aplicação imediata, não se submetendo ao princípio da irretroatividade das leis.

Esse também é meu entendimento.

A seguir colaciono precedentes ilustrativos e esclarecedores nesse sentido deste Regional e do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. CPMF. POSSIBILIDADE. MULTA. CONFISCO NÃO CARACTERIZADO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. 1. Segundo entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, o sigilo bancário não tem conteúdo absoluto e deve ser mitigado quando as transações bancárias possuam caráter ilícito 2. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. 3. Tratando-se de procedimentos de fiscalização e de poderes instrumentais, consoante o art. 144, § 1º, do CTN, a utilização de informações da CPMF não esbarra na vedação imposta no princípio da irretroatividade da lei tributária, inserto no art. 150, inciso III, da Constituição Federal. 4. Compulsando os autos do processo administrativo, observa-se que o embargante não comprovou a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, dando ensejo à omissão de receita e, consequentemente, na lavratura do auto de infração. 5. O objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles. 6. A CDA goza da presunção de liquidez e certeza, a teor do disposto no art. 3º da Lei nº 6.830/80, elidível somente por prova robusta em sentido contrário, a cargo do embargante, ônus do qual não se desincumbiu. O embargante limitou-se a colacionar cópia do processo administrativo fiscal que apurou o débito em questão, não trazendo aos autos qualquer novo documento que comprove suas alegações. 7. Tratando-se de multa aplicada em face de lançamento de ofício, correto o enquadramento no inciso I do art. 44 desta Lei 9.430/96, que prevê multa de 75%. Sua redução não encontra fundamento legal, pois se trata de multa punitiva, pelo descumprimento de obrigação acessória, e não de multa moratória, pelo atraso no pagamento. 8. A Taxa SELIC se aplica aos débitos tributários, não existindo vício na sua incidência. 9. A parte embargante não trouxe elementos a infirmar a sentença. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000435-27.2012.404.7207, 2ª TURMA, Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/08/2015)

MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. Enquanto não houver julgamento definitivo RE nº 601.314/SP, em que reconhecida a repercussão geral, bem como das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2386, 2389, 2390, 2397 e 2406, presume-se constitucional o texto do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, não havendo motivo para a exigência de autorização judicial na quebra de sigilo bancário, quando em trâmite processo administrativo fiscal e indispensável a análise dos dados. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000021-67.2015.404.7031, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/12/2015)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. AUTUAÇÃO COM BASE EM DEMONSTRATIVOS DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. POSSIBILIDADE. LEI 8.021/90 E LEI COMPLEMENTAR 105/2001.

APLICAÇÃO IMEDIATA. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 182/TFR. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. O Codex Tributário, ao tratar da constituição do crédito tributário pelo lançamento, determina que as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata (artigo 144, § 1º, do CTN), pelo que a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, atingem fatos pretéritos. Assim, por força dessa disposição, é possível que a administração, sem autorização judicial, quebre o sigilo bancário de contribuinte durante período anterior a vigência dos aludidos dispositivos legais. Precedentes da Corte: AgRg nos EDcl no REsp 824.771/SC, DJ 30.11.2006; REsp 810.428/RS, DJ 18.09.2006; EREsp 608.053/RS, DJ 04.09.2006; e AgRg no Ag 693.675/PR, DJ 01.08.2006).

2. A Lei 8.021, de 12 de abril de 1990, que dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais, em seus artigos , e 8º, preceitua que: (i) "O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza" ; (ii) "Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte." : (iii) "O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. (Revogado pela lei nº 9.430, de 1996)" ; (iv) "A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das Bolsas de Valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros"; e (v) "Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.".

3. Ademais, em 10 de janeiro de 2001, sobreveio a Lei Complementar 105, que revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, que condicionava a quebra do sigilo bancário à obtenção de autorização judicial.

4. A LC 105/2002 dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, determinando que não constitui violação do dever de sigilo, entre outros, o fornecimento à Secretaria da Receita Federal de informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações - artigo 11, § 2º, da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF -, e a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, e 9º, da lei complementar em tela (artigo 1º, § 3º, III e VI).

5. Em seu artigo 6º, o referido diploma legal, estabelece que: "As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.".

6. Nesse segmento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está assentada no sentido de que: "a exegese do art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6º da Lei Complementar 105/2001 e 1º da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência" e que "inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal." (REsp 685.708/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 20.06.2005).

7. Tese inversa levaria a criar situações em que a administração tributária, mesmo tendo ciência de possível sonegação fiscal, ficaria impedida de apurá-la.

8. Deveras, ressoa inadmissível que o ordenamento jurídico crie proteção de tal nível a quem, possivelmente, cometeu infração.

9. Isto porque o sigilo bancário não tem conteúdo absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade pública e privada, este sim, com força de natureza absoluta. A regra do sigilo bancário deve ceder todas as vezes que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. O sigilo bancário é garantido pela Constituição Federal como direito fundamental para guardar a intimidade das pessoas desde que não sirva para encobrir ilícitos.

