jusbrasil.com.br
15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50083951320164047104 RS 5008395-13.2016.4.04.7104 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5008395-13.2016.4.04.7104/RS

RELATORA: Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART

APELANTE: DENISE CIMA SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELANTE: CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci

APELANTE: EDIVAR SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal formulou denúncia em desfavor de CASSIANE SPEROTTO MARMENTIN, DENISE CIMA SZYMANSK, DOUGLAS PICOLO, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI,, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, TARSO JOSÉ TRES e VILSON SZYMANSKI, em face dos fatos assim narrados na inicial acusatória:

Inicialmente, impende salientar que os fatos criminosos que serão descritos na sequência foram desvelados a partir de uma investigação denominada “Operação Saúde” (autos nº 2008.71.17.000111-0 e nº 5003669-30.2014.404.7117), a qual foi deflagrada no dia 16.05.2011, com o cumprimento de diversos mandados de busca e apreensão e de prisão, expedidos nos autos nº 5000121-94.2011.404.7117. Além disso, durante as investigações foram autorizadas interceptações telefônicas (autos nº 2009.7117.001253-7), bem como a quebra de sigilo de dados bancários e fiscais (autos nº 5000216-61.2010.404.7117). Após sua deflagração, mencionada investigação foi desmembrada, dando origem a diversos cadernos investigatórios, entre os quais está o inquérito policial em epígrafe.

FATO I – Carta Convite nº 002/2010

No período de 18 a 25 de janeiro de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 002/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 18.01.2010 e tinha como objetivo a aquisição de material para uso na unidade de saúde do município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 63). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. e DENTAL OESTE LTDA. foram recebidas no dia 25.01.2010 (p. 8, documento 2, evento 6).

Cada uma das quatro empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas datada de 25.01.2010 (p.p. 4/7, documento 2, evento 6) e ato de adjudicação datado de 27.01.2010 (p.p. 2/6, documento 2, evento 63), consoante tabela abaixo:

Empresa Valor
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 18.178,25
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 4.507,42
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 774,15
DENTAL OESTE LTDA R$ 150,75

O resultado do Edital de Convite nº 002/2010 foi homologado no dia 27.01.2010 (p. 1, documento 2, evento 63).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do próprio Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20). Ressalte-se, outrossim, que a maior parte dos recursos da saúde é transferida fundo a fundo, havendo documentos que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1) 6.

_____
6 Há interesse da União na boa aplicação dos recursos da saúde e no bom funcionamento do SUS, a justificar a competência da Justiça Federal, sendo este o entendimento do TRF da 4ª Região, consoante

jurisprudência abaixo colacionada:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93. OPERAÇÃO SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. A 4ª Seção desta Corte, no HC n. 5014972-47.2014.404.0000, por maioria, absolveu questão de ordem no sentido de firmar a competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações penais oriundas da "Operação Saúde". (TRF4, HC 5023588-11.2014.404.0000, Oitava Turma, Relator p/Acórdão Leandro Paulsen, juntado aos autos em 12/11/2014) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. DESVIO DE RECURSOS DO SUS. 1. O STF e do STJ têm entendimento pacificado no sentido de que a Justiça Federal é o órgão jurisdicional competente para processar e julgar as ações penais relativas a desvios de verbas do Sistema Único de Saúde (SUS). 2. Havendo desvio de recursos públicos do SUS, a União terá interesse de intervir na causa, pois além de ser a principal financiadora do sistema, tem o dever de fiscalizar o repasse e a aplicação dos recursos, através do Ministério da Saúde e do Tribunal de Contas de União. (TRF4, HC 5015634-11.2014.404.0000, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 13/08/2014)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. FRAUDES ENVOLVENDO A UTILIZAÇÃO DE VERBAS ORIUNDAS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS.
1. As ações e serviços de saúde são realizados, pelos Municípios, mediante a utilização de recursos oriundos do próprio orçamento e dos repasses efetuados pelo Estado e pela União, os quais são geridos por meio do fundo municipal de saúde; o ente federal possui claro interesse na forma como os recursos que compõem tal fundo são empregados, tanto que o TCU reconhece sua competência fiscalizatória. 2. Ademais, a União é responsável solidariamente pelo funcionamento do SUS, sendo claro seu interesse na gestão do serviço de saúde. (TRF4, HC 5014972-47.2014.404.0000, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Leandro Paulsen, juntado aos autos em 4/9/2014).

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório Convite nº 002/2010 do município de Santo Antônio do Palma/RS, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto ambas as propostas foram elaboradas em conjunto, estabelecendo-se, de antemão, os valores que seriam propostos e definindo, assim, ao menos entre essas duas concorrentes, a vencedora de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., em janeiro de 2010, era administrada pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (documento 3, evento 63), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON, por meio de procuração (documento 4, evento 63).

Quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que tal empresa, no mês de janeiro de 2010, estava sob a administração de
DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 002/2010 foi assinada por DENISE (documento 5, evento 63).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI, embora não constassem no contrato social da empresa MAXI, eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre Suelen Daiana Meireles da Silva, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN (Microsoft Service Network) em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 26 7):

_____
7 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das p. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xml

(imagem evento 1- INIC1, pág6)

O diálogo supramencionado evidencia que era praxe entre as empresas CENTERMEDI e MAXI a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes e que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores.

Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez que DENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI, e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

O crime se consumou com a apresentação ao ente licitante das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 002/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (p.p. 2 e 6/7, todas do documento 6, evento 63), no montante de R$ 4.507,42, e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., equivalente a R$ 18.178,25 (p.p. 1 e 3/5, todas do documento 6, evento 63).

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas:

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 002/2010, a saber: a.1) na solicitação nº 003/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 003/2010 e Divulgação Convite nº 002/2010, todos datados de 18.01.2010 (documento 1, evento 63); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 8, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 002/2010 pelas empresas CENTERMEDI (documento 3, evento 63) e MAXI (documento 5, evento 63); a.4) na ata de julgamento de propostas, datada de 25.01.2010 (pp. 4/7, documento 2, evento 6); a.5) nos atos de homologação e adjudicação do certame, ambos datados de 27.01.2010 (documento 2, evento 63); a.6) nas notas de empenho e notas fiscais em que as empresas CENTERMEDI (p.p. 2 e 6/7, todas do documento 6, evento 63) e MAXI (p.p. 1 e 3/5, todas do documento 6, evento 63) figuram como credoras do município de Santo Antônio do Palma/RS; e a.7) no ofício oriundo da Prefeitura de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20);
b) nos contratos sociais das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (documento 4, evento 63);
c) no diálogo eletrônico mantido através do programa MSN, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travado entre Suelen Daiana Meireles da Silva e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p. 2, documento 4, evento 26);
d) no mandado de busca e apreensão, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão relativos à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS , para aplicação na área da saúde (pp. 6/12, documento 2, evento 1); e f) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

FATO II – Carta Convite nº 003/2010

No período de 18 a 25 de janeiro de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 003/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 18.01.2010 e tinha como objetivo a aquisição de material odontológico (documento 1, evento 64). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. e DENTAL OESTE LTDA. foram recebidas no dia 25.01.2010 (p. 11, documento 2, evento 6).

As empresas EQUIFARMA e DENTAL OESTE foram as vencedoras, tendo cada uma adjudicado uma parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas datada de 25.01.2010 (p.p. 14/17, documento 2, evento 6) e ato de adjudicação datado de 27.01.2010 (p.p. 2/7, documento 2, evento 64), consoante tabela abaixo:

Empresa Valor
DENTAL OESTE LTDA. R$ 8.336,40
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 289,70
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 0,00
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 0,00

O resultado do Edital de Convite nº 003/2010 foi homologado no dia 27.01.2010 (p. 1, documento 2, evento 64).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do próprio Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20). Ressalte-se, outrossim, que a maior parte dos recursos da saúde é transferida fundo a fundo, havendo documentos que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde.

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório Convite nº 003/2010 do município de Santo Antônio do Palma/RS, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto ambas as propostas foram elaboradas em conjunto, estabelecendo-se, de antemão, os valores que seriam propostos e definindo, assim, ao menos entre essas duas concorrentes, a vencedora de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., em janeiro de 2010, era administrada pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (p.p. 1/2, documento 3, evento 64), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON, por meio de procuração (p. 3, documento 3, evento 64).

Quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que tal empresa, no mês de janeiro de 2010, estava sob a administração de DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 003/2010 foi assinada por DENISE (documento 4, evento 64).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI, embora não constassem no contrato social da empresa MAXI , eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre Suelen Daiana Meireles da Silva, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 268):

(imagem ev. 1 - INIC1, pág. 9)

_____
8 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das pp. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xm

O diálogo supramencionado evidencia que era praxe entre as empresas CENTERMEDI e MAXI a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes e que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores.

Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez que DENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI , e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

O crime se consumou com a apresentação ao ente licitante das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 003/2010, mas não se exauriu, haja vista que não houve adjudicação e a consequente obtenção de vantagem pelas empresas CENTERMEDI e MAXI.

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas:

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 003/2010, a saber: a.1) na Solicitação nº 004/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 004/2010 e Divulgação Convite nº 003/2010, todos datados de 18.01.2010 (documento 1, evento 64); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 11, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 003/2010 pelas empresas CENTERMEDI (pp. 1/2, documento 3, evento 64) e MAXI (documento 4, evento 64); a.4) na ata de julgamento de propostas, datada de 25.01.2010 (p.p. 14/17, documento 2, evento 6); a.5) nos atos de homologação e adjudicação do certame, ambos datados de 27.01.2010 (documento 2, evento 64); e a.6) no ofício oriundo da Prefeitura de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20);b) nos contratos sociais das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (p. 3, documento 3, evento 64);
c) no diálogo eletrônico mantido através do programa MSN, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travado entre Suelen Daiana Meireles da Silva e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p. 2, documento 4, evento 26);
d) no mandado de busca e apreensão, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão relativos à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1); e
f) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

FATO III – Carta Convite nº 007/2010

No período de 29 de janeiro a 05 de fevereiro de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados DENISE CIMA SZYMANSKI, DOUGLAS PICOLO, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 007/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 29.01.2010 e tinha como objetivo a aquisição de medicamentos para distribuição no município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 65). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., COMERCIAL CANDIMEDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. foram recebidas no dia 05.02.2010 (p. 42, documento 2, evento 6).

Cada uma das quatro empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante atas de julgamento de propostas e de desempate, ambas datadas de 08.02.2010 (pp. 43/50, documento 2, evento 6) e ato de adjudicação datado de 09.02.2010 (pp. 2/8, documento 2, evento 65), conforme tabela abaixo:

Empresa Valor
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 23.172,80
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 5.730,00
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 363,50
COMERCIAL CANDIMÉDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA. R$ 220,30

O resultado do Edital de Convite nº 007/2010 foi homologado no dia 09.02.2010 (p. 1, documento 2, evento 65).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem da União (PAB Fixo e Farmácia Básica Fixa) e do próprio Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20).

