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17 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50083951320164047104 RS 5008395-13.2016.4.04.7104 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5008395-13.2016.4.04.7104/RS

RELATORA: Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART

APELANTE: DENISE CIMA SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELANTE: CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci

APELANTE: EDIVAR SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal formulou denúncia em desfavor de CASSIANE SPEROTTO MARMENTIN, DENISE CIMA SZYMANSK, DOUGLAS PICOLO, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI,, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, TARSO JOSÉ TRES e VILSON SZYMANSKI, em face dos fatos assim narrados na inicial acusatória:

Inicialmente, impende salientar que os fatos criminosos que serão descritos na sequência foram desvelados a partir de uma investigação denominada “Operação Saúde” (autos nº 2008.71.17.000111-0 e nº 5003669-30.2014.404.7117), a qual foi deflagrada no dia 16.05.2011, com o cumprimento de diversos mandados de busca e apreensão e de prisão, expedidos nos autos nº 5000121-94.2011.404.7117. Além disso, durante as investigações foram autorizadas interceptações telefônicas (autos nº 2009.7117.001253-7), bem como a quebra de sigilo de dados bancários e fiscais (autos nº 5000216-61.2010.404.7117). Após sua deflagração, mencionada investigação foi desmembrada, dando origem a diversos cadernos investigatórios, entre os quais está o inquérito policial em epígrafe.

FATO I – Carta Convite nº 002/2010

No período de 18 a 25 de janeiro de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 002/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 18.01.2010 e tinha como objetivo a aquisição de material para uso na unidade de saúde do município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 63). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. e DENTAL OESTE LTDA. foram recebidas no dia 25.01.2010 (p. 8, documento 2, evento 6).

Cada uma das quatro empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas datada de 25.01.2010 (p.p. 4/7, documento 2, evento 6) e ato de adjudicação datado de 27.01.2010 (p.p. 2/6, documento 2, evento 63), consoante tabela abaixo:

Empresa Valor
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 18.178,25
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 4.507,42
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 774,15
DENTAL OESTE LTDA R$ 150,75

O resultado do Edital de Convite nº 002/2010 foi homologado no dia 27.01.2010 (p. 1, documento 2, evento 63).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do próprio Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20). Ressalte-se, outrossim, que a maior parte dos recursos da saúde é transferida fundo a fundo, havendo documentos que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1) 6.

_____
6 Há interesse da União na boa aplicação dos recursos da saúde e no bom funcionamento do SUS, a justificar a competência da Justiça Federal, sendo este o entendimento do TRF da 4ª Região, consoante

jurisprudência abaixo colacionada:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93. OPERAÇÃO SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. A 4ª Seção desta Corte, no HC n. 5014972-47.2014.404.0000, por maioria, absolveu questão de ordem no sentido de firmar a competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações penais oriundas da "Operação Saúde". (TRF4, HC 5023588-11.2014.404.0000, Oitava Turma, Relator p/Acórdão Leandro Paulsen, juntado aos autos em 12/11/2014) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. DESVIO DE RECURSOS DO SUS. 1. O STF e do STJ têm entendimento pacificado no sentido de que a Justiça Federal é o órgão jurisdicional competente para processar e julgar as ações penais relativas a desvios de verbas do Sistema Único de Saúde (SUS). 2. Havendo desvio de recursos públicos do SUS, a União terá interesse de intervir na causa, pois além de ser a principal financiadora do sistema, tem o dever de fiscalizar o repasse e a aplicação dos recursos, através do Ministério da Saúde e do Tribunal de Contas de União. (TRF4, HC 5015634-11.2014.404.0000, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 13/08/2014)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. FRAUDES ENVOLVENDO A UTILIZAÇÃO DE VERBAS ORIUNDAS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS.
1. As ações e serviços de saúde são realizados, pelos Municípios, mediante a utilização de recursos oriundos do próprio orçamento e dos repasses efetuados pelo Estado e pela União, os quais são geridos por meio do fundo municipal de saúde; o ente federal possui claro interesse na forma como os recursos que compõem tal fundo são empregados, tanto que o TCU reconhece sua competência fiscalizatória. 2. Ademais, a União é responsável solidariamente pelo funcionamento do SUS, sendo claro seu interesse na gestão do serviço de saúde. (TRF4, HC 5014972-47.2014.404.0000, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Leandro Paulsen, juntado aos autos em 4/9/2014).

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório Convite nº 002/2010 do município de Santo Antônio do Palma/RS, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto ambas as propostas foram elaboradas em conjunto, estabelecendo-se, de antemão, os valores que seriam propostos e definindo, assim, ao menos entre essas duas concorrentes, a vencedora de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., em janeiro de 2010, era administrada pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (documento 3, evento 63), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON, por meio de procuração (documento 4, evento 63).

Quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que tal empresa, no mês de janeiro de 2010, estava sob a administração de
DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 002/2010 foi assinada por DENISE (documento 5, evento 63).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI, embora não constassem no contrato social da empresa MAXI, eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre Suelen Daiana Meireles da Silva, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN (Microsoft Service Network) em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 26 7):

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7 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das p. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xml

(imagem evento 1- INIC1, pág6)

O diálogo supramencionado evidencia que era praxe entre as empresas CENTERMEDI e MAXI a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes e que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores.

Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez que DENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI, e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

O crime se consumou com a apresentação ao ente licitante das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 002/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (p.p. 2 e 6/7, todas do documento 6, evento 63), no montante de R$ 4.507,42, e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., equivalente a R$ 18.178,25 (p.p. 1 e 3/5, todas do documento 6, evento 63).

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas:

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 002/2010, a saber: a.1) na solicitação nº 003/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 003/2010 e Divulgação Convite nº 002/2010, todos datados de 18.01.2010 (documento 1, evento 63); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 8, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 002/2010 pelas empresas CENTERMEDI (documento 3, evento 63) e MAXI (documento 5, evento 63); a.4) na ata de julgamento de propostas, datada de 25.01.2010 (pp. 4/7, documento 2, evento 6); a.5) nos atos de homologação e adjudicação do certame, ambos datados de 27.01.2010 (documento 2, evento 63); a.6) nas notas de empenho e notas fiscais em que as empresas CENTERMEDI (p.p. 2 e 6/7, todas do documento 6, evento 63) e MAXI (p.p. 1 e 3/5, todas do documento 6, evento 63) figuram como credoras do município de Santo Antônio do Palma/RS; e a.7) no ofício oriundo da Prefeitura de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20);
b) nos contratos sociais das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (documento 4, evento 63);
c) no diálogo eletrônico mantido através do programa MSN, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travado entre Suelen Daiana Meireles da Silva e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p. 2, documento 4, evento 26);
d) no mandado de busca e apreensão, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão relativos à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS , para aplicação na área da saúde (pp. 6/12, documento 2, evento 1); e f) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

FATO II – Carta Convite nº 003/2010

No período de 18 a 25 de janeiro de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 003/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 18.01.2010 e tinha como objetivo a aquisição de material odontológico (documento 1, evento 64). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. e DENTAL OESTE LTDA. foram recebidas no dia 25.01.2010 (p. 11, documento 2, evento 6).

As empresas EQUIFARMA e DENTAL OESTE foram as vencedoras, tendo cada uma adjudicado uma parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas datada de 25.01.2010 (p.p. 14/17, documento 2, evento 6) e ato de adjudicação datado de 27.01.2010 (p.p. 2/7, documento 2, evento 64), consoante tabela abaixo:

Empresa Valor
DENTAL OESTE LTDA. R$ 8.336,40
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 289,70
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 0,00
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 0,00

O resultado do Edital de Convite nº 003/2010 foi homologado no dia 27.01.2010 (p. 1, documento 2, evento 64).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do próprio Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20). Ressalte-se, outrossim, que a maior parte dos recursos da saúde é transferida fundo a fundo, havendo documentos que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde.

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório Convite nº 003/2010 do município de Santo Antônio do Palma/RS, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto ambas as propostas foram elaboradas em conjunto, estabelecendo-se, de antemão, os valores que seriam propostos e definindo, assim, ao menos entre essas duas concorrentes, a vencedora de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., em janeiro de 2010, era administrada pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (p.p. 1/2, documento 3, evento 64), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON, por meio de procuração (p. 3, documento 3, evento 64).

Quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que tal empresa, no mês de janeiro de 2010, estava sob a administração de DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 003/2010 foi assinada por DENISE (documento 4, evento 64).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI, embora não constassem no contrato social da empresa MAXI , eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre Suelen Daiana Meireles da Silva, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 268):

(imagem ev. 1 - INIC1, pág. 9)

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8 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das pp. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xm

O diálogo supramencionado evidencia que era praxe entre as empresas CENTERMEDI e MAXI a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes e que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores.

Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez que DENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI , e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

O crime se consumou com a apresentação ao ente licitante das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 003/2010, mas não se exauriu, haja vista que não houve adjudicação e a consequente obtenção de vantagem pelas empresas CENTERMEDI e MAXI.

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas:

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 003/2010, a saber: a.1) na Solicitação nº 004/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 004/2010 e Divulgação Convite nº 003/2010, todos datados de 18.01.2010 (documento 1, evento 64); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 11, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 003/2010 pelas empresas CENTERMEDI (pp. 1/2, documento 3, evento 64) e MAXI (documento 4, evento 64); a.4) na ata de julgamento de propostas, datada de 25.01.2010 (p.p. 14/17, documento 2, evento 6); a.5) nos atos de homologação e adjudicação do certame, ambos datados de 27.01.2010 (documento 2, evento 64); e a.6) no ofício oriundo da Prefeitura de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20);b) nos contratos sociais das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (p. 3, documento 3, evento 64);
c) no diálogo eletrônico mantido através do programa MSN, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travado entre Suelen Daiana Meireles da Silva e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p. 2, documento 4, evento 26);
d) no mandado de busca e apreensão, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão relativos à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1); e
f) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

FATO III – Carta Convite nº 007/2010

No período de 29 de janeiro a 05 de fevereiro de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados DENISE CIMA SZYMANSKI, DOUGLAS PICOLO, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 007/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 29.01.2010 e tinha como objetivo a aquisição de medicamentos para distribuição no município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 65). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., COMERCIAL CANDIMEDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. foram recebidas no dia 05.02.2010 (p. 42, documento 2, evento 6).

