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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 004102 SC 2006.72.01.004102-0

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Processo
AC 004102 SC 2006.72.01.004102-0
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Publicação
D.E. 22/01/2019
Julgamento
18 de Janeiro de 2019
Relator
MARCELO DE NARDI

Decisão

Relatório. Tuper S.A. requer tutela de evidência (fls. 249 a 262) na apelação cível 200672010041020, que tem origem no mandado de segurança de mesmo número que tramita perante a Segunda Vara Federal de Joinville. Pretende a requerente seja autorizada, imediatamente, na forma pleiteada, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, a partir dos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação judicial, ressalvando que caberá ao Fisco o direito de revisão dos valores compensados [...]. Refere o julgamento pelo regime de recursos repetitivos de recurso extraordinário (repercussão geral) do tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de que resultou a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (STF, Plenário, RE 574706, rel. Cármen Lúcia, j. 15mar.2017). Afirma ter direito a compensar antes do trânsito em julgado. Noticia estar em recuperação judicial desde 15jan.2018, de modo que a demora do trânsito em julgado pode acarretar que a injeção deste ativo não alcance a requerente a tempo de superar a crise. Fundamentação. A questão de fundo no presente recurso é a inclusão ou não do que recebido pelo contribuinte a título de ICMS nas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS de que é sujeito passivo tributário. A medida liminar em mandado de segurança depende de se verificarem as condições do inc. III do art. 7º da L 12.016/2009, ou seja, haver concomitantemente fundamento relevante e risco de ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. O procedimento da L 12.016/2009 é especial em relação às regras do Código de Processo Civil (CPC), e não prevê tutela provisória de evidência. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu pela incompatibilidade da tutela provisória do CPC com o procedimento especial do mandado de segurança: [...] Não obstante a nova disciplina da tutela de evidência, no âmbito da ação mandamental não é cabível o pleito no procedimento em causa. Com efeito, os requisitos para a concessão de liminares na via do mandado de segurança encontram-se expressamente insculpidos na Lei n.º 12.019/09, diploma legal esse que não contém prescrição no tocante à de tutela de evidência. No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: MS n.º 22.488/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 04/04/2016; MS n.º 21.634/DF, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe de 14/04/2015; e MS n.º 17.333/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 02/08/2011.[...] (STJ, decisão monocrática, MS 23.050/DF, rel. Laurita Vaz, 2fev.2017) Este Tribunal Regional Federal da Quarta Região já decidiu em matéria tributária no mesmo sentido (TRF4, AI 50359804120184040000/RS, rel. Roger Raupp Rios, 24set.2018). Não se aplica ao presente recurso ou ao processo de origem o regime da tutela de evidência do Código de Processo Civil. Não obstante a tese estabelecida pelo STF na solução do tema 69, o que estabelece fundamento relevante, não está presente risco de dano ao resultado útil do processo que justifique a intervenção do Judiciário antes do trânsito em julgado do mandado de segurança. Em se tratando de mandado de segurança, o legislador arrolou no § 3º do art. 14 da L 12.016/2009 a possibilidade de execução provisória da sentença que conceder a ordem, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. Dentre as vedações, previstas no § 2º do art. 7º da referida lei, encontra-se a compensação de créditos tributários. Ademais, no caso em apreço, o voto proferido em 24out.2018, em juízo de retratação, foi explícito ao deliberar sobre o direito de compensar apenas a partir do trânsito em julgado (fls. 232 a 237). Não há comando no acórdão proferido que permita execução provisória, tanto por não ser cabível execução provisória em mandado de segurança que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, quanto por expressa deliberação no mencionado acórdão. Dispositivo. Pelo exposto, indefiro a tutela de evidência. Intimem-se. Após, retorne o processo concluso para julgamento.