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório Convite nº 007/2010 do município de Santo Antônio do Palma/RS, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto ambas as propostas foram elaboradas em conjunto, estabelecendo-se, de antemão, os valores que seriam propostos e definindo, assim, ao menos entre essas duas concorrentes, a vencedora de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. , nos meses de janeiro e fevereiro de 2010, era administrada pelossócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (p.p. 1/2, documento 3, evento 65), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON , por meio de procuração (p. 3, documento 3, evento 65).

Quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que tal empresa, ao tempo dos fatos, estava sob a administração de DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 007/2010 foi assinada pelo sócio DOUGLAS PICOLO (documento 4, evento 65).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI , embora não constassem no contrato social da empresa MAXI, eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre Suelen Daiana Meireles da Silva, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 26 9):

(imagem evento 1 - INIC1, pág. 13)

O diálogo supramencionado evidencia que era praxe entre as empresas CENTERMEDI e MAXI a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes e que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores. Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez que DENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI , e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

O crime se consumou com a apresentação ao ente licitante das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 007/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS
_____
9 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das

pp. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xml

HOSPITALARES LTDA., no montante de R$ 23.172,80 (p.p. 1/3 e 5/7, todas do documento 5, evento 65), e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., equivalente a R$ 5.730,00 (p.p. 4 e 8, ambas do documento 5, evento 65).

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas:

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 007/2010, a saber: a.1) na Solicitação nº 005/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 008/2010 e Divulgação Convite nº 007/2010, todos datados de 29.01.2010 (documento 1, evento 65); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 42, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 007/2010 pelas empresas CENTERMEDI (p.p. 1/2, documento 3, evento 65) e MAXI (documento 4, evento 65); a.4) nas atas de julgamento de propostas e de desempate, ambas datadas de 08.02.2010 (pp. 43/50, documento 2, evento 6); a.5) nos atos de homologação e adjudicação do certame, ambos datados de 09.02.2010 (documento 2, evento 65); a.6) nas notas de empenho e notas fiscais em que as empresas CENTERMEDI (p.p. 1/3 e 5/7, todas do documento 5, evento 65) e MAXI (p.p. 4 e 8, ambas do documento 6, evento 65) figuram como credoras do município de Santo Antônio do Palma/RS; e a.7) no ofício oriundo da Prefeitura de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20);
b) nos contratos sociais das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (p. 3, documento 3, evento 65);
c) no diálogo eletrônico mantido através do programa MSN, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travado entre Suelen Daiana Meireles da Silva e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p. 2, documento 4, evento 26);
d) no mandado de busca e apreensão, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão relativos à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (pp. 6/12, documento 2, evento 1); e f) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

FATO IV – Carta Convite nº 23/2010

No período de 29 de junho de 2010 a 08 de julho de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, TARSO JOSÉ TRES e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 23/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 29.06.2010 e tinha como objetivo a aquisição de medicamentos para distribuição gratuita no município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 62). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. foram recebidas no dia 08.07.2010 (p. 25, documento 2, evento 6).

Cada uma das três empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas datada de 08.07.2010 (p.p. 20/24, documento 2, evento 6) e ato de adjudicação datado de 12.07.2010 (pp. 2/7, documento 2, evento 62), consoante tabela abaixo:

Empresa Valor
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 17.036,50
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 9.000,70
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 1.207,00

O resultado do edital de convite nº 23/2010 foi homologado no dia 12.07.2010 (p. 1, documento 2, evento 62).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do Estado do Rio Grande do Sul (Farmácia Básica Estadual), da União (PAB Fixo e Farmácia Básica Fixa) e próprios do Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20).

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório em questão, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto todas as propostas foram elaboradas por representantes da empresa CENTERMEDI, com a ciência e a anuência dos responsáveis pelas demais empresas participantes, estabelecendo de antemão os valores que seriam propostos e definindo, assim, antecipadamente, o vencedor de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA., ao tempo dos fatos, TARSO JOSÉ TRES era o sócio-administrador (p.p. 15/18, documento 10, evento 23), tendo ele, inclusive, assinado a proposta apresentada no procedimento licitatório Convite nº 23/2010 (p.p. 28/29, documento 2, evento 6).

Com relação à empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., segundo os documentos anexados aos autos, durante os meses de junho e julho de 2010, era administrada pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (p.p. 13/14, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (p.p. 1/3, documento 3, evento 62), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON , por meio de procuração (p. 4, documento 3, evento 62).

Por fim, quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que, no período de junho a julho de 2010, estava sob a administração de DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 23/2010 foi assinada por DENISE (p.p. 1/2, documento 4, evento 62).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI, embora não constassem no contrato social da empresa MAXI, eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 26 10):

(imagem evento 1 - INIC1, pág. 17)

Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez que DENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI, e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

A prova carreada demonstra que TARSO JOSÉ TRES liderou o esquema criminoso e, com a ajuda dos demais denunciados, fraudou a licitação Convite nº 23/2010, uma vez que foi o responsável pela elaboração concomitante das três propostas, relativas às empresas EQUIFARMA, CENTERMEDI e MAXI, predeterminando, assim, o que caberia a cada suposto competidor “vencer” no certame.

Com efeito, no dia 06.07.2010, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, manteve contato com CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI,

_____
10 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xml

funcionária da empresa CENTERMEDI, através do programa MSN, deixando claro que as propostas foram elaboradas em conjunto (documento 2, evento 26 11)

(imagem evento 1 - INIC1, pág. 18)

A partir do diálogo transcrito acima, depreende-se que CASSIANE enviou para SUELEN a proposta da EQUIFARMA, especificando-se os itens que ela ganharia em relação à proposta da CENTERMEDI, ou seja, quando da apresentação das propostas no aludido procedimento licitatório, já se sabia qual empresa venceria cada item licitado. Além disso, a conversa evidencia que as propostas relativas às empresas CENTERMEDI e EQUIFARMA foram confeccionadas em conjunto CENTERMEDI, bem como que era praxe entre tais empresas a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes em nome das empresas CENTERMEDI e EQUIFARMA que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores.

Também confirma o conluio na prática delitiva entre as empresas do ramo de distribuição de medicamentos e equipamentos médicos o fato de ter sido encontrado, no disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (vide Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão anexados às p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23), um arquivo digital,

______
11 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\cassiane_spe2304917865.xml

consistente em folha com timbre da empresa CENTERMEDI (documento 3, evento 26), o qual era idêntico ao documento físico (documento 5, evento 26), apreendido na residência de TARSO JOSÉ TRES (vide Mandado de Busca e Apreensão nº 6724477, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão anexados às p.p. 3/4, 7/10 e 19/20, todas do documento 13, evento 23). Isso permite concluir que os responsáveis pela empresa EQUIFARMA também elaboravam e utilizavam propostas em nome da empresa CENTERMEDI, no intuito de simular competição entre as empresas.

O crime se consumou com a apresentação, ao ente licitante, das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 23/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (p.p. 26/27, documento 2, evento 6), equivalente a R$ 1.207,00, CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., no valor de R$ 17.036,50 (p.p. 6/8, documento 4, e p.p. 1/3, documento 5, ambos do evento 62), e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. , no montante de R$ 9.000,70 (p.p. 4/5, documento 4, e p.p. 4/6, documento 5, ambos do evento 62).

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas:

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 23/2010, a saber: a.1) na solicitação nº 034/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do

Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 031/2010 e Divulgação Convite nº 023/2010, todos datados de 29.06.2010 (documento 1, evento 62); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 25, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 23/2010 pelas empresas EQUIFARMA (p.p. 28/29, documento 2, evento 6), CENTERMEDI (p.p. 1/3, documento 3, evento 62) e MAXI (p. 1/2, documento 4, evento 62); a.4) na ata de julgamento de propostas, datada de 08.07.2010 (p.p. 20/24, documento 2, evento 6); a.5) nos atos de homologação e adjudicação do certame, ambos datados de 12.07.2010 (documento 2, evento 62); a.6) nas notas de empenho e notas fiscais em que as empresas EQUIFARMA (p.p. 26/27, documento 2, evento 6), CENTERMEDI (p.p. 6/8, documento 4, e p.p. 1/3, documento 5, ambos do evento 62) e MAXI (p. 4/5, documento 4, e p.p. 4/6, documento 5, ambos do evento 62) figuram como credoras do município de Santo Antônio do Palma/RS; e a.7) no ofício oriundo da Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20); b) nos contratos sociais das empresas EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 10, evento 23), CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (p. 4, documento 3, evento 62);
c) nos diálogos eletrônicos mantidos através do programa MSN, extraídos do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travados entre: c.1) SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p. 2, documento 4, evento 26); e c.2) SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, funcionária da empresa CENTERMEDI (documento 2, evento 26);
d) no arquivo digital, consistente em folha com timbre da empresa CENTERMEDI (documento 3, evento 26), encontrado no disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA.;
e) na folha timbrada da empresa CENTERMEDI (documento 5, evento 26), apreendida na residência de TARSO JOSÉ TRES;
f) nos mandados de busca e apreensão, autos circunstanciados de busca e arrecadação e autos de apreensão relativos à residência de TARSO JOSÉ TRES (p.p. 3/4, 7/10 e 19/20,todas do documento 13, evento 23) e à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
g) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1); e
h) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

FATO V – Carta Convite nº 026/2010

No período de 09 a 20 de julho de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 026/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 09.07.2010 e tinha como objetivo a aquisição de material para uso na unidade de saúde do município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 66). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., COMERCIAL CANDIMÉDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. foram recebidas no dia 20.07.2010 (p. 36, documento 2, evento 6).

Cada uma das quatro empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas (p.p. 1/4, documento 2, evento 66) e ato de adjudicação, ambos datados de 20.07.2010 (p.p. 5/10, documento 2, evento 66), consoante tabela abaixo:

Empresa Valor
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 7.927,20
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 6.245,12
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 420,70
COMERCIAL CANDIMÉDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA. R$ 414,42

O resultado do Edital de Convite nº 026/2010 foi homologado no dia 20.07.2010 (p. 11, documento 2, evento 66).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do próprio Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20). Ressalte-se, outrossim, que a maior parte dos recursos da saúde é transferida fundo a fundo, havendo documentos que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1)

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório Convite nº 026/2010 do município de Santo Antônio do Palma/RS, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto ambas as propostas foram elaboradas em conjunto, estabelecendo-se, de antemão, os valores que seriam propostos e definindo, assim, ao menos entre essas duas concorrentes, a vencedora de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. , em julho de 2010, era administrada pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (pp. 13/14, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (p.p. 1/2, documento 3, evento 66), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON, por meio de procuração (p. 3, documento 3, evento 66).

Quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que tal empresa, no mês de julho de 2010, estava sob a administração de DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 026/2010 foi assinada por DENISE (documento 4, evento 66).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI, embora não constassem no contrato social da empresa MAXI, eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre Suelen Daiana Meireles da Silva, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 2612):

(imagem evento 1 - INIC1,pág. 22)

_____
12 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das pp. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xml

O diálogo supramencionado evidencia que era praxe entre as empresas CENTERMEDI e MAXI a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes e que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores.

Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez queDENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI, e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

O crime se consumou com a apresentação ao ente licitante das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 026/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (p.p. 2 e 6, ambas do documento 5, evento 66), no montante de R$ 7.927,20, e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., equivalente a R$ 6.245,12 (p.p. 1 e 3/5, todas do documento 5, evento 66).