Cada uma das quatro empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante atas de julgamento de propostas e de desempate, ambas datadas de 08.02.2010 (pp. 43/50, documento 2, evento 6) e ato de adjudicação datado de 09.02.2010 (pp. 2/8, documento 2, evento 65), conforme tabela abaixo:

Empresa Valor
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 23.172,80
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 5.730,00
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 363,50
COMERCIAL CANDIMÉDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA. R$ 220,30

O resultado do Edital de Convite nº 007/2010 foi homologado no dia 09.02.2010 (p. 1, documento 2, evento 65).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem da União (PAB Fixo e Farmácia Básica Fixa) e do próprio Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20).

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório Convite nº 007/2010 do município de Santo Antônio do Palma/RS, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto ambas as propostas foram elaboradas em conjunto, estabelecendo-se, de antemão, os valores que seriam propostos e definindo, assim, ao menos entre essas duas concorrentes, a vencedora de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. , nos meses de janeiro e fevereiro de 2010, era administrada pelossócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (p.p. 1/2, documento 3, evento 65), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON , por meio de procuração (p. 3, documento 3, evento 65).

Quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que tal empresa, ao tempo dos fatos, estava sob a administração de DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 007/2010 foi assinada pelo sócio DOUGLAS PICOLO (documento 4, evento 65).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI , embora não constassem no contrato social da empresa MAXI, eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre Suelen Daiana Meireles da Silva, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 26 9):

(imagem evento 1 - INIC1, pág. 13)

O diálogo supramencionado evidencia que era praxe entre as empresas CENTERMEDI e MAXI a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes e que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores. Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez que DENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI , e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

O crime se consumou com a apresentação ao ente licitante das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 007/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS
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9 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das

pp. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xml

HOSPITALARES LTDA., no montante de R$ 23.172,80 (p.p. 1/3 e 5/7, todas do documento 5, evento 65), e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., equivalente a R$ 5.730,00 (p.p. 4 e 8, ambas do documento 5, evento 65).

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas:

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 007/2010, a saber: a.1) na Solicitação nº 005/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 008/2010 e Divulgação Convite nº 007/2010, todos datados de 29.01.2010 (documento 1, evento 65); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 42, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 007/2010 pelas empresas CENTERMEDI (p.p. 1/2, documento 3, evento 65) e MAXI (documento 4, evento 65); a.4) nas atas de julgamento de propostas e de desempate, ambas datadas de 08.02.2010 (pp. 43/50, documento 2, evento 6); a.5) nos atos de homologação e adjudicação do certame, ambos datados de 09.02.2010 (documento 2, evento 65); a.6) nas notas de empenho e notas fiscais em que as empresas CENTERMEDI (p.p. 1/3 e 5/7, todas do documento 5, evento 65) e MAXI (p.p. 4 e 8, ambas do documento 6, evento 65) figuram como credoras do município de Santo Antônio do Palma/RS; e a.7) no ofício oriundo da Prefeitura de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20);
b) nos contratos sociais das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (p. 3, documento 3, evento 65);
c) no diálogo eletrônico mantido através do programa MSN, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travado entre Suelen Daiana Meireles da Silva e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p. 2, documento 4, evento 26);
d) no mandado de busca e apreensão, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão relativos à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (pp. 6/12, documento 2, evento 1); e f) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

FATO IV – Carta Convite nº 23/2010

No período de 29 de junho de 2010 a 08 de julho de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, TARSO JOSÉ TRES e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 23/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 29.06.2010 e tinha como objetivo a aquisição de medicamentos para distribuição gratuita no município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 62). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. foram recebidas no dia 08.07.2010 (p. 25, documento 2, evento 6).

Cada uma das três empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas datada de 08.07.2010 (p.p. 20/24, documento 2, evento 6) e ato de adjudicação datado de 12.07.2010 (pp. 2/7, documento 2, evento 62), consoante tabela abaixo:

Empresa Valor
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 17.036,50
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 9.000,70
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 1.207,00

O resultado do edital de convite nº 23/2010 foi homologado no dia 12.07.2010 (p. 1, documento 2, evento 62).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do Estado do Rio Grande do Sul (Farmácia Básica Estadual), da União (PAB Fixo e Farmácia Básica Fixa) e próprios do Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20).

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório em questão, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto todas as propostas foram elaboradas por representantes da empresa CENTERMEDI, com a ciência e a anuência dos responsáveis pelas demais empresas participantes, estabelecendo de antemão os valores que seriam propostos e definindo, assim, antecipadamente, o vencedor de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA., ao tempo dos fatos, TARSO JOSÉ TRES era o sócio-administrador (p.p. 15/18, documento 10, evento 23), tendo ele, inclusive, assinado a proposta apresentada no procedimento licitatório Convite nº 23/2010 (p.p. 28/29, documento 2, evento 6).

Com relação à empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., segundo os documentos anexados aos autos, durante os meses de junho e julho de 2010, era administrada pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (p.p. 13/14, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (p.p. 1/3, documento 3, evento 62), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON , por meio de procuração (p. 4, documento 3, evento 62).

Por fim, quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que, no período de junho a julho de 2010, estava sob a administração de DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 23/2010 foi assinada por DENISE (p.p. 1/2, documento 4, evento 62).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI, embora não constassem no contrato social da empresa MAXI, eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 26 10):

(imagem evento 1 - INIC1, pág. 17)

Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez que DENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI, e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

A prova carreada demonstra que TARSO JOSÉ TRES liderou o esquema criminoso e, com a ajuda dos demais denunciados, fraudou a licitação Convite nº 23/2010, uma vez que foi o responsável pela elaboração concomitante das três propostas, relativas às empresas EQUIFARMA, CENTERMEDI e MAXI, predeterminando, assim, o que caberia a cada suposto competidor “vencer” no certame.

Com efeito, no dia 06.07.2010, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, manteve contato com CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI,

_____
10 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xml

funcionária da empresa CENTERMEDI, através do programa MSN, deixando claro que as propostas foram elaboradas em conjunto (documento 2, evento 26 11)

(imagem evento 1 - INIC1, pág. 18)

A partir do diálogo transcrito acima, depreende-se que CASSIANE enviou para SUELEN a proposta da EQUIFARMA, especificando-se os itens que ela ganharia em relação à proposta da CENTERMEDI, ou seja, quando da apresentação das propostas no aludido procedimento licitatório, já se sabia qual empresa venceria cada item licitado. Além disso, a conversa evidencia que as propostas relativas às empresas CENTERMEDI e EQUIFARMA foram confeccionadas em conjunto CENTERMEDI, bem como que era praxe entre tais empresas a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes em nome das empresas CENTERMEDI e EQUIFARMA que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores.

Também confirma o conluio na prática delitiva entre as empresas do ramo de distribuição de medicamentos e equipamentos médicos o fato de ter sido encontrado, no disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (vide Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão anexados às p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23), um arquivo digital,

______
11 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\cassiane_spe2304917865.xml

consistente em folha com timbre da empresa CENTERMEDI (documento 3, evento 26), o qual era idêntico ao documento físico (documento 5, evento 26), apreendido na residência de TARSO JOSÉ TRES (vide Mandado de Busca e Apreensão nº 6724477, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão anexados às p.p. 3/4, 7/10 e 19/20, todas do documento 13, evento 23). Isso permite concluir que os responsáveis pela empresa EQUIFARMA também elaboravam e utilizavam propostas em nome da empresa CENTERMEDI, no intuito de simular competição entre as empresas.

O crime se consumou com a apresentação, ao ente licitante, das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 23/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (p.p. 26/27, documento 2, evento 6), equivalente a R$ 1.207,00, CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., no valor de R$ 17.036,50 (p.p. 6/8, documento 4, e p.p. 1/3, documento 5, ambos do evento 62), e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. , no montante de R$ 9.000,70 (p.p. 4/5, documento 4, e p.p. 4/6, documento 5, ambos do evento 62).

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas:

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 23/2010, a saber: a.1) na solicitação nº 034/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do

Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 031/2010 e Divulgação Convite nº 023/2010, todos datados de 29.06.2010 (documento 1, evento 62); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 25, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 23/2010 pelas empresas EQUIFARMA (p.p. 28/29, documento 2, evento 6), CENTERMEDI (p.p. 1/3, documento 3, evento 62) e MAXI (p. 1/2, documento 4, evento 62); a.4) na ata de julgamento de propostas, datada de 08.07.2010 (p.p. 20/24, documento 2, evento 6); a.5) nos atos de homologação e adjudicação do certame, ambos datados de 12.07.2010 (documento 2, evento 62); a.6) nas notas de empenho e notas fiscais em que as empresas EQUIFARMA (p.p. 26/27, documento 2, evento 6), CENTERMEDI (p.p. 6/8, documento 4, e p.p. 1/3, documento 5, ambos do evento 62) e MAXI (p. 4/5, documento 4, e p.p. 4/6, documento 5, ambos do evento 62) figuram como credoras do município de Santo Antônio do Palma/RS; e a.7) no ofício oriundo da Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20); b) nos contratos sociais das empresas EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 10, evento 23), CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (p. 4, documento 3, evento 62);
c) nos diálogos eletrônicos mantidos através do programa MSN, extraídos do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travados entre: c.1) SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p. 2, documento 4, evento 26); e c.2) SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, funcionária da empresa CENTERMEDI (documento 2, evento 26);
d) no arquivo digital, consistente em folha com timbre da empresa CENTERMEDI (documento 3, evento 26), encontrado no disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA.;
e) na folha timbrada da empresa CENTERMEDI (documento 5, evento 26), apreendida na residência de TARSO JOSÉ TRES;
f) nos mandados de busca e apreensão, autos circunstanciados de busca e arrecadação e autos de apreensão relativos à residência de TARSO JOSÉ TRES (p.p. 3/4, 7/10 e 19/20,todas do documento 13, evento 23) e à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
g) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1); e
h) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

FATO V – Carta Convite nº 026/2010

No período de 09 a 20 de julho de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 026/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 09.07.2010 e tinha como objetivo a aquisição de material para uso na unidade de saúde do município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 66). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., COMERCIAL CANDIMÉDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. foram recebidas no dia 20.07.2010 (p. 36, documento 2, evento 6).