10. A violação do art. 535, I e II, CPC, não efetivou-se na hipótese sub examine. Isto porque, o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos embargos de declaração, estando o decisum hostilizado devidamente fundamentado.

Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu no voto condutor do acórdão de apelação às fls.

119/130, além de a pretensão veiculada pela embargante, consoante reconhecido pelo Tribunal local, revelar nítida pretensão de rejulgamento da causa (fls. 142/145).

11. Recurso especial provido

(REsp 943.304/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 18/06/2008)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS - ARTIGO 6º DA LC 105/01 E 11, § 3º, DA LEI N. 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.174/2001 - NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL - APLICAÇÃO RETROATIVA - POSSIBILIDADE - INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 144, § 1º, DO CTN.

1. O artigo 38 da Lei n. 4.595/64, que autorizava a quebra de sigilo bancário somente por meio de requerimento judicial foi revogado pela Lei Complementar n. 105/2001.

2. A Lei n. 9.311/96 instituiu a CPMF e, no § 2º do artigo 11, determinou que as instituições financeiras responsáveis pela retenção dessa contribuição prestassem informações à Secretaria da Receita Federal, especificamente, sobre a identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações efetuadas, vedando, contudo, no seu § 3º, a utilização desses dados para constituição do crédito relativo a outras contribuições ou impostos.

3. A Lei n. 10.174/2001 revogou o § 3º do artigo 11 da Lei n. 9.311/91, permitindo a utilização das informações prestadas para a instauração de procedimento administrativo-fiscal, a fim de possibilitar a cobrança de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos.

4. Outra alteração legislativa, dispondo sobre a possibilidade de sigilo bancário, foi veiculada pela o artigo 6º da Lei Complementar 105/2001.

5. O artigo 144, § 1º, do CTN prevê que as normas tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao contrário daquelas de natureza material, que somente alcançariam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência.

6. Os dispositivos que autorizam a utilização de dados da CPMF pelo Fisco para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos são normas procedimentais e, por essa razão, não se submetem ao princípio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Precedentes.

Recurso especial improvido.

(REsp 1039364/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 16/09/2008)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. NÃO CABIMENTO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO NÃO CONFIGURADA. REGULARIDADE DA ORIGEM DOS VALORES APONTADOS PELA AGRAVADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.AGRAVO IMPROVIDO. 1. Em se tratando de firma individual o empresário é a própria pessoa física que exerce o comércio, ou seja, o estabelecimento não tem representante legal, pelo que, a intimação do contribuinte em nome da própria pessoa física não se mostra desarrazoada 2. A jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não existe ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária, na aplicação imediata da LC nº 105/2001 e da Lei nº 10.174/2001 em relação a fatos pretéritos. 3. No caso em análise, a solução da questão da regularidade da origem dos valores apontados pela Fazenda Nacional implicaria em eventual dilação probatória, o que é vedado nessa via estreita. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 2007.04.00.040512-2, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 30/01/2008)

INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. CPMF. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. LEI Nº 10.174/2001. LC Nº 105/2001. 1. A Lei 10.174/2001 permitiu o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição do crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela SRF. Disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro de 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, o que não configura violação ao princípio da irretroatividade. 2. Haveria quebra de sigilo no caso de comunicação das informações obtidas a terceiros que não guardem qualquer relação com a natureza dos dados acessados, o que não ocorre em respeito ao § 5º do art. 5º da LC 105/01, ao Decreto 3.724/01 e ao próprio art. 198 do CTN. (TRF4, AC 2002.70.02.008028-0, Primeira Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, DJ 29/06/2005)

Dispensada, pois, maior fundamentação para reconhecer a aplicação, inclusive retroativa, da Lei Complementar 105/2001 e da Lei nº 10.174/2001, pertinente à quebra de sigilo bancário, não havendo inconstitucionalidade a ser declarada.

3. Simulação (Utilização de conta bancária de terceiro para realizar operações financeiras) e alegação de nulidade material do crédito

Quanto à ocorrência de simulação, com a utilização de conta bancária de terceiro para realizar operações financeiras, e a alegação de nulidade material do crédito tributário, a sentença está muito bem fundamentada, a qual reproduzo como razões de decidir, para evitar tautologia:

2.2. Do erro na identificação do sujeito passivo

A Autora argumenta, por outro lado, que a previsão contida no art. 42 da Lei nº 9.430/1996 daria guarida apenas ao lançamento do crédito em desfavor do Sr. Oscar, titular das movimentações financeiras tomadas em conta para a verificação da ocorrência do fato gerador.

Assevera que a inexistência, à época dos fatos, da regra prevista no § 5º do art. 42 de referida lei (Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.), incluído apenas com o advento da Lei nº 10.637/2002, não poderia dar causa à responsabilização da Autora pela dívida.

É de se anotar, de pronto, como observado pela demandada, que a Lei nº 10.637/02, que passou a autorizar a imputação da titularidade da conta bancária de terceiro, foi publicada em 30 de dezembro de 2002, sendo que o auto de infração objeto dos autos foi lavrado em 12/08/2003 (EVENTO 1, PROCADM45, fls. 228 e 229 PAF).