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 026/2010, a saber: a.1) na Solicitação nº 037/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 034/2010 e Divulgação Convite nº 026/2010, todos datados de 09.07.2010 (documento 1, evento 66); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 36, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 026/2010 pelas empresas CENTERMEDI (p.p. 1/2, documento 3, evento 66) e MAXI (documento 4, evento 66); a.4) na ata de julgamento de propostas, datada de 20.07.2010 (p.p. 1/4, documento 2, evento 66); a.5) nos Atos de Adjudicação e Homologação do certame, ambos datados de 20.07.2010 (p.p.5/11, documento 2, evento 66); a.6) nas notas de empenho e notas fiscais em que as empresas CENTERMEDI (p.p. 2 e 6, ambas do documento 5, evento 66) e MAXI (p.p. 1 e 3/5, todas do documento 5, evento 66) figuram como credoras do município de Santo Antônio do Palma/RS; e a.7) no ofício oriundo da Prefeitura de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20);
b) nos contratos sociais das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (p. 3, documento 3, evento 66);
c) no diálogo eletrônico mantido através do programa MSN, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travado entre Suelen Daiana Meireles da Silva e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p.2, documento 4, evento 26);
d) no mandado de busca e apreensão, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão relativos à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1); e
h) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

CAPITULAÇÃO E PEDIDOS FINAIS

Tendo assim procedido, os denunciados estão incursos no crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, da seguinte forma:
1) CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI (FATO IV);
2) DENISE CIMA SZYMANSKI (cinco vezes – FATOS I, II, III, IV e V);
3) DOUGLAS PICOLO (FATO III);
4) EDIVAR SZYMANSKI (cinco vezes – FATOS I, II, III, IV e V);
5) MORIELE CAMILA FACIOLI (cinco vezes – FATOS I, II, III, IV e8 V);
6) SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (FATO IV);
7) TARSO JOSÉ TRES (FATO IV);
8) VILSON SZYMANSKI (cinco vezes – FATOS I, II, III, IV e V).

A denúncia foi recebida em 27/10/2016, evento 3 - DESPADEC1.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente a denúncia, cujo dispositivo está assim ementado:

I - CONDENAR o réu EDIVAR SZYMANSKI às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime aberto, e de multa no valor equivalente a 2,5% sobre a importância dos bens adjudicados pela CENTERMEDI, na forma da fundamentação (R$ 1.316,10), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 22/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93, c/c o artigo 71 do Código Penal (FATOS I, II, III, IV e V), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

II - CONDENAR a ré DENISE CIMA SZYMANSKI às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime aberto, e de multa no valor equivalente a 2,5% sobre a importância dos bens adjudicados pela MAXI, na forma da fundamentação (R$ 978,86), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 22/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93, c/c o artigo 71 do Código Penal (FATOS I, II, III, IV e V), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

III - CONDENAR a ré CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI às penas de 02 (dois) anos de detenção em regime aberto e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados pela CENTERMEDI na CC 023/2010, na forma da fundamentação (R$ 340,73), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 12/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93 (FATO IV), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

IV - CONDENAR o réu TARSO JOSÉ TRÊS às penas de 02 (dois) anos de detenção em regime aberto e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados pela EQUIFARMA na CC 023/2010, na forma da fundamentação (R$ 24,14), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 12/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93 (FATO IV), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

V - ABSOLVER os réus VILSON SZYMANSKI (FATOS I, II, III, IV e V), MORIELE CAMILA FACIOLI (FATOS I, II, III, IV e V), DOUGLAS PICOLO (FATO III) e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (FATO IV), com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, fixo os valores mínimos para a reparação dos danos causados pelos réus, haja vista que (a) houve pedido expresso do MPF na petição do E324, solicitando que sejam levados em conta os valores apontados nos autos da Cautelar Inominada Criminal nº 5002262-18.2017.404.7104, (b) os valores dos contratos firmados após fraude às licitações constou na inicial, e (c) nada foi objeto de impugnação pelas defesas.

Os valores mínimos correspondem ao valor do dano sofrido em cada certame, delimitado na Cautelar Inominada Criminal nº 5002262-18.2017.404.7104, inclusive com a atualização pelo IPC-A, e será suportado por todos os réus condenados pelo respectivo fato delituoso de forma solidária. Fixo-os, portanto, da seguinte forma:

1. FATO I - Carta Convite nº 002/2010: R$ 37.900,26, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR e DENISE;

2. FATO II - Carta Convite nº 003/2010: R$ 13.746,82, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR e DENISE;

3. FATO III - Carta Convite nº 007/2010: R$ 46.980,26, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR e DENISE;

4. FATO IV - Carta Convite nº 023/2010: R$ 42.423,45, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR, DENISE, CASSIANE e TARSO;

5. FATO V - Carta Convite nº 026/2010: R$ 23.368,91, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR e DENISE.

Inconformados com a sentença, apelaram os réus EDIVAR SZYMANSKI, CASSIANE MARMENTINI e DENISE CIMA SZYMANSKI; e TARSO JOSÉ TRÊS.

As razões de apelação de Edivar, Cassiane e Denise, evento 380 - RAZAPELA1 dos autos originários, estão assim fundamentadas, in verbis:

Ressaltam os ora apelantes que o presente recurso está relacionado aos valores impostos a título de pena de multa, bem como, a título de indenização pelos supostos danos ocasionados, pois entendem que os mesmos estão totalmente desprovidos de critérios que os fundamentem.

Além disso, entendem os ora apelantes que a indenização pelos supostos danos, a qual foi requerida em aditamento a denúncia (Ev. 324), até o presente momento não foi formalmente recebida pelo Juízo, pois sequer foi oportunizado que as partes sobre ela se manifestassem, ocasionando julgamento ultra petita.

Em resumo, o presente recurso se divide em dois tópicos assim delimitados: 1) nulidade de parte da sentença em relação ao aditamento da denúncia e fixação dos valores mínimos para indenização ; 2) modificação dos valores impostos a título de multa e de indenização.

NULIDADE DA SENTENÇA. A sentença condenou os ora apelantes ao pagamento de vultuosas quantias, a título de indenização pelos supostos danos causados ao erário, nos termos do que lhe permite o artigo 387 do CPP. Ocorre que, segundo reconhecido pela decisão inserta no Ev. 139, dos autos da cautelar em apenso, o pedido de reparação do dano deveria estar inserto na denúncia. Reproduzimos trecho da decisão, sobre o tópico:

[...] 11. Nas denúncias, não houve pedido de fixação de valor mínimo para a reparação de danos para os fins do art. 387, IV, do CPP, o que impede que o Juízo o faça de ofício, conforme espelha o seguinte precedente:

Alertado pela decisão acima citada, o MPF buscou corrigir a omissão constante na denúncia, sendo que no Ev. 324, quando o processo estava em fase de alegações finais (ou memoriais), promoveu o competente aditamento e requereu que o juízo arbitrasse valor mínimo para a condenação aos eventuais danos ocasionados.

Ocorre que, a despeito de ter sido apresentado o aditamento, na sequência as defesas foram intimadas tão somente para apresentar memoriais, nos termos da decisão inserta no Ev. 327, abaixo transcrita:

1. Tendo em vista o aditamento às alegações finais formulado pelo MPF em 15.01.2018, posteriormente, portanto, à abertura do prazo para memoriais à parte contrária, ocorrido em 09.01.2018, e em prestígio ao princípio do contraditório e a fim de garantir a isonomia entre as partes, defiro a reabertura do aludido prazo ao peticionante do E325 e demais denunciados.
2. Proceda a Secretaria ao encerramento dos prazos em curso, abrindo-se nova intimação aos réus pelo prazo de 20 dias.
3. Cumpra-se. Intimem-se.

Em seguida ao despacho acima, as defesas apresentaram memoriais e, logo na sequência, sobreveio sentença condenando os ora apelantes ao pagamento de indenização pelos supostos danos ocasionados.

Entretanto, ressalta-se, em nenhum momento, houve o recebimento do aditamento a denuncia, ocasião na qual se faria necessária a reabertura do prazo para manifestação sobre o pedido e a produção de provas, nos termos do que dispõe o artigo 384 do CPP. Neste sentido, aliás, pronuncia-se o STF:

O aditamento proposto pelo Ministério Público traz à cena fato novo. Deve-se, pois, garantir ao paciente o direito à notificação para eventual resposta escrita. Habeas Corpus deferido. (STF, HC 71.7449-7/RS)

Desta forma, ao fixar os valores de reparação dos supostos danos, a sentença acabou incorrendo em julgamento ultra petita, ou seja, foi além do que foi pedido pelo MPF. Ressalta-se que formalmente houve o pedido de condenação, mas esse não foi recebido pelo juízo formalmente, o qual sequer oportunizou que as partes se manifestassem sobre ele, em flagrante violação ao artigo 384 do CPP, razão pela qual, deve ser reconhecida a nulidade da sentença nesse tópico para excluir a obrigação de reparação do dano.

REVISÃO DOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE REPARAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. Nada obstante a nulidade, a sentença ainda merece reforma, pois utilizou de critérios totalmente equivocados para fixar o valor da indenização pelos supostos danos , mostrando-se incoerente com as demais decisões prolatas nos autos da cautelar em apenso.

Visando a comprovar a incoerência da sentença quanto aos valores fixados, reportamo-nos inicialmente aos autos da cautelar de arresto prévio, arresto subsidiário e especialização de hipoteca legal, formulado pelo MPF nos autos da ação nº 5002262-18.2017.404.7104.

Nesta cautelar, o MPF sustentou que as medidas pleiteadas teriam por finalidade garantir a reparação do dano causado ao erário em razão das fraudes licitatórias que estariam sendo apuradas nos diversos processos instaurados em decorrência da “Operação Saúde”, bem como, para garantir o pagamento das custas processuais e das penas de multa, as quais seriam fixadas em eventual sentença condenatória. O MPF justificou, ainda, que a cautelar deveria recair sobre todo o patrimônio pertencente aos denunciados porque muito provavelmente outras medidas assecuratórias estariam sendo requeridas em dezenas de ações penais que tramitavam contra os acusados. O pedido foi deferido pelo juízo de origem.

Realizada a hipoteca legal dos bens (nos autos da cautelar nº 5002262-18.2017.404.7104), os ora apelantes foram intimados para os fins do artigo 135 do CPP. Na petição do EV. 167 dos autos, em resumo, os ora apelantes impugnaram os valores provisoriamente estimados, bem como os critérios adotados para reparação do dano e fixação da multa.