Cada uma das quatro empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas (p.p. 1/4, documento 2, evento 66) e ato de adjudicação, ambos datados de 20.07.2010 (p.p. 5/10, documento 2, evento 66), consoante tabela abaixo:

Empresa Valor
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 7.927,20
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 6.245,12
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 420,70
COMERCIAL CANDIMÉDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA. R$ 414,42

O resultado do Edital de Convite nº 026/2010 foi homologado no dia 20.07.2010 (p. 11, documento 2, evento 66).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do próprio Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20). Ressalte-se, outrossim, que a maior parte dos recursos da saúde é transferida fundo a fundo, havendo documentos que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1)

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório Convite nº 026/2010 do município de Santo Antônio do Palma/RS, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto ambas as propostas foram elaboradas em conjunto, estabelecendo-se, de antemão, os valores que seriam propostos e definindo, assim, ao menos entre essas duas concorrentes, a vencedora de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. , em julho de 2010, era administrada pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (pp. 13/14, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (p.p. 1/2, documento 3, evento 66), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON, por meio de procuração (p. 3, documento 3, evento 66).

Quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que tal empresa, no mês de julho de 2010, estava sob a administração de DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 026/2010 foi assinada por DENISE (documento 4, evento 66).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI, embora não constassem no contrato social da empresa MAXI, eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre Suelen Daiana Meireles da Silva, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 2612):

(imagem evento 1 - INIC1,pág. 22)

_____
12 Diálogo extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, conforme Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação e Auto de Apreensão constantes das pp. 5/6, 11/18 e 21/25, documento 13, evento 23. Consta na mídia integrante do laudo pericial do ev. 41, doc. 04 do IPL nº 428/2011 no endereço: BCT10\item13-HD-M112446\C\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\msn\pauloprestomedi1734365516.xml

O diálogo supramencionado evidencia que era praxe entre as empresas CENTERMEDI e MAXI a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes e que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores.

Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez queDENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI, e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

O crime se consumou com a apresentação ao ente licitante das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 026/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (p.p. 2 e 6, ambas do documento 5, evento 66), no montante de R$ 7.927,20, e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., equivalente a R$ 6.245,12 (p.p. 1 e 3/5, todas do documento 5, evento 66).

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 026/2010, a saber: a.1) na Solicitação nº 037/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 034/2010 e Divulgação Convite nº 026/2010, todos datados de 09.07.2010 (documento 1, evento 66); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 36, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 026/2010 pelas empresas CENTERMEDI (p.p. 1/2, documento 3, evento 66) e MAXI (documento 4, evento 66); a.4) na ata de julgamento de propostas, datada de 20.07.2010 (p.p. 1/4, documento 2, evento 66); a.5) nos Atos de Adjudicação e Homologação do certame, ambos datados de 20.07.2010 (p.p.5/11, documento 2, evento 66); a.6) nas notas de empenho e notas fiscais em que as empresas CENTERMEDI (p.p. 2 e 6, ambas do documento 5, evento 66) e MAXI (p.p. 1 e 3/5, todas do documento 5, evento 66) figuram como credoras do município de Santo Antônio do Palma/RS; e a.7) no ofício oriundo da Prefeitura de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20);
b) nos contratos sociais das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (p. 3, documento 3, evento 66);
c) no diálogo eletrônico mantido através do programa MSN, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travado entre Suelen Daiana Meireles da Silva e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p.2, documento 4, evento 26);
d) no mandado de busca e apreensão, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão relativos à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);
e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1); e
h) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

CAPITULAÇÃO E PEDIDOS FINAIS

Tendo assim procedido, os denunciados estão incursos no crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, da seguinte forma:
1) CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI (FATO IV);
2) DENISE CIMA SZYMANSKI (cinco vezes – FATOS I, II, III, IV e V);
3) DOUGLAS PICOLO (FATO III);
4) EDIVAR SZYMANSKI (cinco vezes – FATOS I, II, III, IV e V);
5) MORIELE CAMILA FACIOLI (cinco vezes – FATOS I, II, III, IV e8 V);
6) SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (FATO IV);
7) TARSO JOSÉ TRES (FATO IV);
8) VILSON SZYMANSKI (cinco vezes – FATOS I, II, III, IV e V).

A denúncia foi recebida em 27/10/2016, evento 3 - DESPADEC1.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente a denúncia, cujo dispositivo está assim ementado:

I - CONDENAR o réu EDIVAR SZYMANSKI às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime aberto, e de multa no valor equivalente a 2,5% sobre a importância dos bens adjudicados pela CENTERMEDI, na forma da fundamentação (R$ 1.316,10), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 22/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93, c/c o artigo 71 do Código Penal (FATOS I, II, III, IV e V), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

II - CONDENAR a ré DENISE CIMA SZYMANSKI às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime aberto, e de multa no valor equivalente a 2,5% sobre a importância dos bens adjudicados pela MAXI, na forma da fundamentação (R$ 978,86), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 22/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93, c/c o artigo 71 do Código Penal (FATOS I, II, III, IV e V), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

III - CONDENAR a ré CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI às penas de 02 (dois) anos de detenção em regime aberto e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados pela CENTERMEDI na CC 023/2010, na forma da fundamentação (R$ 340,73), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 12/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93 (FATO IV), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

IV - CONDENAR o réu TARSO JOSÉ TRÊS às penas de 02 (dois) anos de detenção em regime aberto e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados pela EQUIFARMA na CC 023/2010, na forma da fundamentação (R$ 24,14), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 12/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93 (FATO IV), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

V - ABSOLVER os réus VILSON SZYMANSKI (FATOS I, II, III, IV e V), MORIELE CAMILA FACIOLI (FATOS I, II, III, IV e V), DOUGLAS PICOLO (FATO III) e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (FATO IV), com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, fixo os valores mínimos para a reparação dos danos causados pelos réus, haja vista que (a) houve pedido expresso do MPF na petição do E324, solicitando que sejam levados em conta os valores apontados nos autos da Cautelar Inominada Criminal nº 5002262-18.2017.404.7104, (b) os valores dos contratos firmados após fraude às licitações constou na inicial, e (c) nada foi objeto de impugnação pelas defesas.

Os valores mínimos correspondem ao valor do dano sofrido em cada certame, delimitado na Cautelar Inominada Criminal nº 5002262-18.2017.404.7104, inclusive com a atualização pelo IPC-A, e será suportado por todos os réus condenados pelo respectivo fato delituoso de forma solidária. Fixo-os, portanto, da seguinte forma:

1. FATO I - Carta Convite nº 002/2010: R$ 37.900,26, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR e DENISE;

2. FATO II - Carta Convite nº 003/2010: R$ 13.746,82, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR e DENISE;

3. FATO III - Carta Convite nº 007/2010: R$ 46.980,26, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR e DENISE;

4. FATO IV - Carta Convite nº 023/2010: R$ 42.423,45, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR, DENISE, CASSIANE e TARSO;

5. FATO V - Carta Convite nº 026/2010: R$ 23.368,91, sendo responsáveis pelo pagamento os réus EDIVAR e DENISE.

Inconformados com a sentença, apelaram os réus EDIVAR SZYMANSKI, CASSIANE MARMENTINI e DENISE CIMA SZYMANSKI; e TARSO JOSÉ TRÊS.

As razões de apelação de Edivar, Cassiane e Denise, evento 380 - RAZAPELA1 dos autos originários, estão assim fundamentadas, in verbis:

Ressaltam os ora apelantes que o presente recurso está relacionado aos valores impostos a título de pena de multa, bem como, a título de indenização pelos supostos danos ocasionados, pois entendem que os mesmos estão totalmente desprovidos de critérios que os fundamentem.

Além disso, entendem os ora apelantes que a indenização pelos supostos danos, a qual foi requerida em aditamento a denúncia (Ev. 324), até o presente momento não foi formalmente recebida pelo Juízo, pois sequer foi oportunizado que as partes sobre ela se manifestassem, ocasionando julgamento ultra petita.

Em resumo, o presente recurso se divide em dois tópicos assim delimitados: 1) nulidade de parte da sentença em relação ao aditamento da denúncia e fixação dos valores mínimos para indenização ; 2) modificação dos valores impostos a título de multa e de indenização.

NULIDADE DA SENTENÇA. A sentença condenou os ora apelantes ao pagamento de vultuosas quantias, a título de indenização pelos supostos danos causados ao erário, nos termos do que lhe permite o artigo 387 do CPP. Ocorre que, segundo reconhecido pela decisão inserta no Ev. 139, dos autos da cautelar em apenso, o pedido de reparação do dano deveria estar inserto na denúncia. Reproduzimos trecho da decisão, sobre o tópico:

[...] 11. Nas denúncias, não houve pedido de fixação de valor mínimo para a reparação de danos para os fins do art. 387, IV, do CPP, o que impede que o Juízo o faça de ofício, conforme espelha o seguinte precedente:

Alertado pela decisão acima citada, o MPF buscou corrigir a omissão constante na denúncia, sendo que no Ev. 324, quando o processo estava em fase de alegações finais (ou memoriais), promoveu o competente aditamento e requereu que o juízo arbitrasse valor mínimo para a condenação aos eventuais danos ocasionados.

