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21 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50008971920144047205 SC 5000897-19.2014.4.04.7205 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000897-19.2014.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMBARGANTE: M 7 COMERCIO DE MALHAS LTDA

ADVOGADO: MARCO ALEXANDRE SOARES SILVA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração aviados em face de acórdão desta Turma assim ementado:

TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ADEQUAÇÃO DO JULGADO.

Considerando que o entendimento adotado pela Turma diverge da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", cumpre alterar o julgado, em sede de juízo de retratação, adequando-o a esse entendimento.

A União, em suas razões, refere que não há qualquer fundamentação a justificar a opção pela exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, incorrendo o julgado em violação aos artigos 93, IX, da Constituição Federal e os artigos 11 e 489, II, ambos do Código de Processo Civil.

Sustenta que nem a autora nem a ré abordaram a questão acerca da fórmula de cálculo do ICMS, não sendo o caso de sua definição pelo acórdão.

Apontou que o acórdão inovou, não estando adstrito aos limites do pedido, no ponto em que definiu que o ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais.

Ressalta que tal definição deve ser relegada para a fase de liquidação ou cumprimento da sentença, sob pena de afronta aos artigos 10, 141, 490 e 492 do Código de Processo Civil.

Alega que, a partir de uma interpretação dos termos do acórdão do STF no RE n. 574.706, bem como atendendo ao princípio da praticabilidade, a COSIT, órgão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, decidiu publicar a Solução de Consulta Interna n. 13, de 18- 10-2018, em que se definiu, em síntese, que o ICMS a ser excluído é o chamado “ICMS a recolher”, também chamado “ICMS escritural” - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais.

Nessas condições, requer o provimento dos embargos com o fito de reconhecer-se que a exclusão a ser operada é a do ICMS a recolher (escritural) da base de cálculo do PIS e da COFINS e não a do ICMS destacado nas notas fiscais.

Por fim, pugnou pelo prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais que reputa violados.

O contribuinte, a seu turno, requer sejam recebidos os presentes embargos de declaração, provendo-os, para que, afastando-se a contradição apontada, seja (a) excluída a seguinte ressalva do voto condutor do acórdão: “Em contrapartida, pelo sistema da não cumulatividade, também o ICMS incidente nas operações que dão direito a créditos do PIS e da COFINS não poderá compor a base de cálculo de tais créditos”, haja vista (a.1) o direito das embargantes à exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme julgado do STF, adotado na fundamentação do acórdão embargado, e precedentes nesse mesmo sentido desta própria Colenda Turma Julgadora; (a.2) que esta ressalva não consta do posicionamento firmado pelo E. STF nos autos do RE no 574.706, cujo entendimento deve ser aqui repetido; (a.3) as regras legais existentes, que preveem a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos escriturais de PIS/COFINS; (a.3) a inexistência de debate pelas partes dessa matéria e a necessária congruência da decisão proferida; e (a.4) a impossibilidade de Poder Judiciário atuar como legislador positivo; e (b) seja sanada a omissão/obscuridade, com expressa análise, para fins de prequestionamento, dos arts. 2 o , 145, § 1º, 195, I, b, e 239, da CF/88, arts. 2o , 141 e 492, do CPC, art. 3o , § 1o , I e II, da Lei no 10.637/2002, art. 3o , § 1o , I e II, da Lei no 10.833/2003; e art. 8o , § 3o , II, da IN SRF no 404/2004, manifestando a posição deste Tribunal do por que entende não terem sido elas contrariadas ou tido sua vigência negada, observandose a respeito o disposto nas súmulas nos 98 e 211 do C. STJ e Súmulas 282 e 356, do C. STF.

É o relatório.

VOTO

Embargos da União

O embargante pretende a reforma do decisum, a fim de que se reconheçam as lacunas que reputa presentes no julgado, com o fito de, conferindo efeitos infringentes aos presentes embargos, arredar a conclusão de que o ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais.

No que diz respeito às alegações de ausência de fundamentação quanto à determinação de exclusão do ICMS destacado, bem como no que tange ao pedido de concessão de efeitos infringentes ao julgado, a fim de que se determine a exclusão do ICMS escritural (a recolher) da base de cálculo do PIS e da COFINS e não a exclusão do ICMS destacado, teço as considerações que se seguem.

O voto-condutor apontou, expressamente, que, na ótica do STF, os conceitos de faturamento e de receita não incluem o ICMS.

Ora, o ICMS incidente sobre a receita ou sobre o faturamento é aquele destacado nos documentos fiscais, ou seja, o ICMS debitado.

O ICMS recolhido ou a recolher corresponde, de regra, a apenas uma parte do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte que o apura.

Sucede que o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE nº 574.706, firmou a tese no sentido de que o ICMS, todo ele, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em suma, a tese firmada pelo Tribunal Pleno do STF não pode ser aplicada apenas em parte.

Logo, não há falar em exclusão do ICMS a recolher (escritural) da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto à tese de que o julgado avançou em tema afeto à liquidação ou cumprimento da sentença, faço as seguintes ponderações.

A definição desse ponto nuclear da controvérsia é necessária para que realmente ocorra a entrega da prestação jurisdicional.

Sem defini-lo, estar-se-ia incorrendo em um non liquet parcial, por meio de um julgado repleto de indefinições.