Ao apreciar a impugnação dos apelantes (Ev. 179), o juízo de origem citou como razões de decidir as mesmas lançadas no Ev. 139 dos autos da cautelar, a qual estabelece:

[...] 11. Nas denúncias, não houve pedido de fixação de valor mínimo para a reparação de danos para os fins do art. 387, IV, do CPP, o que impede que o Juízo o faça de ofício, conforme espelha o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REPARAÇÃO DE DANOS. ART. 387,INC. IV, DO CPP. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. I. A reparação de danos, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa. Necessário, portanto, instrução específica para apurar o valor da indenização. II. Na hipótese, embora o Ministério Público tenha pleiteado expressamente na denúncia a fixação de valor para a reparação do dano, nos termos do art. 387,inc. IV, do CPP, não houve a instrução específica com a indicação de valores e provas suficientes a sustentá-lo, proporcionando a ré a possibilidade de se defender e produzir contraprova. III. Agravo regimental a que se nega provimento. (5a. Turma do STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1483846. Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. DJE DATA:29/02/2016)

Entretanto, o fato de não haver pedido e a correlata inviabilidade de haver, em eventual sentença condenatória, a estipulação do valor mínimo para a reparação, não inibe que tal valor venha a ser posteriormente liquidado, previamente à execução da sentença penal condenatória no âmbito cível, e que, agora, seja acautelado. Essa, aliás, a previsão do § 5º do art. 135:

"O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar como arbitramento anterior à sentença condenatória."

Nesse quadro, somente nessa futura oportunidade será delimitada a efetiva porção de cada um que venha a ser condenado em relação ao ressarcimento. Por isso, cumpre mencionar que a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que,"nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento (STJ, MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, 2a. Turma, DJe de 10.02.2012)", precedente esse que, por ter na sua gênese a reparação ao erário, pode ser invocado para balizar a reparação de dano relacionado a crime de licitações.

Ou seja, o juízo de origem, em um primeiro momento, reconhece que os valores deverão ser apurados mediante processo de liquidação de sentença na seara cível. E com toda a razão a sua decisão, pois no âmbito do processo penal ora tratado, não há como se balizar qual foi o real valor do dano (se é que existiu) sem a competente perícia.

Ocorre que, depois de prolatada a decisão acima referida, o MPF aditou a denúncia e acrescentou o pedido de reparação do dano, nos termos do artigo 397 do CPP. O pedido está inserto no Ev. 324 e sequer foi mensurado na referida peça o valor que se pretendia a título de reparação, o que desde já demonstra a fragilidade do quantum fixado na sentença, pois não ficou adstrita ao pedido.

Entretanto, em que pese o aditamento a denúncia constante no Ev. 324, até o presente momento não houve o seu recebimento, muito menos oportunização para que as partes se manifestassem sobre os valores pretendidos, conforme já mencionado na preliminar acima citada.

Outrossim, ainda que superada a questão do contraditório e da ampla defesa, o que permitiria que as partes postulassem pela prova pericial, por exemplo, para fins de verificar se de fato houve prejuízo ao erário, estabelece o artigo 135 do CPP que a perícia é obrigatória em situações como a do presente caso para fins de se chegar ao valor do dano:

Art. 135.Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis.
§ 1o A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.
§ 2o O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo.
§ 3o O juiz, ouvidas as partes no prazo de dois dias, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se Ihe parecer excessivo ou deficiente.
§ 4o O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade.
§ 5o O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória.
§ 6o Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.

Ou seja, na cautelar, a estimativa foi realizada ao critério subjetivo do juízo, em total desconformidade com o artigo 135 do CPP, ao passo que, nos autos da ação penal, sequer oportunizou que as partes se manifestassem sobre os valores e requeressem as provas que entendessem cabíveis.

Pior, condenou com base em pedido que não foi recebido e totalmente inepto, uma vez que o § 1º, do artigo 135 do CPP, é claro ao mencionar que o pedido deve ser instruído com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade. No caso, quais foram as provas apresentadas pelo MPF?

Aliás, cabe ressaltar que o critério adotado pelo juízo ignora completamente a transação comercial entre o licitante e o ente público, ao presumir que o valor do dano corresponde ao valor integral da licitação, ignorando os produtos que foram entregues, os impostos que foram pagos, etc.

Desta forma, em que pese a minuciosa análise da sentença quanto as provas produzidas, lamentavelmente incorreu em erros processuais e materiais, no que concerne ao aditamento e a fixação da indenização,razão pela qual deve ser reformada.

REVISÃO DOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE
MULTA. Por fim, também merece reforma a sentença no atinente ao valor fixado a título de multa pecuniária. Sustentou a sentença que:

A pena de multa, em casos de crimes previstos na Lei de Licitações, não é calculada de acordo com as regras do Código Penal, mas sim em percentual sobre a vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, não podendo, em qualquer caso, ser inferior a 2% ou superior a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, a teor do artigo 99,caput e § 1º, da Lei 8.666/93 (TRF4, ACR 0002206-33.2009.404.7110, SÉTIMA TURMA, Relator José Paulo Baltazar Junior, D.E. 12/07/2013).

No caso dos autos, o acusado obteve efetivamente vantagem na adjudicação dos itens em quatro dos cinco procedimentos licitatórios, pois em todos os casos houve o ajuste prévio de preços e a apresentação de propostas de cobertura. Logo, a vantagem de que trata o artigo 99 da Lei de Licitações é o resultado da soma dos quatro contratos que a CENTERMEDI logrou firmar com o Município de Santo Antônio do Palma, no valor total de R$ 52.643,92.

Andou muito bem a sentença ao adotar os percentuais indicados na lei de licitações para fixar o valor da multa, o que demonstra atenção e conhecimento do juízo. Porém, novamente ignorou critérios objetivos como a transação comercial em si mesma, o pagamento de tributos e demais insumos relacionados a atividade como um todo.

Ou seja, o artigo 99 da Lei de Licitações, estabelece que a multa deva ser fixada entre 2% e 5% sobre o valor do proveito econômico da empresa licitante. Porém, o juízo considerou que os apelantes deveriam pagar o valor de 2,5% do valor total da licitação a título de multa. Ou seja, o percentual de 2,5% é admissível, pois guarda proporção com a pena restritiva de liberdade aplicada, mas calculá-lo sobre o valor total da licitação, como se esse fosse o valor do proveito econômico, não está correto, pois, a toda evidência, o valor global da licitação não representa a vantagem efetivamente obtida pelas empresas licitantes.

Ou seja, para se chegar ao valor do proveito econômico, é imprescindível decompor o preço, dele subtraindo o custo com a aquisição dos medicamentos (que foram entregues), impostos (federais e estaduais), comissões de venda e custos operacionais da empresa. Em anexo a manifestação que impugnou o arbitramento na cautelar em apenso (Ev. 167), foram enviadas sete planilhas relacionadas a d ecomposição do preço das notas fiscais emitidas em decorrência das venda realizadas nas licitações do Município de Santo Antônio do Palma.

A partir das informações ali constantes, é possível concluir que o lucro obtido (proveito econômico), em média, gira na casa dos10% sobre o preço da venda, devendo ser esse o parâmetro para fixar eventual percentual da multa. Do contrário, permanecendo o entendimento de que o proveito corresponde ao valor total da licitação, sem a redução dos consectários acima citados, implicará em ações judiciais contra o município para reaver os medicamentos entregues e ações de restituição dos impostos pagos pelas transações comerciais. Assim, com a devida vênia, os apelantes entendem que o juízo incidiu em grave erro ao fixar o valor total da licitação como sendo o valor do proveito econômico.

DO EXPOSTO requerem a Colenda Turma o recebimento deste recurso para:
a) declarar a nulidade da sentença, dela excluindo o comando para a indenização dos supostos danos, uma vez que, embora tenha havido pedido expresso do MPF, esse nunca foi recebido pelo juízo de origem, o que ocasionou, restrição ao direito de defesa, posto que sequer foi oportunizado as partes prazo para se manifestar sobre o aditamento;
b) excluir o montante fixado a título de indenização pelos supostos danos, pois os critérios adotados pelo juízo não se justificam, eis que contrariam os comandos do CPP (pela ausência de pericia) e, porque desconsidera a relação comercial havida;
c) reduzir o valor da pena de multa, pois o critério adotado como sendo o valor do proveito econômico, está totalmente equivocado.

As razões de irresignação recursal do réu Tarso José Três, juntadas nesta instância, evento 14 - RAZAPELA1, estão assim constituídas, in verbis:

2. Das Razões de Apelação propriamente ditas.

Assim, em suas Razões de Apelação, o Apelante (a) se reporta aos termos de suas manifestações anteriores, reitera as preliminares de (b) de nulidade desta ação penal e da sentença nela proferida por incompetência da Justiça Federal de Passo Fundo, e (c) da incompetência da Justiça Federal; e, no mérito, demonstrará (d) que a sentença deve ser reformada e o Apelante absolvido, através de uma breve análise da prova judicializada e, pontualmente, sua interpretação pela sentença recorrida; bem como que, se mantida a condenação, (e) seja mantida a substituição da pena corporal por penas restritivas de direito, (f) com redução da prestação pecuniária ao mínimo legal de um (1) salário mínimo (CP, art. 45, § 1º), em face das precárias condições econômicas atuais do Apelante, em consequência das medidas judiciais restritivas dos bens impostas desde 2011 em medida judicial cautelar e a perda do seu emprego e dificuldade de encontrar trabalho com me lhor remuneração em razão da existência desta e de outras ações penais contra eles, estando, inclusive, cumprindo pena em regime semiaberto, em prisão domiciliar, mas com restrição à sua mobilidade e ao exercício de sua atual profissão de corretor de imóveis.

2.1. Ratificação das Manifestações anteriores.

Por medida de economia processual, o Requerente pede vênia para se reportar aos termos de sua Defesa Prévia (EV. 41 – DEFESA PRÉVIA1) e de seus Memoriais (EV. 340), os quais ratifica para que fiquem fazendo parte integrante destas suas Razões de Apelação para todos os efeitos de direito.

Pede vênia, ainda, para tecer as considerações que seguem, ratificando as questões preliminares de nulidade da presente ação penal por incompetência da Justiça Federal de Passo Fundo e de incompetência da Justiça Federal e, no mérito, questionando os fundamentos da sentença que o condenou, a base de cálculo da pena de multa e o valor da prestação pecuniária substitutiva que lhe foram impostas, no seu entender, injustamente.

2.2. Questões preliminares sobre a incompetência desse MM. Juízo Federal – Nulidade do processo desde o oferecimento da denúncia e seu recebimento; e sobre a incompetência da Justiça Federal.

O Apelante reitera as questões preliminares suscitadas na sua Resposta à Acusação e em seus Memoriais, da incompetência desse MM. Juízo Federal e da Justiça Federal para o processo e o julgamento da presente ação penal. E o faz com base nos mesmos fundamentos expostos naquelas peças.

E o fato de já terem sido decididas pelo MM. Juízo a quo, não prejudica a sua reapreciação por esse Egrégio Tribunal Regional Federal, por se tratar de regra de competência absoluta, e não relativa, que deve ser reconhecida a qualquer tempo pelo Juiz, independentemente de qualquer manifestação de qualquer das partes.

Já há precedentes acolhendo a primeira preliminar, entendendo ser competente para o processo e julgamento das ações penais decorrentes da “Operação Saúde” o MM. Juízo Federal da Circunscrição da Justiça Federal de Erechim, conforme acima alegado (Ação Penal nº 5004732-94.2014.4.04.7211, da Vara Federalde Caçador, SC, entre outras).

2.3. Quanto ao mérito, à materialidade e à autoria.

Por medida de economia processual e para evitar tautologia, como já dito acima, o Apelante pede vênia para se reportar aos termos de suas manifestações anteriores, EVENTOS 41 e 340, cujos termos ratifica para que fiquem fazendo parte integrante destas Razões de Apelação. Contudo, pede vênia para aduzir outras considerações relevantes.