Ocorre que, a despeito de ter sido apresentado o aditamento, na sequência as defesas foram intimadas tão somente para apresentar memoriais, nos termos da decisão inserta no Ev. 327, abaixo transcrita:

1. Tendo em vista o aditamento às alegações finais formulado pelo MPF em 15.01.2018, posteriormente, portanto, à abertura do prazo para memoriais à parte contrária, ocorrido em 09.01.2018, e em prestígio ao princípio do contraditório e a fim de garantir a isonomia entre as partes, defiro a reabertura do aludido prazo ao peticionante do E325 e demais denunciados.
2. Proceda a Secretaria ao encerramento dos prazos em curso, abrindo-se nova intimação aos réus pelo prazo de 20 dias.
3. Cumpra-se. Intimem-se.

Em seguida ao despacho acima, as defesas apresentaram memoriais e, logo na sequência, sobreveio sentença condenando os ora apelantes ao pagamento de indenização pelos supostos danos ocasionados.

Entretanto, ressalta-se, em nenhum momento, houve o recebimento do aditamento a denuncia, ocasião na qual se faria necessária a reabertura do prazo para manifestação sobre o pedido e a produção de provas, nos termos do que dispõe o artigo 384 do CPP. Neste sentido, aliás, pronuncia-se o STF:

O aditamento proposto pelo Ministério Público traz à cena fato novo. Deve-se, pois, garantir ao paciente o direito à notificação para eventual resposta escrita. Habeas Corpus deferido. (STF, HC 71.7449-7/RS)

Desta forma, ao fixar os valores de reparação dos supostos danos, a sentença acabou incorrendo em julgamento ultra petita, ou seja, foi além do que foi pedido pelo MPF. Ressalta-se que formalmente houve o pedido de condenação, mas esse não foi recebido pelo juízo formalmente, o qual sequer oportunizou que as partes se manifestassem sobre ele, em flagrante violação ao artigo 384 do CPP, razão pela qual, deve ser reconhecida a nulidade da sentença nesse tópico para excluir a obrigação de reparação do dano.

REVISÃO DOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE REPARAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. Nada obstante a nulidade, a sentença ainda merece reforma, pois utilizou de critérios totalmente equivocados para fixar o valor da indenização pelos supostos danos , mostrando-se incoerente com as demais decisões prolatas nos autos da cautelar em apenso.

Visando a comprovar a incoerência da sentença quanto aos valores fixados, reportamo-nos inicialmente aos autos da cautelar de arresto prévio, arresto subsidiário e especialização de hipoteca legal, formulado pelo MPF nos autos da ação nº 5002262-18.2017.404.7104.

Nesta cautelar, o MPF sustentou que as medidas pleiteadas teriam por finalidade garantir a reparação do dano causado ao erário em razão das fraudes licitatórias que estariam sendo apuradas nos diversos processos instaurados em decorrência da “Operação Saúde”, bem como, para garantir o pagamento das custas processuais e das penas de multa, as quais seriam fixadas em eventual sentença condenatória. O MPF justificou, ainda, que a cautelar deveria recair sobre todo o patrimônio pertencente aos denunciados porque muito provavelmente outras medidas assecuratórias estariam sendo requeridas em dezenas de ações penais que tramitavam contra os acusados. O pedido foi deferido pelo juízo de origem.

Realizada a hipoteca legal dos bens (nos autos da cautelar nº 5002262-18.2017.404.7104), os ora apelantes foram intimados para os fins do artigo 135 do CPP. Na petição do EV. 167 dos autos, em resumo, os ora apelantes impugnaram os valores provisoriamente estimados, bem como os critérios adotados para reparação do dano e fixação da multa.

Ao apreciar a impugnação dos apelantes (Ev. 179), o juízo de origem citou como razões de decidir as mesmas lançadas no Ev. 139 dos autos da cautelar, a qual estabelece:

[...] 11. Nas denúncias, não houve pedido de fixação de valor mínimo para a reparação de danos para os fins do art. 387, IV, do CPP, o que impede que o Juízo o faça de ofício, conforme espelha o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REPARAÇÃO DE DANOS. ART. 387,INC. IV, DO CPP. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. I. A reparação de danos, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa. Necessário, portanto, instrução específica para apurar o valor da indenização. II. Na hipótese, embora o Ministério Público tenha pleiteado expressamente na denúncia a fixação de valor para a reparação do dano, nos termos do art. 387,inc. IV, do CPP, não houve a instrução específica com a indicação de valores e provas suficientes a sustentá-lo, proporcionando a ré a possibilidade de se defender e produzir contraprova. III. Agravo regimental a que se nega provimento. (5a. Turma do STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1483846. Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. DJE DATA:29/02/2016)

Entretanto, o fato de não haver pedido e a correlata inviabilidade de haver, em eventual sentença condenatória, a estipulação do valor mínimo para a reparação, não inibe que tal valor venha a ser posteriormente liquidado, previamente à execução da sentença penal condenatória no âmbito cível, e que, agora, seja acautelado. Essa, aliás, a previsão do § 5º do art. 135:

"O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar como arbitramento anterior à sentença condenatória."

Nesse quadro, somente nessa futura oportunidade será delimitada a efetiva porção de cada um que venha a ser condenado em relação ao ressarcimento. Por isso, cumpre mencionar que a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que,"nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento (STJ, MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, 2a. Turma, DJe de 10.02.2012)", precedente esse que, por ter na sua gênese a reparação ao erário, pode ser invocado para balizar a reparação de dano relacionado a crime de licitações.

Ou seja, o juízo de origem, em um primeiro momento, reconhece que os valores deverão ser apurados mediante processo de liquidação de sentença na seara cível. E com toda a razão a sua decisão, pois no âmbito do processo penal ora tratado, não há como se balizar qual foi o real valor do dano (se é que existiu) sem a competente perícia.

Ocorre que, depois de prolatada a decisão acima referida, o MPF aditou a denúncia e acrescentou o pedido de reparação do dano, nos termos do artigo 397 do CPP. O pedido está inserto no Ev. 324 e sequer foi mensurado na referida peça o valor que se pretendia a título de reparação, o que desde já demonstra a fragilidade do quantum fixado na sentença, pois não ficou adstrita ao pedido.

Entretanto, em que pese o aditamento a denúncia constante no Ev. 324, até o presente momento não houve o seu recebimento, muito menos oportunização para que as partes se manifestassem sobre os valores pretendidos, conforme já mencionado na preliminar acima citada.

Outrossim, ainda que superada a questão do contraditório e da ampla defesa, o que permitiria que as partes postulassem pela prova pericial, por exemplo, para fins de verificar se de fato houve prejuízo ao erário, estabelece o artigo 135 do CPP que a perícia é obrigatória em situações como a do presente caso para fins de se chegar ao valor do dano:

Art. 135.Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis.
§ 1o A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.
§ 2o O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo.
§ 3o O juiz, ouvidas as partes no prazo de dois dias, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se Ihe parecer excessivo ou deficiente.
§ 4o O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade.
§ 5o O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória.
§ 6o Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.

Ou seja, na cautelar, a estimativa foi realizada ao critério subjetivo do juízo, em total desconformidade com o artigo 135 do CPP, ao passo que, nos autos da ação penal, sequer oportunizou que as partes se manifestassem sobre os valores e requeressem as provas que entendessem cabíveis.

Pior, condenou com base em pedido que não foi recebido e totalmente inepto, uma vez que o § 1º, do artigo 135 do CPP, é claro ao mencionar que o pedido deve ser instruído com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade. No caso, quais foram as provas apresentadas pelo MPF?

Aliás, cabe ressaltar que o critério adotado pelo juízo ignora completamente a transação comercial entre o licitante e o ente público, ao presumir que o valor do dano corresponde ao valor integral da licitação, ignorando os produtos que foram entregues, os impostos que foram pagos, etc.

Desta forma, em que pese a minuciosa análise da sentença quanto as provas produzidas, lamentavelmente incorreu em erros processuais e materiais, no que concerne ao aditamento e a fixação da indenização,razão pela qual deve ser reformada.

REVISÃO DOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE
MULTA. Por fim, também merece reforma a sentença no atinente ao valor fixado a título de multa pecuniária. Sustentou a sentença que:

A pena de multa, em casos de crimes previstos na Lei de Licitações, não é calculada de acordo com as regras do Código Penal, mas sim em percentual sobre a vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, não podendo, em qualquer caso, ser inferior a 2% ou superior a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, a teor do artigo 99,caput e § 1º, da Lei 8.666/93 (TRF4, ACR 0002206-33.2009.404.7110, SÉTIMA TURMA, Relator José Paulo Baltazar Junior, D.E. 12/07/2013).

No caso dos autos, o acusado obteve efetivamente vantagem na adjudicação dos itens em quatro dos cinco procedimentos licitatórios, pois em todos os casos houve o ajuste prévio de preços e a apresentação de propostas de cobertura. Logo, a vantagem de que trata o artigo 99 da Lei de Licitações é o resultado da soma dos quatro contratos que a CENTERMEDI logrou firmar com o Município de Santo Antônio do Palma, no valor total de R$ 52.643,92.

Andou muito bem a sentença ao adotar os percentuais indicados na lei de licitações para fixar o valor da multa, o que demonstra atenção e conhecimento do juízo. Porém, novamente ignorou critérios objetivos como a transação comercial em si mesma, o pagamento de tributos e demais insumos relacionados a atividade como um todo.