Não se trata, note-se, de questão de fato, mas de questão de direito fundamental para que a controvérsia posta seja realmente resolvida.

O que deve ser relegado para eventual fase de liquidação ou cumprimento de sentença é a apuração do quantum a ser restituído.

Em outras palavras, a definição dos limites da procedência, ou da parcial procedência do pedido, não implica malferimento aos princípios dispositivo e da congruência.

Tal demarcação consiste em imprimir-se os critérios norteadores para as fases executivas do processo.

Outrossim, da delimitação de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado, não se deflui a existência de decisão além dos limites propostos pela parte.

A deliberação judicial, como assinalado, debruçou-se exatamente sobre a exclusão do ICMS pretendida pelo contribuinte.

Consequentemente, verifica-se que o acórdão embargado não vai além dos limites do pedido.

Ao revés, a decisão nos termos em que prolatada, determina desde já seus exatos delineamentos, traçando as balizas necessárias para que seja alcançada à parte vencedora, e também à vencida, os exatos termos do convencimento do órgão julgador, sem interferências interpretativas nas fases seguintes da prestação jurisdicional.

Portanto, neste tocante não há falar em nódoa do julgado, não sendo o caso de sua integralização.

Nessas condições, tem-se que não se está frente a lacuna a ser suprida, ou vício a ser sanado.

Por oportuno, frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes, em suas razões de insurgência.

O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Novo Código de Processo Civil.

Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores.

Embargos do Contribuinte

No que tange à dúvida apontada referente à aventada divergência existente entre a decisão embargada e a decisão do STF sobre o Tema 69 da Repercussão Geral que determina que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais de saída da Embargante, teço as considerações que se seguem.

O questionamento decorre do teor de um parágrafo (abaixo destacado) inserido no seguinte trecho do voto condutor do acórdão embargado:

(...)

Em face disso, fica reconhecido o direito do (a) impetrante de observar o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Consigne-se que o ICMS debitado nas operações sujeitas, simultaneamente, à sua incidência e à incidência do PIS e da COFINS, realizadas no período de apuração destas duas últimas contribuições, é que não deverá compor suas bases de cálculo.

Em contrapartida, pelo sistema da não cumulatividade, também o ICMS incidente nas operações que dão direito a créditos do PIS e da COFINS não poderá compor a base de cálculo de tais créditos.

(...)

Como visto, o parágrafo questionado não tem a pretensão de resolver questões ligadas aos créditos do PIS e da COFINS, as quais sequer estão em jogo, neste momento.

Trata-se de mero reforço de argumentação, destinado a demonstrar que é o ICMS debitado (ou destacado) que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, e não o ICMS recolhido.

De qualquer modo, para encerrar a celeuma criada em torno do assunto, pragmaticamente opta-se por excluir o referido parágrafo do voto condutor do acórdão embargado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração da União e acolher os embargos de declaração do contribuinte.


Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000876203v2 e do código CRC ec24f77a.

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5000897-19.2014.4.04.7205
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Documento:40000876204
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000897-19.2014.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMBARGANTE: M 7 COMERCIO DE MALHAS LTDA

ADVOGADO: MARCO ALEXANDRE SOARES SILVA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LIMITES DO PEDIDO. OBSERVÂNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRONUNCIAMENTO EM MOMENTO PROCESSUAL POSTERIOR. INCABIMENTO. CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS NÃO CUMULATIVOS. PREQUESTIONAMENTO.

1. Não procede a alegação de que o julgado embargado desbordou dos limites da decisão em sede de Repercussão Geral, pois a Turma concluiu que o Supremo Tribunal Federal, quando da análise do RE nº 574.706, definiu a modalidade de ICMS a ser excluída, qual seja o destacado, motivo pelo qual, alinhando-se ao comando daquele Tribunal, também determinou a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais.

2. Havendo a deliberação judicial se debruçado sobre a exclusão do ICMS pretendida pelo contribuinte, definindo os limites da procedência, ou da parcial procedência do pedido, não há falar em malferimento aos princípios dispositivo e da congruência.

3. Em que pese a menção do voto condutor acerca dos créditos do PIS e da COFINS não cumulativos tratar-se de mero reforço de argumentação, opta-se por, pragmaticamente, excluir a respectiva fundamentação que trata da matéria, a fim de que não se suscitem dúvidas acerca do efetivo alcance do comando decisório.

4. Desnecessária a oposição de embargos de declaração com a finalidade específica de prequestionamento, porquanto implícito no julgamento efetuado, nos termos do que dispõe o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração da União e acolher os embargos de declaração do contribuinte, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2019.


Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000876204v3 e do código CRC d09fa17a.

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Extrato de Ata
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/02/2019

Apelação Cível Nº 5000897-19.2014.4.04.7205/SC

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR (A): JORGE LUIZ GASPARINI DA SILVA

APELANTE: M 7 COMERCIO DE MALHAS LTDA

ADVOGADO: MARCO ALEXANDRE SOARES SILVA

ADVOGADO: LUIZ ANTÔNIO SCHRAMM CARRASCOZA

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/02/2019, na sequência 1600, disponibilizada no DE de 29/01/2019.

Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO E ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 14/02/2019 23:01:49.