Para facilitar seu conhecimento por parte dos Eméritos Julgadores, o Apelante pede vênia para transcrever a parte de seus Memoriais (EV. 340) relativa especificamente ao fato a ele
imputado.

2.3. Quanto ao mérito: atipicidade, inexistência de materialidade e negativada autoria e inexistência de culpabilidade.

Como já referido acima, o Requerente pede vênia para ratificar os termos de sua Defesa Prévia (EV. 41 – DEFESA PRÉVIA1) quanto à materialidade e à autoria, o que importa também na inexistência de culpabilidade atribuível ao Requerente, conforme expostos no item 3 daquela peça. Entretanto, para facilitar seu conhecimento por esse MM. Julgador, o Requerente pede vênia para transcrever, verbis:

3. Quanto ao fato imputado ao Requerente: fraude à Carta Convite nº 023/2010: – inexistência de tipicidade e negativa da autoria.

O Requerente não frustrou e nem fraudou mediante ajuste prévio o caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 023/2010 do Município de SANTO ANTÔNIO DO PALMA, RS. Participaram desse certame três (3) empresas, entre elas a EQUIFARMA, de propriedade do Requerente, que vendeu pouco mais de 4% do valor das mercadorias licitadas, porque apenas em relação a essas mercadorias seus preços eram mais favoráveis ao licitante.

Não há nenhuma referência de que os preços eram superfaturados e nem de que as mercadorias vendidas não teriam sido entregues.

Toda a denúncia está baseada em presunção, que para efeitos penais não se constitui sequer em indício, muito menos em prova capaz de fundamentar um juízo condenatório. Para haver uma condenação em direito penal faz-se necessária prova da verdade real da existência do fato e de sua autoria e da culpabilidade. Sem a certeza desses três requisitos, não será possível uma condenação.

E nem essa presunção tem fundamento fático. A denúncia se baseia nos arquivosencontrados no computador da empresa do Requerente para afirmar que teria sido o Requerente o autor da confecção de tais documentos, o que é, como já dito, apenas uma presunção, insuficiente para fundamentar uma condenação.

Em relação ao certame licitatório Carta Convite nº 023/2010 do Município deSanto Antônio do Planalto, RS, a única conversa apontada pela Denúncia é a que teria sido realizada entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, de propriedade do Requerente, e uma pessoa referida como CASSIANE e apontada como sendo funcionária da empresa CERTEMEDI, concorrente da empresa do Requerente. Entretanto, desse diálogo não consta nenhuma combinação de preços.

Com relação ao outro diálogo citado na Denúncia, que teria ocorrido entre a mesma SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, de propriedade do Requerente, e PAULO JOSÉ SPAZINI,sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA, concorrente da empresa do Requerente, esse diálogo teria ocorrido no dia 27 de julho de 2010, ou seja, em data posterior a todos os certames licitatórios descritos na denúncia. Portanto, não serve como prova de ajuste prévio nos certames em exame. Além disso, a empresa PRESTOMEDI não participou dos certames licitatórios descritos na Denúncia, do Município de Santo Antônio do Palma,RS.

A denúncia não refere nenhuma conversa que o próprio Requerente tenha mantido com representante de outra empresa concorrente e na qual tenham combinado preços a serem pedidos no certame investigado.

Além disso, a Denúncia se refere a cinco (5) certames licitatórios, e de todos eles a empresa EQUIFARMA, de propriedade do Requerente, teve participação e vendeu alguma coisa. Entretanto, é-lhe imputada fraude apenas em relação ao 4º fato, que se refere ao certame licitatório Carta Convite nº 023/2010 do referido Município. E a Denúncia diz que o Requerente é chefe de uma quadrilha por ele organizada para fraudar licitações. Se isso realmente fosse verdade, a empresa do Requerente teria vendido mais em todos os certames descritos na Denúncia. Assim, ou foi incompetente como chefe de quadrilha, ou essa quadrilha nunca existiu.
(...)
O que é certo é que, mesmo que tivesse efetivamente havido ajuste prévio das propostas licitatórias, se isso houve não foi com a intenção de frustrar e nem de fraudar o processo licitatório, que se concretizou e atingiu seus fins, não merecendo nenhum apontamento por parte do Tribunal de Contas do Estado que indicasse ter havido qualquer irregularidade que viciasse o certame.
(...)
A ausência do dolo e do dano torna atípica a conduta eventualmente havida no caso em exame.

É importante destacar desde logo que a prova judicializada não provou as acusações feitas na inicial acusatória.

Toda a manifestação do Ministério Público Federal em seus Memoriais,concluindo pedindo a condenação do Requerente e dos demais Acusados, está fundamentada em peças de investigação que sequer fazem parte desta ação penal; foram buscadas em vários outros inquéritos e utilizados como fundamento de algumas inverdades ou meras presunções como as de que (a) o Requerente seria sócio de fato e administrador da empresa CIRÚRGICA ERECHIM, o que não é verdade; (b) haveria estoque comum de mercadorias entre essa empresa e a empresa EQUIFARMA, esta sim de propriedade do Requerente; (c) as duas empresas teria sido criadas pelo Requerente para poder participar de modo fraudulento das mesmas licitações; entre outras.

Entretanto, a prova judicializada, toda prova emprestada, não confirma a acusação formalizada na denúncia. Mesmo assim, o Autor da ação penal concluiu pedindo a condenação dos Acurados, chegando ao absurdo processual de utilizar como prova da materialidade alguns diálogos ocorridos ainda no ano de 2009 ou em meses anteriores ao certame ora em investigação. Não há, certamente, nenhuma prova judicializada no sentido de que a participação do Requerente no certame licitatório em questão tenha se constituído em qualquer forma de ilícito penal, nem há prova de que o Requerente tenha fraudado dito certame licitatório.

Para facilitar a compreensão desse MM. Juízo, o Requerente pede vênia para destacar alguns pontos que entende serem relevantes para o julgamento desta ação penal.

A instrução criminal, consistente na utilização de prova emprestada e do interrogatório dos Acusados, não modificou o que já constava do Inquérito Policial Federal, isto é, que não existe prova da materialidade do crime imputado ao Requerente e, se admitida sua existência, não existe prova da autoria atribuída ao Requerente TARSO JOSÉ TRÊS, como se verá a seguir destacadamente, em complemento aos termos já apresentados na sua Defesa Prévia (EV 41).

Generalidades. Do exame dos interrogatórios dos Acusados, verifica-se que todos foram unânimes em afirmar que nunca houve combinação de preços entre eles a fim de fraudar certames licitatórios , e em especial não houve combinação de preços para fraudar o certame licitatório ora em julgamento; e as testemunhas das Defesas, também de forma unânime, afirmaram que desconheciam a existência de qualquer combinação entre os Acusados visando fraudar certames licitatórios em geral.

A denúncia instaurou a presente ação penal com base em presunções a que chegou a Autoridade Policial Federal ao final do Inquérito Policial Federal que instaurou, mas o Autor da ação penal não logrou provar no curso da instrução judicial que qualquer dessas presunções fosse verdadeira. E, como dito, uma condenação penal só pode fundamentar-se em prova da verdade real da existência do fato e de sua autoria e da culpabilidade.

Para convencer o MM. Julgador, o Autor da ação parte do pressuposto de que os Acusados faziam parte de uma organização criminosa liderada pelo Requerente para fraudar certames licitatórios mediante a prévia combinação de preços a serem pedidos pelos concorrentes; e na maioria dos inquéritos da “Operação Saúde, de que o Requerente, era também proprietário de fato da empresa CIRÚRGICA ERECHIM LTDA. Porém, nada disso é verdadeiro. Toda a documentação legal da existência da referida empresa mostra com segurança que o ora Requerente não é sócio, nem de direito da referida empresa e NÃO HÁ NENHUMA PROVA DE QUE O REQUERENTE SERIA SÓCIO DE FATO DA DITA EMPRESA.

Ou seja, a conclusão de que o Requerente é “chefe” de uma associação criminosa constituída pelos Acusados, nesta e em outras ações penais, com a finalidade de “combinarem preços em certames licitatórios dos quais participavam” não tem fundamento em nenhum meio de prova, apenas em PRESUNÇÕES ou SUPOSIÇÕES decorrentes da interpretação de conversas e de outros atos encontrados durante as investigações. Não há nenhuma lógica em sustentar a existência de uma organização criminosa para o fim de fraudar licitações, que vende suas mercadorias pelo preço de mercado e que entrega as mercadorias vendidas, sem obter nenhuma vantagem econômica, além daquela decorrente da venda das mercadorias, e sem causar nenhum prejuízo ao ente público licitante.

Tais presunções, porém, se eram suficientes para a instauração de uma investigação policial e, no entender do Ministério Público Federal, para o oferecimento de uma denúncia para a instauração de uma ação penal, não são suficientes para fundamentar uma sentença condenatória dos Acusados, principalmente porque não foram confirmadas em juízo.

O uso das informações colhidas durante as investigações policiais no julgamento da ação penal é limitado, em face da norma contida no artigo 155 do Código de Processo Penal, que diz textualmente, verbis, sem os destaques no original:

Art. 155.O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da provaproduzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Por força dessa norma, os depoimentos tomados pela autoridade policial durante sua investigação, ainda mais em inquéritos que não tinham relação com o fato ora em julgamento, não servem para fundamentar um juízo condenatório porque não tiveram seus termos confirmados em Juízo.

Já com relação ao que foi encontrado nos arquivos constante do disco rígido das empresas investigadas, são meros indícios, incapazes de, por si só,darem sustentação a uma condenação porque não resultaram confirmados judicialmente no curso da ação penal e não dão a certeza de que efetivamente, em razão apenas de sua existência onde foram encontrados, comprovam a existência da fraude dos certames licitatórios investigados.

Quanto ao fato imputado ao Acusado ora Requerente. Em que pese a insistência do Autor da ação penal em seus Memoriais, não há nenhuma prova nestes autos que dê sustentação à acusação contra os Acusados, não só em relação ao ora Requerente, mas em relação a todos os Acusados. Toda a Acusação está sustentadaem duas conversas encontradas nos arquivos da empresa EQUIFARMA pela Operação Saúde, às quais tanto a Polícia Federal deu, quanto o Autor da ação penal está dando, uma interpretação diversa daquela que o único sentido lógico das conversas permite.

Tanto isso é certo que a testemunha da Acusação DPF Américo Boff, que depôs perante esse MM. Juízo, em nenhum momento afirmou que nos certames licitatórios investigados houve fraude; ele sempre afirmou usando o verbo na condicional, ou seja, na visão da investigação, ou noentender da investigaçãoe outras semelhantes, houve fraude. Se a autoridade policial que investigou o fato nas suas minúcias não se sentiu emcondições de afirmar que houve fraude, esta ação penal não deveria ter sido sequer ajuizada. Mas, como foi ajuizada e no seu curso não foi produzida nenhuma prova de que efetivamente houve fraude, impõe-se a absolvição dos Acusados. E como a EQUIFARMA participou de 5 (cinco) certames no Município de Santo Antônio do Palma e em todos eles vendeu um pouquinho, não entende por que foi acusado de ter fraudado apenas um deles, no qual também vendeu apenas alguns poucos itens. Se o Requerente fosse o mentor das fraudes licitatórias, tanto que sempre que foi condenado teve sua pena aumentada por isso, certamente teria sido vencedor em maios quantidade de itens em todos os certames dos quais sua empresa EQUIFARMA participou.