Ou seja, o artigo 99 da Lei de Licitações, estabelece que a multa deva ser fixada entre 2% e 5% sobre o valor do proveito econômico da empresa licitante. Porém, o juízo considerou que os apelantes deveriam pagar o valor de 2,5% do valor total da licitação a título de multa. Ou seja, o percentual de 2,5% é admissível, pois guarda proporção com a pena restritiva de liberdade aplicada, mas calculá-lo sobre o valor total da licitação, como se esse fosse o valor do proveito econômico, não está correto, pois, a toda evidência, o valor global da licitação não representa a vantagem efetivamente obtida pelas empresas licitantes.

Ou seja, para se chegar ao valor do proveito econômico, é imprescindível decompor o preço, dele subtraindo o custo com a aquisição dos medicamentos (que foram entregues), impostos (federais e estaduais), comissões de venda e custos operacionais da empresa. Em anexo a manifestação que impugnou o arbitramento na cautelar em apenso (Ev. 167), foram enviadas sete planilhas relacionadas a d ecomposição do preço das notas fiscais emitidas em decorrência das venda realizadas nas licitações do Município de Santo Antônio do Palma.

A partir das informações ali constantes, é possível concluir que o lucro obtido (proveito econômico), em média, gira na casa dos10% sobre o preço da venda, devendo ser esse o parâmetro para fixar eventual percentual da multa. Do contrário, permanecendo o entendimento de que o proveito corresponde ao valor total da licitação, sem a redução dos consectários acima citados, implicará em ações judiciais contra o município para reaver os medicamentos entregues e ações de restituição dos impostos pagos pelas transações comerciais. Assim, com a devida vênia, os apelantes entendem que o juízo incidiu em grave erro ao fixar o valor total da licitação como sendo o valor do proveito econômico.

DO EXPOSTO requerem a Colenda Turma o recebimento deste recurso para:
a) declarar a nulidade da sentença, dela excluindo o comando para a indenização dos supostos danos, uma vez que, embora tenha havido pedido expresso do MPF, esse nunca foi recebido pelo juízo de origem, o que ocasionou, restrição ao direito de defesa, posto que sequer foi oportunizado as partes prazo para se manifestar sobre o aditamento;
b) excluir o montante fixado a título de indenização pelos supostos danos, pois os critérios adotados pelo juízo não se justificam, eis que contrariam os comandos do CPP (pela ausência de pericia) e, porque desconsidera a relação comercial havida;
c) reduzir o valor da pena de multa, pois o critério adotado como sendo o valor do proveito econômico, está totalmente equivocado.

As razões de irresignação recursal do réu Tarso José Três, juntadas nesta instância, evento 14 - RAZAPELA1, estão assim constituídas, in verbis:

2. Das Razões de Apelação propriamente ditas.

Assim, em suas Razões de Apelação, o Apelante (a) se reporta aos termos de suas manifestações anteriores, reitera as preliminares de (b) de nulidade desta ação penal e da sentença nela proferida por incompetência da Justiça Federal de Passo Fundo, e (c) da incompetência da Justiça Federal; e, no mérito, demonstrará (d) que a sentença deve ser reformada e o Apelante absolvido, através de uma breve análise da prova judicializada e, pontualmente, sua interpretação pela sentença recorrida; bem como que, se mantida a condenação, (e) seja mantida a substituição da pena corporal por penas restritivas de direito, (f) com redução da prestação pecuniária ao mínimo legal de um (1) salário mínimo (CP, art. 45, § 1º), em face das precárias condições econômicas atuais do Apelante, em consequência das medidas judiciais restritivas dos bens impostas desde 2011 em medida judicial cautelar e a perda do seu emprego e dificuldade de encontrar trabalho com me lhor remuneração em razão da existência desta e de outras ações penais contra eles, estando, inclusive, cumprindo pena em regime semiaberto, em prisão domiciliar, mas com restrição à sua mobilidade e ao exercício de sua atual profissão de corretor de imóveis.

2.1. Ratificação das Manifestações anteriores.

Por medida de economia processual, o Requerente pede vênia para se reportar aos termos de sua Defesa Prévia (EV. 41 – DEFESA PRÉVIA1) e de seus Memoriais (EV. 340), os quais ratifica para que fiquem fazendo parte integrante destas suas Razões de Apelação para todos os efeitos de direito.

Pede vênia, ainda, para tecer as considerações que seguem, ratificando as questões preliminares de nulidade da presente ação penal por incompetência da Justiça Federal de Passo Fundo e de incompetência da Justiça Federal e, no mérito, questionando os fundamentos da sentença que o condenou, a base de cálculo da pena de multa e o valor da prestação pecuniária substitutiva que lhe foram impostas, no seu entender, injustamente.

2.2. Questões preliminares sobre a incompetência desse MM. Juízo Federal – Nulidade do processo desde o oferecimento da denúncia e seu recebimento; e sobre a incompetência da Justiça Federal.

O Apelante reitera as questões preliminares suscitadas na sua Resposta à Acusação e em seus Memoriais, da incompetência desse MM. Juízo Federal e da Justiça Federal para o processo e o julgamento da presente ação penal. E o faz com base nos mesmos fundamentos expostos naquelas peças.

E o fato de já terem sido decididas pelo MM. Juízo a quo, não prejudica a sua reapreciação por esse Egrégio Tribunal Regional Federal, por se tratar de regra de competência absoluta, e não relativa, que deve ser reconhecida a qualquer tempo pelo Juiz, independentemente de qualquer manifestação de qualquer das partes.

Já há precedentes acolhendo a primeira preliminar, entendendo ser competente para o processo e julgamento das ações penais decorrentes da “Operação Saúde” o MM. Juízo Federal da Circunscrição da Justiça Federal de Erechim, conforme acima alegado (Ação Penal nº 5004732-94.2014.4.04.7211, da Vara Federalde Caçador, SC, entre outras).

2.3. Quanto ao mérito, à materialidade e à autoria.

Por medida de economia processual e para evitar tautologia, como já dito acima, o Apelante pede vênia para se reportar aos termos de suas manifestações anteriores, EVENTOS 41 e 340, cujos termos ratifica para que fiquem fazendo parte integrante destas Razões de Apelação. Contudo, pede vênia para aduzir outras considerações relevantes.

Para facilitar seu conhecimento por parte dos Eméritos Julgadores, o Apelante pede vênia para transcrever a parte de seus Memoriais (EV. 340) relativa especificamente ao fato a ele
imputado.

2.3. Quanto ao mérito: atipicidade, inexistência de materialidade e negativada autoria e inexistência de culpabilidade.

Como já referido acima, o Requerente pede vênia para ratificar os termos de sua Defesa Prévia (EV. 41 – DEFESA PRÉVIA1) quanto à materialidade e à autoria, o que importa também na inexistência de culpabilidade atribuível ao Requerente, conforme expostos no item 3 daquela peça. Entretanto, para facilitar seu conhecimento por esse MM. Julgador, o Requerente pede vênia para transcrever, verbis:

3. Quanto ao fato imputado ao Requerente: fraude à Carta Convite nº 023/2010: – inexistência de tipicidade e negativa da autoria.

O Requerente não frustrou e nem fraudou mediante ajuste prévio o caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 023/2010 do Município de SANTO ANTÔNIO DO PALMA, RS. Participaram desse certame três (3) empresas, entre elas a EQUIFARMA, de propriedade do Requerente, que vendeu pouco mais de 4% do valor das mercadorias licitadas, porque apenas em relação a essas mercadorias seus preços eram mais favoráveis ao licitante.

Não há nenhuma referência de que os preços eram superfaturados e nem de que as mercadorias vendidas não teriam sido entregues.

Toda a denúncia está baseada em presunção, que para efeitos penais não se constitui sequer em indício, muito menos em prova capaz de fundamentar um juízo condenatório. Para haver uma condenação em direito penal faz-se necessária prova da verdade real da existência do fato e de sua autoria e da culpabilidade. Sem a certeza desses três requisitos, não será possível uma condenação.

E nem essa presunção tem fundamento fático. A denúncia se baseia nos arquivosencontrados no computador da empresa do Requerente para afirmar que teria sido o Requerente o autor da confecção de tais documentos, o que é, como já dito, apenas uma presunção, insuficiente para fundamentar uma condenação.

Em relação ao certame licitatório Carta Convite nº 023/2010 do Município deSanto Antônio do Planalto, RS, a única conversa apontada pela Denúncia é a que teria sido realizada entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, de propriedade do Requerente, e uma pessoa referida como CASSIANE e apontada como sendo funcionária da empresa CERTEMEDI, concorrente da empresa do Requerente. Entretanto, desse diálogo não consta nenhuma combinação de preços.

Com relação ao outro diálogo citado na Denúncia, que teria ocorrido entre a mesma SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, de propriedade do Requerente, e PAULO JOSÉ SPAZINI,sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA, concorrente da empresa do Requerente, esse diálogo teria ocorrido no dia 27 de julho de 2010, ou seja, em data posterior a todos os certames licitatórios descritos na denúncia. Portanto, não serve como prova de ajuste prévio nos certames em exame. Além disso, a empresa PRESTOMEDI não participou dos certames licitatórios descritos na Denúncia, do Município de Santo Antônio do Palma,RS.

A denúncia não refere nenhuma conversa que o próprio Requerente tenha mantido com representante de outra empresa concorrente e na qual tenham combinado preços a serem pedidos no certame investigado.

Além disso, a Denúncia se refere a cinco (5) certames licitatórios, e de todos eles a empresa EQUIFARMA, de propriedade do Requerente, teve participação e vendeu alguma coisa. Entretanto, é-lhe imputada fraude apenas em relação ao 4º fato, que se refere ao certame licitatório Carta Convite nº 023/2010 do referido Município. E a Denúncia diz que o Requerente é chefe de uma quadrilha por ele organizada para fraudar licitações. Se isso realmente fosse verdade, a empresa do Requerente teria vendido mais em todos os certames descritos na Denúncia. Assim, ou foi incompetente como chefe de quadrilha, ou essa quadrilha nunca existiu.
(...)
O que é certo é que, mesmo que tivesse efetivamente havido ajuste prévio das propostas licitatórias, se isso houve não foi com a intenção de frustrar e nem de fraudar o processo licitatório, que se concretizou e atingiu seus fins, não merecendo nenhum apontamento por parte do Tribunal de Contas do Estado que indicasse ter havido qualquer irregularidade que viciasse o certame.
(...)
A ausência do dolo e do dano torna atípica a conduta eventualmente havida no caso em exame.