Ou seja, à época da identificação dos sujeitos passivos da obrigação tributária havia previsão legal que autorizava a responsabilização de terceiros por omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários.

Independentemente disso, o argumento da Autora não tem como ser acolhido quando analisado à luz dos exatos contornos do sistema de Responsabilidade Tributária instituído no Código Tributário Nacional, que prevê, com fundamento de validade no art. 146, III, da Constituição Federal, as suas regras-matrizes.

De início, é necessário ter em conta que o Sistema Tributário Nacional diferencia claramente as figuras do contribuinte e do terceiro. Para este último, devem estar presentes, além da regra-matriz de incidência (que atribui, originariamente, a responsabilidade tributária ao contribuinte), também a regra-matriz de responsabilidade tributária. Essa distinção foi bem marcada pelo Plenário Supremo Tribunal Federal no acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93, sob o regime da Repercussão Geral:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. (...) 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. , XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC. (RE 562276, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 10/02/2011).

No caso dos autos foi demonstrada à evidência a ocorrência de simulação, consoante se extrai sobremaneira dos fatos narrados na contestação da União/Fazenda, que faz remissão aos respectivos documentos encartados nos autos que os corroboram:

Acrescenta-se que em 1998, ano que o Sr. Oscar Leandro do Santos apresentou declaração de isento, circularam mais de R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais) pelas suas contas que não lhe pertenciam.

Logo, apesar de ter sido identificados apenas os maiores favorecidos com os cheques no processo administrativo (Evento 1 – PROCADM45 fl. 2221 PAF), que foram a autora (PVC), os sócios e a esposa de um dos sócios; a própria autora afirma que “Por conta desta crise, a autora estava em lide com diversas instituições bancárias, o que acabou por prejudicar seu acesso a crédito e a condições que permitissem a continuidade das suas operações, situação esta resolvida somente mediante a utilização de conta de terceiro, no caso o SR. OSCAR, que é pai de um dos sócios da empresa (Evento1/OUT53)”. Afirma, inclusive, que, supostamente, teria registrado as operações em sua contabilidade como se fossem próprias.

Ou seja, a autora admite que utilizava a conta de terceiros para movimentações bancárias dos valores que lhe pertenciam, assim, obviamente, o lançamento há que espelhar a real situação e não aquela inventada pela autora buscando se furtar da tributação.

Ora, parece fora de dúvida que houve simulação/dissimulação na hipótese vertente, mesmo porque reconhecida pela parte autora.

De fato, "simulação é todo ato humano que pretende parecer ser algo que, sabe-se, não o é, mas gera efeitos nos outros como se o fosse. Em outras palavras, é a declaração enganosa, que quer instaurar o engano justamente para obter consequências diversas daquilo que o ato é em verdade. A divergência entre a vontade real e a declarada se acha juridicamente relevante quando infringir a lei, tal como preceitua o art. 166, V, CC/02, ou ainda quando desautorizar a função social da empresa, conceito este doutrinário. A teoria do propósito negocial quer manter vivos esses postulados, mostrando que a realidade não deve ser parecida com aquela em lei admitida; mas deve sê-lo efetivamente e na forma da lei, diploma este que existe para ser aplicado em sua plenitude" (HARET, Florence, Teoria e Prática das Presunções do Direito Tributário. Noeses: 2010, p. 827).

Diante de tal circunstância, antes mesmo da regra específica prevista no § 5º do art. 42 da Lei nº 9.430/96, o Código Tributário Nacional já previa a desconsideração de atos e negócios jurídicos tendentes a dissimular a ocorrência do fato gerador.

Assim dispõe o parágrafo único do artigo 116 do CTN:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

(...)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

É bem verdade que existe dúvida levantada em relação à autoaplicabilidade de referido dispositivo, já que em sua parte final exige a edição de lei específica que discipline os atos procedimentais.

De qualquer forma, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que o procedimento adotado pela autoridade fiscal tem amparo no artigo 149, inciso VII, do CTN:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

Confiram-se os seguintes precedentes, todos sem destaque no original:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE LUCROS. CONDUTA EM DESCOMPASSO COM O CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO PELO FISCO. POSSIBILIDADE. 1. Há descompasso entre a conduta da empresa e aquilo que se encontrava previsto em seu próprio contrato social, o que evidencia a ocorrência de dissimulação, isto é, a prática de um ato (o pagamento de pro labore) foi ocultada pela aparência de outro (distribuição antecipada mensal de lucros). 2. Possível ao Fisco, portanto, desconsiderar o ato dissimulado e considerar, para fins de tributação, o ato que se dissimulou. Trata-se de medida de repressão à evasão fiscal, que consiste na utilização de meios ilícitos (no caso, simulação) para evitar a tributação incidente, repressão esta que já poderia ser feita mesmo sem a autorização do art. 116, parágrafo único, do CTN, com base no art. 149, VII, do CTN e também com fulcro no Código Civil, que determina a nulidade (relativa, no CC/16, e absoluta, no CC/02) dos atos simulados. 3. Não se trata de exigência de tributo com base em analogia (art. 108, § 1o, CTN), po...