Portanto, reitere-se, não há nestes autos nenhuma prova capaz de dar sustentação à pretensão do Autor da ação de ver condenado o Requerente e os demais Acusados, seja com relação à materialidade, seja com relação à autoria atribuída aos Acusados ou à culpabilidade de qualquer deles, devendo todos ser absolvidos.

Ainda de seus Memoriais (EV 340), colhe-se a definição tomada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto aos crimes licitatórios serem formais, como sustenta o Apelante, ou materiais, como sustenta o Autor da ação penal, além de Outras Consideraçõessobre o processo, que também são transcritas para facilitar seu conhecimento pelos Eméritos Julgadores, verbis:

2.4. Considerações sobre os crimes previstos na Lei de Licitações.

Quanto à característica do crime dos artigos 90 da Lei das Licitações de ser uma infração econômica ou material e não uma infração de mera conduta ou formal, como entendeu parte da doutrina e como decidiu, em alguns casos, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive, o Requerente pede vênia para trazer decisões desse mesmo Tribunal Regional, por sua 7ª Turma, entendendo que os crimes definidos na Lei das Licitações são crimes de natureza econômica, e não meramente formais, pedindo vênia para transcrever a ementa que segue, verbis:

PENAL. CRIMES DE LICITAÇÕES. LEI Nº 8666/93. DOLO. ELEMENTO SUBJETIVO INDISPENSÁVEL. NÃO-COMPROVAÇÃO. VANTAGEM INDEVIDA E DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Os crimes tipificados pela Lei nº 8666/93 não admitem a modalidade culposa, sendo indispensável a comprovação do dolo e do resultado danoso ao Erário. 2. A não-comprovação do dolo, elemento essencial nos crimes previstos na Lei de Licitações, e do dano ao Erário, na medida em que não houve prejuízo ao ente público, apesar das irregularidades formais constatadas nas licitações -ou na ausência desse procedimento -, impõe a manutenção da sentença absolutória.” (TRF4, ACR 2004.71.00.029546-0,Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro,D.E. 30/07/2008). (Sem destaques no original).

No mesmo sentido é a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça na Ação Penal Originária nº 330, que também concluiu pela necessidade do dolo e do dano ao erário para tipificar crime previsto na Lei das Licitações,verbis:

Superior Tribunal de JustiçaAÇÃO PENAL Nº 330 - SP (2004/0066378-4)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
R.P/ACORDÃO: MINISTRO LUIZ FUX
EMENTA
AÇÃO PENAL. LICITAÇÃO. FRAUDE. DENÚNCIA. NÃO EVIDENCIAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO DANO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS ACUSADOS. EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.
1. Denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, visando a apuração de supostos crimes relacionados à Concorrência 006/2003, promovida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, para a aquisição completa para ambiente de trabalho, compreendendo confecção, fornecimento e serviços de mão-de-obra especializada para instalação de móveis, cabeamento de dados, voz, elétrica e demais especificações no anexo do edital, para o Foro Trabalhista de 1ª Instância de São Paulo.
2. As ações criminais, que envolvem o cometimento de crimes previstos na Lei de Licitações, exigem, para a configuração do delito, a evidenciação do dolo específico e do dano ao erário, para que consubstanciem a justa causa para a condenação penal.
3. É que "cabe realçar, ainda que uma vez atestada a regularidade das contas e, ipso facto, da gestão, nela incluídas as transações envolvendo a necessidade ou dispensa de licitação, sob o exclusivo prisma do art. 89, não haverá justa causa para ação penal, quando nada, pela ausência do elemento mínimo culpabilidade que viabiliza seja alguém submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma condenação. Não se pode deixar de lado o entendimento de que somente a intenção dolosa, tem relevância para efeito de punição." (APn 375/AP, Corte Especial, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU 24.04.06). Precedentes da Corte Especial: APn 281/PR, DJU 23.05.05 e APn 261/PB, DJU 02.03.05.
4. Os delitos plurissubjetivos, que veiculam crime de autoria coletiva, reclamam descrição individualizada da participação de cada um dos acusados no delito, para que possam eles exercitar sua defesa, sob pena de rejeição da peça inicial. Precedentes do STF: Inq 2.245/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJU 28.08.07; HC 83.947/AM, 2ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 07.08.07; HC - extensão 87.768/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 17.04.07;e HC 81.295/SP, 1ª Turma, ELLEN GRACIE, DJU 06.11.01.
5. Denúncia rejeitada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a preliminar de possibilidade de defesa colidente suscitada pela representante do Ministério Público Federal. No mérito, por maioria, rejeitar a denúncia. Vencidos os Srs. Ministros Relator, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Luiz Fux. Quanto à preliminar, os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Hélio Quaglia Barbosa, Arnaldo Esteves Lima, Nilson Naves, Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler, José Delgado, Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. No mérito, votaram com o Sr. Ministro Luiz Fux os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Hélio Quaglia Barbosa, Arnaldo Esteves Lima, Nilson Naves, Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler, José Delgado, Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior e Gilson Dipp. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Eliana Calmon. Sustentaram oralmente a Dra. Áurea Maria Etelvina N. Lustosa Pierre, Subprocuradora-Geral da República, Dr. Rodrigo Barbosa de Alencastro, por Maria Aparecida Pellegrina e Anna Soghomonian, Dr. Paulo Bonadies, por Plínio José Quintella Noronha, Dr. Ticiano Figueiredo, por Gilson de Souza de Oliveira, e Dr. Eduardo Toledo, por Ivan Freddi, Maria Elena Mota e Luciano Aires. Brasília (DF), 03 de outubro de 2007 (Data do Julgamento).MINISTRO BARROS MONTEIRO. Art. 101, § 2.º, RISTJ - Aposentadoria MINISTRO LUIZ FUX, Relator p/ Acórdão. (Sem destaques no original).

Muito embora a decisão do Superior Tribunal de Justiça tenha sido tomada em processo instaurado por infração do artigo 89 da Lei das Licitações ela se refere a todos os crimes definidos nessa lei –“o cometimento de crimes previstos na Lei das Licitações –, inclusive ao crime definido no artigos 90 da mesma Lei.

Pede-se vênia para ponderar que é certo que as decisões dos Tribunais Superiores, se não vinculam as decisões dos demais julgadores, deve servir de orientação aos mesmos, para que não ocorra de alguém se condenado por um julgador e outro alguém ser absolvido por outro julgador por fatos análogos, o que se caracterizaria em inadmissível injustiça. A divergência na interpretação da prova é normal entre julgadores diferentes, mas a divergência quanto à tipificação de um crime não pode prevalecer, existindo a unificação da jurisprudência para evitar essa prática inadmissível.

No caso em exame, não houve nenhum dano comprovado ao erário. A ausência do dolo ESPECÍFICO (e não de dolo genérico como quer o Autor em seus Memoriais) e de DANO COMPROVADO ao ente público torna ATÍPICA a conduta eventualmente havida no caso em exame.

Assim, como já dito anteriormente, só pode haver uma condenação se estiver baseada em provas induvidosas da ocorrência de um crime e de sua autoria, não bastando meras presunções ou suspeitas sem nenhuma certeza. Por faltar essa prova, o Requerente deve ser absolvido.

Observa-se, neste ponto, que se mantido o entendimento de que o crime em análise se trata de crime formal, então sua consumação se deu nas sedes das duas empresas cujos proprietários estão sendo acusados e esse MM. Juízo é incompetente, como acima alegado. Entretanto, se for entendido que o crime é material, então os Acusados devem ser absolvidos como logo acima sustentado.

3. Outras considerações.

Em síntese, o Ministério Público Federal pretende a condenação do Requerente, não porque a prova judicializada dos autos demonstre de modo inquestionável que o Requerente, com dolo genérico e específico, fraudou o procedimento licitatório referido na denúncia e, com isso, obteve vantagem ilícita em prejuízo do erário público do Município, mas porque contra ele teriam sido instaurados inúmeros inquéritos policiais e a Polícia Federal teria concluído que o mesmo é chefe de uma organização criminosa constituída para o fim de cometer crimes de fraudes a licitações em vários Municípios brasileiros, em especial dos três Estados do Sul, e outros crimes contra os mesmos entes públicos, mediante a combinação prévia com os concorrentes dos preços a serem praticados pelos mesmos. E como não houve superfaturamento e as mercadorias foram entregues, então a quadrilha fraudou o referido certame licitatório unicamente para venderem suas mercadorias pelo preço de mercado e mediante e efetiva entrega das mercadorias, SEM NENHUM DANO AO ENTE PÚBLICO E SEM NENHUMA VANTAGEM ILÍCITA DECORRENTE DESSAS VENDAS.

É verdade que foram instauradas várias ações penais contra o Requerente, mas todas com base nas mesmas presunções que serviram para instaurar esta ação penal, o que não é suficiente para fundamentar um juízo condenatório.

Reitere-se, as alegações genéricas apontadas nas investigações policiais e na denúncia e reiteradas nos Memoriais da Acusação não podem servir de base a uma condenação nesta ação penal, que deve se ater ao exame das provas relativas ao certame licitatório descrito na denúncia.

Cada ação penal deverá ser julgada com base na prova nela produzidas, não podendo haver condenação, por exemplo, com base em prova colhida em outro processo, nem mesmo condenação por existirem várias ações instauradas contra o mesmo acusado como pretende o Autor desta ação penal.

De salientar, ainda, que todos os fatos apurados pela “Operação Saúde” deveriam ser processados e julgados em um único processo. Entretanto, foram desdobrados, dando origem a uma ação penal em relação a cada município onde fraudes teriam sido praticadas. Isso foi uma opção da Polícia Judiciária, acolhida pela Justiça Federal, mas o número de ações resultantes desse fracionamento conveniente apenas ao Poder Judiciário não pode vir em prejuízo dos acusados que tinham o direito de responderem a apenas uma única ação penal.

Algumas questões pontuais, ainda que já referidas anteriormente.

Em seus Memoriais, reproduzindo o que já disse na Denúncia, que, por sua vez, reproduziu o que consta do Relatório final das investigações policiais, o Autor da ação insiste em pontos em relação aos quais não há nenhuma prova nos autos, apenas presunção da Autoridade Policial reiterada na denúncia:

(a) Todos os depoimentos judiciais, prestados sob o compromisso da verdade,são unânimes em afirmar que Não existe e nunca existiu uma quadrilha ou organização ou associação criminosa liderada pelo ora Requerente e organizada para fraudar certames licitatórios. Se existisse, a prática criminosa teria sido adotada em todos os certames licitatórios dos quais as empresas envolvidas teriam participado . Na maioria dos municípios investigados, foram investigados vários certames licitatórios, mas apenas em alguns deles houve suspeita de fraude , na sua grande maioria não foi apontada qualquer irregularidade. Que quadrilha é essa que deixa de fraudar a grande maioria dos certames licitatórios de que participa?