É importante destacar desde logo que a prova judicializada não provou as acusações feitas na inicial acusatória.

Toda a manifestação do Ministério Público Federal em seus Memoriais,concluindo pedindo a condenação do Requerente e dos demais Acusados, está fundamentada em peças de investigação que sequer fazem parte desta ação penal; foram buscadas em vários outros inquéritos e utilizados como fundamento de algumas inverdades ou meras presunções como as de que (a) o Requerente seria sócio de fato e administrador da empresa CIRÚRGICA ERECHIM, o que não é verdade; (b) haveria estoque comum de mercadorias entre essa empresa e a empresa EQUIFARMA, esta sim de propriedade do Requerente; (c) as duas empresas teria sido criadas pelo Requerente para poder participar de modo fraudulento das mesmas licitações; entre outras.

Entretanto, a prova judicializada, toda prova emprestada, não confirma a acusação formalizada na denúncia. Mesmo assim, o Autor da ação penal concluiu pedindo a condenação dos Acurados, chegando ao absurdo processual de utilizar como prova da materialidade alguns diálogos ocorridos ainda no ano de 2009 ou em meses anteriores ao certame ora em investigação. Não há, certamente, nenhuma prova judicializada no sentido de que a participação do Requerente no certame licitatório em questão tenha se constituído em qualquer forma de ilícito penal, nem há prova de que o Requerente tenha fraudado dito certame licitatório.

Para facilitar a compreensão desse MM. Juízo, o Requerente pede vênia para destacar alguns pontos que entende serem relevantes para o julgamento desta ação penal.

A instrução criminal, consistente na utilização de prova emprestada e do interrogatório dos Acusados, não modificou o que já constava do Inquérito Policial Federal, isto é, que não existe prova da materialidade do crime imputado ao Requerente e, se admitida sua existência, não existe prova da autoria atribuída ao Requerente TARSO JOSÉ TRÊS, como se verá a seguir destacadamente, em complemento aos termos já apresentados na sua Defesa Prévia (EV 41).

Generalidades. Do exame dos interrogatórios dos Acusados, verifica-se que todos foram unânimes em afirmar que nunca houve combinação de preços entre eles a fim de fraudar certames licitatórios , e em especial não houve combinação de preços para fraudar o certame licitatório ora em julgamento; e as testemunhas das Defesas, também de forma unânime, afirmaram que desconheciam a existência de qualquer combinação entre os Acusados visando fraudar certames licitatórios em geral.

A denúncia instaurou a presente ação penal com base em presunções a que chegou a Autoridade Policial Federal ao final do Inquérito Policial Federal que instaurou, mas o Autor da ação penal não logrou provar no curso da instrução judicial que qualquer dessas presunções fosse verdadeira. E, como dito, uma condenação penal só pode fundamentar-se em prova da verdade real da existência do fato e de sua autoria e da culpabilidade.

Para convencer o MM. Julgador, o Autor da ação parte do pressuposto de que os Acusados faziam parte de uma organização criminosa liderada pelo Requerente para fraudar certames licitatórios mediante a prévia combinação de preços a serem pedidos pelos concorrentes; e na maioria dos inquéritos da “Operação Saúde, de que o Requerente, era também proprietário de fato da empresa CIRÚRGICA ERECHIM LTDA. Porém, nada disso é verdadeiro. Toda a documentação legal da existência da referida empresa mostra com segurança que o ora Requerente não é sócio, nem de direito da referida empresa e NÃO HÁ NENHUMA PROVA DE QUE O REQUERENTE SERIA SÓCIO DE FATO DA DITA EMPRESA.

Ou seja, a conclusão de que o Requerente é “chefe” de uma associação criminosa constituída pelos Acusados, nesta e em outras ações penais, com a finalidade de “combinarem preços em certames licitatórios dos quais participavam” não tem fundamento em nenhum meio de prova, apenas em PRESUNÇÕES ou SUPOSIÇÕES decorrentes da interpretação de conversas e de outros atos encontrados durante as investigações. Não há nenhuma lógica em sustentar a existência de uma organização criminosa para o fim de fraudar licitações, que vende suas mercadorias pelo preço de mercado e que entrega as mercadorias vendidas, sem obter nenhuma vantagem econômica, além daquela decorrente da venda das mercadorias, e sem causar nenhum prejuízo ao ente público licitante.

Tais presunções, porém, se eram suficientes para a instauração de uma investigação policial e, no entender do Ministério Público Federal, para o oferecimento de uma denúncia para a instauração de uma ação penal, não são suficientes para fundamentar uma sentença condenatória dos Acusados, principalmente porque não foram confirmadas em juízo.

O uso das informações colhidas durante as investigações policiais no julgamento da ação penal é limitado, em face da norma contida no artigo 155 do Código de Processo Penal, que diz textualmente, verbis, sem os destaques no original:

Art. 155.O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da provaproduzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Por força dessa norma, os depoimentos tomados pela autoridade policial durante sua investigação, ainda mais em inquéritos que não tinham relação com o fato ora em julgamento, não servem para fundamentar um juízo condenatório porque não tiveram seus termos confirmados em Juízo.

Já com relação ao que foi encontrado nos arquivos constante do disco rígido das empresas investigadas, são meros indícios, incapazes de, por si só,darem sustentação a uma condenação porque não resultaram confirmados judicialmente no curso da ação penal e não dão a certeza de que efetivamente, em razão apenas de sua existência onde foram encontrados, comprovam a existência da fraude dos certames licitatórios investigados.

Quanto ao fato imputado ao Acusado ora Requerente. Em que pese a insistência do Autor da ação penal em seus Memoriais, não há nenhuma prova nestes autos que dê sustentação à acusação contra os Acusados, não só em relação ao ora Requerente, mas em relação a todos os Acusados. Toda a Acusação está sustentadaem duas conversas encontradas nos arquivos da empresa EQUIFARMA pela Operação Saúde, às quais tanto a Polícia Federal deu, quanto o Autor da ação penal está dando, uma interpretação diversa daquela que o único sentido lógico das conversas permite.

Tanto isso é certo que a testemunha da Acusação DPF Américo Boff, que depôs perante esse MM. Juízo, em nenhum momento afirmou que nos certames licitatórios investigados houve fraude; ele sempre afirmou usando o verbo na condicional, ou seja, na visão da investigação, ou noentender da investigaçãoe outras semelhantes, houve fraude. Se a autoridade policial que investigou o fato nas suas minúcias não se sentiu emcondições de afirmar que houve fraude, esta ação penal não deveria ter sido sequer ajuizada. Mas, como foi ajuizada e no seu curso não foi produzida nenhuma prova de que efetivamente houve fraude, impõe-se a absolvição dos Acusados. E como a EQUIFARMA participou de 5 (cinco) certames no Município de Santo Antônio do Palma e em todos eles vendeu um pouquinho, não entende por que foi acusado de ter fraudado apenas um deles, no qual também vendeu apenas alguns poucos itens. Se o Requerente fosse o mentor das fraudes licitatórias, tanto que sempre que foi condenado teve sua pena aumentada por isso, certamente teria sido vencedor em maios quantidade de itens em todos os certames dos quais sua empresa EQUIFARMA participou.

Portanto, reitere-se, não há nestes autos nenhuma prova capaz de dar sustentação à pretensão do Autor da ação de ver condenado o Requerente e os demais Acusados, seja com relação à materialidade, seja com relação à autoria atribuída aos Acusados ou à culpabilidade de qualquer deles, devendo todos ser absolvidos.

Ainda de seus Memoriais (EV 340), colhe-se a definição tomada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto aos crimes licitatórios serem formais, como sustenta o Apelante, ou materiais, como sustenta o Autor da ação penal, além de Outras Consideraçõessobre o processo, que também são transcritas para facilitar seu conhecimento pelos Eméritos Julgadores, verbis:

2.4. Considerações sobre os crimes previstos na Lei de Licitações.

Quanto à característica do crime dos artigos 90 da Lei das Licitações de ser uma infração econômica ou material e não uma infração de mera conduta ou formal, como entendeu parte da doutrina e como decidiu, em alguns casos, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive, o Requerente pede vênia para trazer decisões desse mesmo Tribunal Regional, por sua 7ª Turma, entendendo que os crimes definidos na Lei das Licitações são crimes de natureza econômica, e não meramente formais, pedindo vênia para transcrever a ementa que segue, verbis:

PENAL. CRIMES DE LICITAÇÕES. LEI Nº 8666/93. DOLO. ELEMENTO SUBJETIVO INDISPENSÁVEL. NÃO-COMPROVAÇÃO. VANTAGEM INDEVIDA E DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Os crimes tipificados pela Lei nº 8666/93 não admitem a modalidade culposa, sendo indispensável a comprovação do dolo e do resultado danoso ao Erário. 2. A não-comprovação do dolo, elemento essencial nos crimes previstos na Lei de Licitações, e do dano ao Erário, na medida em que não houve prejuízo ao ente público, apesar das irregularidades formais constatadas nas licitações -ou na ausência desse procedimento -, impõe a manutenção da sentença absolutória.” (TRF4, ACR 2004.71.00.029546-0,Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro,D.E. 30/07/2008). (Sem destaques no original).

No mesmo sentido é a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça na Ação Penal Originária nº 330, que também concluiu pela necessidade do dolo e do dano ao erário para tipificar crime previsto na Lei das Licitações,verbis:

Superior Tribunal de JustiçaAÇÃO PENAL Nº 330 - SP (2004/0066378-4)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
R.P/ACORDÃO: MINISTRO LUIZ FUX
EMENTA
AÇÃO PENAL. LICITAÇÃO. FRAUDE. DENÚNCIA. NÃO EVIDENCIAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO DANO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS ACUSADOS. EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.
1. Denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, visando a apuração de supostos crimes relacionados à Concorrência 006/2003, promovida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, para a aquisição completa para ambiente de trabalho, compreendendo confecção, fornecimento e serviços de mão-de-obra especializada para instalação de móveis, cabeamento de dados, voz, elétrica e demais especificações no anexo do edital, para o Foro Trabalhista de 1ª Instância de São Paulo.
2. As ações criminais, que envolvem o cometimento de crimes previstos na Lei de Licitações, exigem, para a configuração do delito, a evidenciação do dolo específico e do dano ao erário, para que consubstanciem a justa causa para a condenação penal.
3. É que "cabe realçar, ainda que uma vez atestada a regularidade das contas e, ipso facto, da gestão, nela incluídas as transações envolvendo a necessidade ou dispensa de licitação, sob o exclusivo prisma do art. 89, não haverá justa causa para ação penal, quando nada, pela ausência do elemento mínimo culpabilidade que viabiliza seja alguém submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma condenação. Não se pode deixar de lado o entendimento de que somente a intenção dolosa, tem relevância para efeito de punição." (APn 375/AP, Corte Especial, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU 24.04.06). Precedentes da Corte Especial: APn 281/PR, DJU 23.05.05 e APn 261/PB, DJU 02.03.05.
4. Os delitos plurissubjetivos, que veiculam crime de autoria coletiva, reclamam descrição individualizada da participação de cada um dos acusados no delito, para que possam eles exercitar sua defesa, sob pena de rejeição da peça inicial. Precedentes do STF: Inq 2.245/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJU 28.08.07; HC 83.947/AM, 2ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 07.08.07; HC - extensão 87.768/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 17.04.07;e HC 81.295/SP, 1ª Turma, ELLEN GRACIE, DJU 06.11.01.
5. Denúncia rejeitada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a preliminar de possibilidade de defesa colidente suscitada pela representante do Ministério Público Federal. No mérito, por maioria, rejeitar a denúncia. Vencidos os Srs. Ministros Relator, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Luiz Fux. Quanto à preliminar, os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Hélio Quaglia Barbosa, Arnaldo Esteves Lima, Nilson Naves, Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler, José Delgado, Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. No mérito, votaram com o Sr. Ministro Luiz Fux os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Hélio Quaglia Barbosa, Arnaldo Esteves Lima, Nilson Naves, Francisco Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler, José Delgado, Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior e Gilson Dipp. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Eliana Calmon. Sustentaram oralmente a Dra. Áurea Maria Etelvina N. Lustosa Pierre, Subprocuradora-Geral da República, Dr. Rodrigo Barbosa de Alencastro, por Maria Aparecida Pellegrina e Anna Soghomonian, Dr. Paulo Bonadies, por Plínio José Quintella Noronha, Dr. Ticiano Figueiredo, por Gilson de Souza de Oliveira, e Dr. Eduardo Toledo, por Ivan Freddi, Maria Elena Mota e Luciano Aires. Brasília (DF), 03 de outubro de 2007 (Data do Julgamento).MINISTRO BARROS MONTEIRO. Art. 101, § 2.º, RISTJ - Aposentadoria MINISTRO LUIZ FUX, Relator p/ Acórdão. (Sem destaques no original).

Muito embora a decisão do Superior Tribunal de Justiça tenha sido tomada em processo instaurado por infração do artigo 89 da Lei das Licitações ela se refere a todos os crimes definidos nessa lei –“o cometimento de crimes previstos na Lei das Licitações –, inclusive ao crime definido no artigos 90 da mesma Lei.

Pede-se vênia para ponderar que é certo que as decisões dos Tribunais Superiores, se não vinculam as decisões dos demais julgadores, deve servir de orientação aos mesmos, para que não ocorra de alguém se condenado por um julgador e outro alguém ser absolvido por outro julgador por fatos análogos, o que se caracterizaria em inadmissível injustiça. A divergência na interpretação da prova é normal entre julgadores diferentes, mas a divergência quanto à tipificação de um crime não pode prevalecer, existindo a unificação da jurisprudência para evitar essa prática inadmissível.

No caso em exame, não houve nenhum dano comprovado ao erário. A ausência do dolo ESPECÍFICO (e não de dolo genérico como quer o Autor em seus Memoriais) e de DANO COMPROVADO ao ente público torna ATÍPICA a conduta eventualmente havida no caso em exame.

Assim, como já dito anteriormente, só pode haver uma condenação se estiver baseada em provas induvidosas da ocorrência de um crime e de sua autoria, não bastando meras presunções ou suspeitas sem nenhuma certeza. Por faltar essa prova, o Requerente deve ser absolvido.

Observa-se, neste ponto, que se mantido o entendimento de que o crime em análise se trata de crime formal, então sua consumação se deu nas sedes das duas empresas cujos proprietários estão sendo acusados e esse MM. Juízo é incompetente, como acima alegado. Entretanto, se for entendido que o crime é material, então os Acusados devem ser absolvidos como logo acima sustentado.

3. Outras considerações.

Em síntese, o Ministério Público Federal pretende a condenação do Requerente, não porque a prova judicializada dos autos demonstre de modo inquestionável que o Requerente, com dolo genérico e específico, fraudou o procedimento licitatório referido na denúncia e, com isso, obteve vantagem ilícita em prejuízo do erário público do Município, mas porque contra ele teriam sido instaurados inúmeros inquéritos policiais e a Polícia Federal teria concluído que o mesmo é chefe de uma organização criminosa constituída para o fim de cometer crimes de fraudes a licitações em vários Municípios brasileiros, em especial dos três Estados do Sul, e outros crimes contra os mesmos entes públicos, mediante a combinação prévia com os concorrentes dos preços a serem praticados pelos mesmos. E como não houve superfaturamento e as mercadorias foram entregues, então a quadrilha fraudou o referido certame licitatório unicamente para venderem suas mercadorias pelo preço de mercado e mediante e efetiva entrega das mercadorias, SEM NENHUM DANO AO ENTE PÚBLICO E SEM NENHUMA VANTAGEM ILÍCITA DECORRENTE DESSAS VENDAS.

É verdade que foram instauradas várias ações penais contra o Requerente, mas todas com base nas mesmas presunções que serviram para instaurar esta ação penal, o que não é suficiente para fundamentar um juízo condenatório.

Reitere-se, as alegações genéricas apontadas nas investigações policiais e na denúncia e reiteradas nos Memoriais da Acusação não podem servir de base a uma condenação nesta ação penal, que deve se ater ao exame das provas relativas ao certame licitatório descrito na denúncia.

Cada ação penal deverá ser julgada com base na prova nela produzidas, não podendo haver condenação, por exemplo, com base em prova colhida em outro processo, nem mesmo condenação por existirem várias ações instauradas contra o mesmo acusado como pretende o Autor desta ação penal.

De salientar, ainda, que todos os fatos apurados pela “Operação Saúde” deveriam ser processados e julgados em um único processo. Entretanto, foram desdobrados, dando origem a uma ação penal em relação a cada município onde fraudes teriam sido praticadas. Isso foi uma opção da Polícia Judiciária, acolhida pela Justiça Federal, mas o número de ações resultantes desse fracionamento conveniente apenas ao Poder Judiciário não pode vir em prejuízo dos acusados que tinham o direito de responderem a apenas uma única ação penal.

Algumas questões pontuais, ainda que já referidas anteriormente.

Em seus Memoriais, reproduzindo o que já disse na Denúncia, que, por sua vez, reproduziu o que consta do Relatório final das investigações policiais, o Autor da ação insiste em pontos em relação aos quais não há nenhuma prova nos autos, apenas presunção da Autoridade Policial reiterada na denúncia:

(a) Todos os depoimentos judiciais, prestados sob o compromisso da verdade,são unânimes em afirmar que Não existe e nunca existiu uma quadrilha ou organização ou associação criminosa liderada pelo ora Requerente e organizada para fraudar certames licitatórios. Se existisse, a prática criminosa teria sido adotada em todos os certames licitatórios dos quais as empresas envolvidas teriam participado . Na maioria dos municípios investigados, foram investigados vários certames licitatórios, mas apenas em alguns deles houve suspeita de fraude , na sua grande maioria não foi apontada qualquer irregularidade. Que quadrilha é essa que deixa de fraudar a grande maioria dos certames licitatórios de que participa?

(b) O julgamento desta ação penal deve levar em consideração apenas as provas produzidas na instrução judicializada, ainda que prova emprestada, não podendo se fundamentar no fato da existência de outras ações penais ou de outros inquéritos policiais, os quais só poderão ser utilizados nos julgamentos das ações penais a que tiverem dado causa.

Assim sendo, não havendo sequer certeza da materialidade, pois há certeza de que não houve o crime, seja por não ter havido prévia combinação de preços entre as empresas concorrentes, seja pela ausência do dolo específico que o tipifica e do necessário dano econômico ao ente público com a consequente vantagem ilícita ao autor do fato, o Requerente deve ser absolvido da acusação que lhe foi feita, assim como os demais Acusados.