(b) O julgamento desta ação penal deve levar em consideração apenas as provas produzidas na instrução judicializada, ainda que prova emprestada, não podendo se fundamentar no fato da existência de outras ações penais ou de outros inquéritos policiais, os quais só poderão ser utilizados nos julgamentos das ações penais a que tiverem dado causa.

Assim sendo, não havendo sequer certeza da materialidade, pois há certeza de que não houve o crime, seja por não ter havido prévia combinação de preços entre as empresas concorrentes, seja pela ausência do dolo específico que o tipifica e do necessário dano econômico ao ente público com a consequente vantagem ilícita ao autor do fato, o Requerente deve ser absolvido da acusação que lhe foi feita, assim como os demais Acusados.

Com permissão do MM. Julgador, o Requerente pede vênia para reiterar o que foi dito na Defesa Prévia (EV 41 – DEFESA PRÉVIA1) com relação às 2 conversas transcritas na Denúncia e, depois, nos Memoriais. A primeira, entre SUELEN e PAULO SPAZZINI, ocorreu depois de todos os certames licitatórios realizados em Santo Antônio do Palma, e, portanto, não podia dizer respeito a uma combinação prévia de preços se os certames já tinham acontecido; além disso, nesse diálogo não há qualquer combinação de preços. A segunda, entre SUELEN e CASSIANE, que teria ocorrido dois dias antes da abertura do certame Carta Convite 023/2010, também não contém nenhuma combinação de preços. Certamente, o orçamento que Cassiane mandou a Suelen não foi o orçamento da EQUIFARMA, onde Suelen trabalhava, porque Cassiane não tinha como elaborar um orçamento para a EQUIFARMA, mas só podia ter sido o orçamento da própria empresa para a qual Cassiane trabalhava, que não teria nenhuma utilidade para Suelen, a não ser para ter em seu arquivo mais um orçamento de empresas concorrentes, para conhecer os valores praticados pelas concorrentes para quando precisasse adquirir alguma mercadoria de que precisasse e que alguma concorrente possuísse.

É importante destacar que não houve nenhum diálogo entre o Requerente e algum representante de qualquer outra empresa concorrente. O Requerente foi denunciado por ser proprietário da empresa EQUIFARMA e, nessa qualidade, ter assinado a documentação necessária à habilitação de sua empresa no referido certame licitatório.

Há, na denúncia, algumas afirmações pontuais que precisam ser rebatidas, para que não passem como verdades:

a) Não é verdade que haja prova nos autos que demonstrem que o Requerente era sócio das empresas EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM ao mesmo tempo e que as mesmas teriam sido criadas por ele para participar de certames licitatórios e fraudá-los.

b) Não é verdade que o Requerente administrasse as duas empresas e que não houvesse separação pessoal, patrimonial e gerencial entre as empresas EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM, bem como, não é verdade que as duas empresas se tratava de um único grupo empresarial e que havia estoque comum, caixa único, veículos comuns e decisões administrativas conjuntas.

c) Não é verdade que o Requerente mantinha o controle administrativo e gerencial das duas empresas.

d) Não é verdade que sua esposa MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS tinha participação ativa na administração da empresa EQUIFARMA enquanto ela era sócia da empresa CIRÚRGICA ERECHIM.

e) Por fim, não é verdade que SUELEN, funcionária da empresa EQUIFARMA tivesse consciência de fraudes licitatórias e as praticassem negociando valores com representantes de outras empresas.

Por tudo isso, a presente ação penal deve ser julgada improcedente e o Requerente e demais Acusados devem ser absolvidos da acusação que lhes foi feita.

As inverdades acima destacada devem ser consideradas pelos Eméritos Julgadores para, com base nelas, proverem o presente recurso e absolveram o Apelante ora Requerente.

2.4. Quanto às penas impostas ao Apelante.

A sentença impôs ao ora Apelante às penas de 02 (dois) anos de detenção em regime aberto e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados pela EQUIFARMA na CC 023/2010, na forma da fundamentação (R$ 24,14), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 12/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93 (FATO IV), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento, por terem sido reconhecidas como favoráveis ao mesmo todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a ausência de qualquer causa de aumento da pena, e à pena de multa fixada no percentual mínimo de 2% previsto no artigo 99 da Lei de Licitações, incidindo apenas sobre os valores adjudicados à empresa EQUIFARMA.

Se mantida a condenação, não tendo havido recurso do Ministério Público Federal, devem ser mantidas a pena corporal e a pena de multa fixada na sentença, bem como a substituição daquela na forma estabelecida na sentença.

Entretanto, o Apelante se insurge, sempre se mantida a sua condenação, contra o valor da prestação pecuniária alternativa imposta ao mesmo, isso porque o Apelante, em razão dos processos a que responde, não têm disponibilidade de seus poucos bens desde 2011, não possui renda fixa, vive com o que consegue ganhar como corretor de imóveis em tempo de intensa crise em todo o país, e com isso precisa manter sua família, constituída da esposa e três filhos, todos em idade escolar, circunstâncias essas que inviabilizam o pagamento de valor tão elevado. Assim, se mantida a sua condenação, a prestação pecuniária deverá ser ficada no mínimo previsto na lei, de um salário mínimo (CP, art. 45, § 1º).

DIANTE DO EXPOSTO, requer seja recebido, conhecido e provido o presente recurso de Apelação e reformada a sentença recorrida, (a) primeiro para acolher a preliminar de nulidade da presente ação penal por incompetência absoluta do órgão que ofereceu a denúncia e da autoridade judiciária federal de Passo Fundo, RS, para o processo e o julgamento da mesma; (b) em segundo lugar, para acolher a preliminar de incompetência da Justiça Federal; (c) no mérito, para reformar a sentença recorrida e absolver o Apelante da imputação que lhe foi feita; ou, alternativamente, se mantida a sua condenação, para (c.1) manter as penas corporal e de multa fixadas na sentença,mas (c.2) reduzir a prestação pecuniária substitutiva ao mínimo legal de um salário mínimo.

Com contrarrazões do Ministério Público Federal ao recurso de Edivar, Dense e Cassinae, evento 385 - CONTRAZAP1, vieram os autos a este tribunal para julgamento.

Nesta instância, o representante da Procuradoria Regional da República, evento 18 - PARECER1, opinou pelo não provimento dos recursos defensivos.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO

De início destaco que o parecer da Procuradoria Regional da República, firmado pelo i. Procurador Regional da República Antonio Carlos Welter, aponta a ocorrência da prescrição em relação aos fatos I, II e III.

Para evitar tautologia, transcrevo o trecho pertinente:

II – DA PRESCRIÇÃO
Os crimes relativos aos fatos I, II e III estão prescritos, ao passo que permanece hígida a pretensão punitiva em relação aos fatos IV e V.
Com efeito, verifica-se que os delitos foram praticados entre 18 e 25 dejaneiro de 2010 (FATOS I e II) e 29 de janeiro e 05 de fevereiro de 2010 (FATO III), portanto são anteriores à alteração promovida pela Lei nº 12.234/2010, publicada em 06/05/2010, a qual deu nova redação ao § 1º do artigo 110 do Código Penal, que passou a prever “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.”
Referida alteração normativa afastou a possibilidade de prescrição em data anterior à denúncia, entretanto não é aplicável a delitos praticados em momento pretérito, na linha dos seguintes precedentes:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. ART. 40 E 48, AMBOS DA LEI Nº 9.605/98. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CRIME PERMANENTE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PREJUÍZO AO RÉU. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. [...] 4. Verificado o transcurso do prazo prescricional aplicável entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, e entre esta e a publicação da sentença condenatória - considerando a pena cominada e a inexistência de recurso da acusação -, é de se reconhecer a extinção da punibilidade dos apelantes.
5. Não se aplica ao caso em análise o disposto no art. 110, § 1º, do Código Penal, na redação conferida pela Lei nº 12.234/10, pois a sua vigência é posterior à data dos fatos. . Questão de ordem solvida para reconhecer a extinção da punibilidade do apelante em face da prescrição. Prejudicado o exame da apelação criminal. (TRF4, ACR 0001496-05.2007.4.04.7200, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 10/01/2019, grifei)

DIREITO PENAL. ARTIGO 297, § 4º DO CÓDIGO PENAL. LEI 12.234/10. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. Quanto a fatos consumados antes da ediçãoda Lei 12.234/10, a prescrição pela pena concretizada deve ser investigada entre todos os marcos temporais interruptivos, inclusive entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia. Prescrição dos fatos imputados à ré. (TRF4, ACR 5012586-58.2017.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 29/11/2018, grifei)

Assim, considerando que a denúncia foi recebida em 27/10/2016 e que a sentença condenou os réus a penas de 02 (dois) anos para cada delito, somente acrescidas em razão da continuidade delitiva, e inexistindo recurso da acusação para incremento das penas aplicadas, observa-se o transcurso do prazo prescricional de 04 (quatro) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

Por outro lado, quanto aos fatos IV e V, por terem sido praticados após a vigência da nova redação do § 1º do artigo 110 do Código Penal, não ocorreu a prescrição. Considerando que os fatos penalmente relevantes ocorreram de 29 de junho de 2010 a 08 de julho de 2010 (FATO IV) e 09 a 20 de julho de 2010 (FATO V), que a denúncia foi recebida em 27/10/2016, e que a sentença foi publicada em 31/07/2018, condenando os réus às penasde 02 (dois) anos de detenção, desconsiderados os acréscimos decorrentes da continuidade delitiva, o lapso prescricional de 4 (quatro) anos não se implementou entre os marcos interruptivos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

Com razão o Ministério Público Federal, diante da inexistência de recurso da acusação, as penas impostas aos réus Edivar Szymanski e Denise Cima Szymanski, em relação aos fatos I, II e III, se operou a prescrição da pretensão punitiva, intercorrente, razão pela qual se impõe reconhecer a extinção da punibilidade dos referidos apelantes, em relação aos fatos I, II e III, nos termos do art. 109, V, c/c art. 107, IV, todos do Código Penal.

Por essa razão, passo ao enfrentamento dos temas recursais remanecescentes, que dizem com os fatos IV e V.

preliminares

PRELIMINAR DE NULIDADE arguída pelos réus Edivar, Cassiane e Denise

Sustentam os apelantes Edivar, Cassinane e Denise que o pedido de fixação de valor mínimo a título de reparação do dano deveria ter sido formunado com a inicial acusatória e, além disso, o pedido distribuído em alegações finais pelo MPF, precedeu o recebimento de memoriais, sem que tenha havido o recebimento do pedido como aditamento.

Sem razão os apelantes.

Como apontou o Representante da Procuradoria Regional da República em seu parecer:

Quanto ao ponto, descabida a tese defensiva de que houve aditamento à denúncia, uma vez que a manifestação anexada no evento 324 da ação penal originária somente requer a fixação do valor mínimo para reparação do dano, nos termos do art. 91, I, do Código Penal, nada acrescentando aos fatos narrados na inicial acusatória. Ademais, em face de tal manifestação o juízo a quo oportunizou a reabertura dos prazos concedidos às defesas (evento 327, autos originários), garantindo, assim, a ampla defesa e o contraditório.

Na mesma linha, os valores mínimos para reparação dos danos foram amplamente debatidos nos autos da Cautelar Inominada Criminal nº 5002262- 18.2017.404.7104, não sendo admissível que os apelantes se digam surpreendidos pela sentença que somente ratificou os valores já estabelecidos na medida cautelar. Acerca do tema, a Súmula 131 dessa Corte Regional estabelece que “para que o juiz possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, é necessário que a denúncia contenha pedido expresso nesse sentido ou que controvérsia dessa natureza tenha sido submetida ao contraditório da instrução criminal.”

A propósito, veja-se o julgado da Oitava Turma deste tribunal, cuja ementa segue transcrita:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 312, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PECULATO-FURTO. SUBTRAÇÃO DE VALORES DOS QUAIS O AGENTE NÃO TINHA POSSE, SE VALENDO DAS FACILIDADES DE SEU CARGO. USO DE DOCUMENTO FALSO E VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL. ARTIGOS 304 E 325, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRINCIPIO DA CONSUNÇÃO MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. REPARAÇÃO DO DANO. EXECUÇÃO IMEDIATA. 1. A conduta de funcionário público da Caixa Econômica Federal que, valendo-se da facilidade proporcionada pelo cargo, subtrai valores dos quais não detinha posse, enquadra-se no tipo penal do artigo 312, § 1º, do Código Penal. 2. Os delitos de violação de sigilo funcional e uso de documento falso foram perpetrados com o fim de tornar possível a subtração dos valores depositados nas contas dos correntistas lesados, razão pela qual aplicável o princípio da consunção. 3. Devidamente provados a autoria, a materialidade e o dolo do agente, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excludentes da ilicitude ou exculpantes, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 4. Valorada negativamente a culpabilidade do agente, circunstâncias e consequências do crime. 5. Pena de multa deve guardar relação de proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade. 6. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que o acusado não preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, em razão do valor da pena corporal e do desvalor das circunstâncias judiciais do delito. 7. A Súmula 131 deste Regional determina que a reparação dos danos causados pela infração necessita de pedido expresso na denúncia ou que a controvérsia dessa natureza tenha sido submetida ao contraditório da instrução criminal. 8. O enunciado da Súmula 122 deste Colegiado, aderindo à nova orientação do Supremo Tribunal Federal, autoriza o início da execução penal, uma vez exaurido o duplo grau de jurisdição, assim entendida a entrega de título judicial condenatório, ou confirmatório de decisão dessa natureza de primeiro grau, em relação à qual tenha decorrido, sem manifestação, o prazo para recurso com efeito suspensivo (embargos de declaração/infringentes e de nulidade, quando for cabível) ou, se apresentado, após a conclusão do respectivo julgamento. 9. Apelação criminal da defesa desprovido e da acusação parcialmente provido. (TRF4, ACR 5007746-93.2012.4.04.7102, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 27/04/2018)

Verifica-se, ainda, que o juízo reabriu o prazo para as alegações finais dos réus, por conta do pleito de fixação de valor mínimo para reparação do dano, sem que qualquer das defesas técnicas postulasse qualquer providência.

Rejeito a preliminar levantada.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E DA JUSTIÇA FEDERAL levantada pela defesa de Tarso José Três

O réu Tarso José Três reitera as preliminares levantadas em sua defesa prévia e nas alegações finais.

Assim foram afastadas as preliminares na sentença:

1.1. Preliminar de incompetência da Justiça Federal

A defesa dos réus TARSO JOSÉ TRÊS e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, em memoriais, ratificou os termos das respostas à acusação, reiterando a alegação de incompetência da Justiça Federal para processar e julgar os fatos ora denunciados (E340 e E341).

Tendo em vista que já reconheci a competência desta Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda (E47), e que nenhum elemento novo aportou aos autos, considero desnecessário tratar novamente a questão.

Note-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que há interesse da União na aplicação e destinação de verbas repassadas aos Municípios pelo Sistema Único de Saúde, inclusive na modalidade de transferência “fundo a fundo”, como é o caso, justificando-se a competência da Justiça Federal para o processo e o julgamento de eventuais crimes relacionados ao desvio desses recursos. Neste sentido, por exemplo:

PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. CRIME DE LAVAGEM E OCULTAÇÃO DE BENS E VALORES. CONTRATO FIRMADO ENTRE PESSOA JURÍDICA E ÓRGÃO ESTADUAL. RECURSOS, EM PARTE, PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). INCORPORAÇÃO DA VERBA AO PATRIMÔNIO ESTADUAL. IRRELEVÂNCIA. REPASSE SUJEITO AO CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INTERESSE DA UNIÃO. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Por estarem sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo federal, bem como do Tribunal de Contas da União, as verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde - inclusive na modalidade de transferência "fundo a fundo" - ostentam interesse da União em sua aplicação e destinação. Eventual desvio atrai a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal. 2. Agravos regimentais improvidos (STJ, AGRCC 129386, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJE 19/12/2013).

PROCESSUAL PENAL. RECURSOS PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). INCORPORAÇÃO DA VERBA AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. REPASSE SUJEITO AO CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INTERESSE DA UNIÃO. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Esta Corte Superior consolidou entendimento de que, por estarem sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo Federal, bem como do Tribunal de Contas da União, as verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde - inclusive na modalidade de transferência "fundo a fundo" - ostentam interesse da União em sua aplicação e destinação. Eventual desvio atrai a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal. 2. Ressalte-se que o fato de ter a verba sido incorporada ao Município de Londrina/PR, em virtude da aprovação da prestação de contas por parte da União, relativa a convênio firmado com o ente municipal (controle interno), não retira dos recursos o caráter de originários do erário federal, estando sujeitos, portanto, à fiscalização do Tribunal de Contas da União, em sede de controle externo. 3. Com efeito, mesmo que tenha havido aprovação da prestação de contas em sede de controle interno, permanece a competência fiscalizatória do TCU (controle externo), o que atrai a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito. Incidência da Súmula 208/STJ. 4. Recurso não provido (STJ, RHC 57862, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 01/09/2015).

Portanto, também me reportando às razões lançadas na decisão já mencionada, afasto a preliminar de incompetência absoluta.

1.2. Preliminar de incompetência territorial

Igualmente em memoriais, a defesa dos réus TARSO e SUELEN ratificou os termos da petição apresentada no E149, em que requereu a decretação da nulidade dos atos do processo e a sua remessa à 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Erechim, RS, argumentando primeiro que as decisões proferidas por aquele juízo relativas às autorizações de escuta telefônica, busca e apreensão de documentos, medidas assecuratórias de arresto e hipoteca legal, bem como de prisão temporária, o teriam tornado prevento para processar e julgar todos os fatos investigados na Operação Saúde; e segundo que por ser o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 de natureza formal, teria se consumado onde houve o prévio ajuste de preços entre os concorrentes, e não nas cidades onde realizadas as licitações. Trouxe ao conhecimento do juízo recente decisão monocrática no Conflito de Competência nº 152.688/MS, que declarou competente o juízo da 1ª Vara Federal de Erechim com base nestes argumentos.

Na decisão do E151, desacolhi o pedido de declínio de competência.

Oportuno, neste momento, salientar que o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 é formal na medida em que não exige um resultado naturalístico relacionado à obtenção de vantagem ou à ocorrência de prejuízo ao ente público. Diz-se que se consuma com o mero ajuste, combinação ou a adoção de qualquer outro expediente no procedimento licitatório, mas não prescinde da efetiva frustração ou fraude ao caráter competitivo desse procedimento, momento em que, de fato, é considerado percorrido todo o iter criminis.

Segundo José Paulo Baltazar Junior exige-se que a combinação ou o expediente adotados representem frustração do caráter competitivo do procedimento, ou seja, da possibilidade de que seja buscada a proposta mais vantajosa para o poder público, de forma isonômica entre os participantes, o que é da essência da própria ideia de procedimento licitatório (Crimes Federais. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 840).

Em outras palavras, o ajuste entre os licitantes, com a combinação prévia das propostas ou orçamentos, configura mero ato preparatório, pois de nada serviriam esses documentos se não fossem submetidos à apreciação do ente público em nenhum procedimento licitatório.

Outra razão não há para que se admita tentativa no crime em comento (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. V. 1. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 472a).

Neste sentido, transcrevo a ementa do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, em que se reconheceu a ocorrência de tentativa acabada - aquela em que o agente pratica todos os atos de execução, mas por circunstâncias alheias à sua vontade o crime não se consuma - em caso de descoberta da fraude por ocasião da abertura dos envelopes:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 90 DA LEI 8.666/93. TENTATIVA. REDUÇÃO MÍNIMA. DELITO QUE SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO. ORDEM DENEGADA.1. A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente: quanto mais perto da consumação, menor a redução.2. No caso, a fraude no procedimento licitatório (tomada de preços) foi descoberta já na ocasião da abertura dos envelopes contendo a documentação de habilitação e propostas.3. Demonstrando as instância ordinárias que o paciente percorreu quase todo o caminho do crime, mostra-se correta a redução em 1/3 (um terço).4. Ordem denegada.(HC 86.858/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008)

Logo, conclui-se que o local da consumação do crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 foi, sim, no Município onde realizados os procedimentos licitatórios, pois somente ali foi possível fraudar ou frustrar o caráter competitivo dos mesmos.

Ademais, não se pode considerar como prevento o juiz que atuou em primeiro lugar se não estiver concorrendo com outro juiz de mesma competência.

Afasto, portanto, a preliminar de incompetência territorial, mantendo a decisão exarada no E151.

Alinhou, ainda, o Procurador Regional da República, firmatário do parecer nesta instância que:

Cumpre mencionar, ainda, que se trata de competência territorial, em que há prorrogação de competência caso não seja arguida a tempo. A oportunidade para alegar matéria é quando o réu fala nos autos pela primeira vez, neste caso, por ocasião da defesa prévia, consoante previsão do art. 396-A do CPP, estando superada a questão, porquanto não há referência à competência da Subseção Judiciária de Passo Fundo nas defesas acostadas.

Conclui-se, assim, que a competência territorial para julgamento é da Subseção Judiciária de Passo Fundo-RS, inexistindo nulidade a ser reconhecida.

Aderindo aos fundamentos lançados em sentença para afastar as preliminares, que adoto como razões de decidir, rejeito as preliminares reapresentadas pela defesa técnica do réu Tarso José Três.

do mérito

fato iv

Assim proveu o magistrado sentenciante:

2.2. FATO IV

O Ministério Público Federal denunciou os réus CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI, VILSON SZYMANSKI, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e TARSO JOSÉ TRÊS como incursos no artigo 90 da Lei 8.666/93, por terem praticado o delito descrito no FATO IV, assim narrado na inicial acusatória:

FATO IV – Carta Convite nº 23/2010

No período de 29 de junho de 2010 a 08 de julho de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, TARSO JOSÉ TRES e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 23/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 29.06.2010 e tinha como objetivo a aquisição de medicamentos para distribuição gratuita no município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 62). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. foram recebidas no dia 08.07.2010 (p. 25, documento 2, evento 6).

Cada uma das três empresas habili...