Com permissão do MM. Julgador, o Requerente pede vênia para reiterar o que foi dito na Defesa Prévia (EV 41 – DEFESA PRÉVIA1) com relação às 2 conversas transcritas na Denúncia e, depois, nos Memoriais. A primeira, entre SUELEN e PAULO SPAZZINI, ocorreu depois de todos os certames licitatórios realizados em Santo Antônio do Palma, e, portanto, não podia dizer respeito a uma combinação prévia de preços se os certames já tinham acontecido; além disso, nesse diálogo não há qualquer combinação de preços. A segunda, entre SUELEN e CASSIANE, que teria ocorrido dois dias antes da abertura do certame Carta Convite 023/2010, também não contém nenhuma combinação de preços. Certamente, o orçamento que Cassiane mandou a Suelen não foi o orçamento da EQUIFARMA, onde Suelen trabalhava, porque Cassiane não tinha como elaborar um orçamento para a EQUIFARMA, mas só podia ter sido o orçamento da própria empresa para a qual Cassiane trabalhava, que não teria nenhuma utilidade para Suelen, a não ser para ter em seu arquivo mais um orçamento de empresas concorrentes, para conhecer os valores praticados pelas concorrentes para quando precisasse adquirir alguma mercadoria de que precisasse e que alguma concorrente possuísse.

É importante destacar que não houve nenhum diálogo entre o Requerente e algum representante de qualquer outra empresa concorrente. O Requerente foi denunciado por ser proprietário da empresa EQUIFARMA e, nessa qualidade, ter assinado a documentação necessária à habilitação de sua empresa no referido certame licitatório.

Há, na denúncia, algumas afirmações pontuais que precisam ser rebatidas, para que não passem como verdades:

a) Não é verdade que haja prova nos autos que demonstrem que o Requerente era sócio das empresas EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM ao mesmo tempo e que as mesmas teriam sido criadas por ele para participar de certames licitatórios e fraudá-los.

b) Não é verdade que o Requerente administrasse as duas empresas e que não houvesse separação pessoal, patrimonial e gerencial entre as empresas EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM, bem como, não é verdade que as duas empresas se tratava de um único grupo empresarial e que havia estoque comum, caixa único, veículos comuns e decisões administrativas conjuntas.

c) Não é verdade que o Requerente mantinha o controle administrativo e gerencial das duas empresas.

d) Não é verdade que sua esposa MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS tinha participação ativa na administração da empresa EQUIFARMA enquanto ela era sócia da empresa CIRÚRGICA ERECHIM.

e) Por fim, não é verdade que SUELEN, funcionária da empresa EQUIFARMA tivesse consciência de fraudes licitatórias e as praticassem negociando valores com representantes de outras empresas.

Por tudo isso, a presente ação penal deve ser julgada improcedente e o Requerente e demais Acusados devem ser absolvidos da acusação que lhes foi feita.

As inverdades acima destacada devem ser consideradas pelos Eméritos Julgadores para, com base nelas, proverem o presente recurso e absolveram o Apelante ora Requerente.

2.4. Quanto às penas impostas ao Apelante.

A sentença impôs ao ora Apelante às penas de 02 (dois) anos de detenção em regime aberto e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados pela EQUIFARMA na CC 023/2010, na forma da fundamentação (R$ 24,14), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 12/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93 (FATO IV), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento, por terem sido reconhecidas como favoráveis ao mesmo todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a ausência de qualquer causa de aumento da pena, e à pena de multa fixada no percentual mínimo de 2% previsto no artigo 99 da Lei de Licitações, incidindo apenas sobre os valores adjudicados à empresa EQUIFARMA.

Se mantida a condenação, não tendo havido recurso do Ministério Público Federal, devem ser mantidas a pena corporal e a pena de multa fixada na sentença, bem como a substituição daquela na forma estabelecida na sentença.

Entretanto, o Apelante se insurge, sempre se mantida a sua condenação, contra o valor da prestação pecuniária alternativa imposta ao mesmo, isso porque o Apelante, em razão dos processos a que responde, não têm disponibilidade de seus poucos bens desde 2011, não possui renda fixa, vive com o que consegue ganhar como corretor de imóveis em tempo de intensa crise em todo o país, e com isso precisa manter sua família, constituída da esposa e três filhos, todos em idade escolar, circunstâncias essas que inviabilizam o pagamento de valor tão elevado. Assim, se mantida a sua condenação, a prestação pecuniária deverá ser ficada no mínimo previsto na lei, de um salário mínimo (CP, art. 45, § 1º).

DIANTE DO EXPOSTO, requer seja recebido, conhecido e provido o presente recurso de Apelação e reformada a sentença recorrida, (a) primeiro para acolher a preliminar de nulidade da presente ação penal por incompetência absoluta do órgão que ofereceu a denúncia e da autoridade judiciária federal de Passo Fundo, RS, para o processo e o julgamento da mesma; (b) em segundo lugar, para acolher a preliminar de incompetência da Justiça Federal; (c) no mérito, para reformar a sentença recorrida e absolver o Apelante da imputação que lhe foi feita; ou, alternativamente, se mantida a sua condenação, para (c.1) manter as penas corporal e de multa fixadas na sentença,mas (c.2) reduzir a prestação pecuniária substitutiva ao mínimo legal de um salário mínimo.

Com contrarrazões do Ministério Público Federal ao recurso de Edivar, Dense e Cassinae, evento 385 - CONTRAZAP1, vieram os autos a este tribunal para julgamento.

Nesta instância, o representante da Procuradoria Regional da República, evento 18 - PARECER1, opinou pelo não provimento dos recursos defensivos.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO

De início destaco que o parecer da Procuradoria Regional da República, firmado pelo i. Procurador Regional da República Antonio Carlos Welter, aponta a ocorrência da prescrição em relação aos fatos I, II e III.

Para evitar tautologia, transcrevo o trecho pertinente:

II – DA PRESCRIÇÃO
Os crimes relativos aos fatos I, II e III estão prescritos, ao passo que permanece hígida a pretensão punitiva em relação aos fatos IV e V.
Com efeito, verifica-se que os delitos foram praticados entre 18 e 25 dejaneiro de 2010 (FATOS I e II) e 29 de janeiro e 05 de fevereiro de 2010 (FATO III), portanto são anteriores à alteração promovida pela Lei nº 12.234/2010, publicada em 06/05/2010, a qual deu nova redação ao § 1º do artigo 110 do Código Penal, que passou a prever “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.”
Referida alteração normativa afastou a possibilidade de prescrição em data anterior à denúncia, entretanto não é aplicável a delitos praticados em momento pretérito, na linha dos seguintes precedentes:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. ART. 40 E 48, AMBOS DA LEI Nº 9.605/98. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CRIME PERMANENTE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PREJUÍZO AO RÉU. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. [...] 4. Verificado o transcurso do prazo prescricional aplicável entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, e entre esta e a publicação da sentença condenatória - considerando a pena cominada e a inexistência de recurso da acusação -, é de se reconhecer a extinção da punibilidade dos apelantes.
5. Não se aplica ao caso em análise o disposto no art. 110, § 1º, do Código Penal, na redação conferida pela Lei nº 12.234/10, pois a sua vigência é posterior à data dos fatos. . Questão de ordem solvida para reconhecer a extinção da punibilidade do apelante em face da prescrição. Prejudicado o exame da apelação criminal. (TRF4, ACR 0001496-05.2007.4.04.7200, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 10/01/2019, grifei)

DIREITO PENAL. ARTIGO 297, § 4º DO CÓDIGO PENAL. LEI 12.234/10. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. Quanto a fatos consumados antes da ediçãoda Lei 12.234/10, a prescrição pela pena concretizada deve ser investigada entre todos os marcos temporais interruptivos, inclusive entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia. Prescrição dos fatos imputados à ré. (TRF4, ACR 5012586-58.2017.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 29/11/2018, grifei)

Assim, considerando que a denúncia foi recebida em 27/10/2016 e que a sentença condenou os réus a penas de 02 (dois) anos para cada delito, somente acrescidas em razão da continuidade delitiva, e inexistindo recurso da acusação para incremento das penas aplicadas, observa-se o transcurso do prazo prescricional de 04 (quatro) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

Por outro lado, quanto aos fatos IV e V, por terem sido praticados após a vigência da nova redação do § 1º do artigo 110 do Código Penal, não ocorreu a prescrição. Considerando que os fatos penalmente relevantes ocorreram de 29 de junho de 2010 a 08 de julho de 2010 (FATO IV) e 09 a 20 de julho de 2010 (FATO V), que a denúncia foi recebida em 27/10/2016, e que a sentença foi publicada em 31/07/2018, condenando os réus às penasde 02 (dois) anos de detenção, desconsiderados os acréscimos decorrentes da continuidade delitiva, o lapso prescricional de 4 (quatro) anos não se implementou entre os marcos interruptivos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

Com razão o Ministério Público Federal, diante da inexistência de recurso da acusação, as penas impostas aos réus Edivar Szymanski e Denise Cima Szymanski, em relação aos fatos I, II e III, se operou a prescrição da pretensão punitiva, intercorrente, razão pela qual se impõe reconhecer a extinção da punibilidade dos referidos apelantes, em relação aos fatos I, II e III, nos termos do art. 109, V, c/c art. 107, IV, todos do Código Penal.

Por essa razão, passo ao enfrentamento dos temas recursais remanecescentes, que dizem com os fatos IV e V.

preliminares

PRELIMINAR DE NULIDADE arguída pelos réus Edivar, Cassiane e Denise

Sustentam os apelantes Edivar, Cassinane e Denise que o pedido de fixação de valor mínimo a título de reparação do dano deveria ter sido formunado com a inicial acusatória e, além disso, o pedido distribuído em alegações finais pelo MPF, precedeu o recebimento de memoriais, sem que tenha havido o recebimento do pedido como aditamento.

Sem razão os apelantes.

Como apontou o Representante da Procuradoria Regional da República em seu parecer:

Quanto ao ponto, descabida a tese defensiva de que houve aditamento à denúncia, uma vez que a manifestação anexada no evento 324 da ação penal originária somente requer a fixação do valor mínimo para reparação do dano, nos termos do art. 91, I, do Código Penal, nada acrescentando aos fatos narrados na inicial acusatória. Ademais, em face de tal manifestação o juízo a quo oportunizou a reabertura dos prazos concedidos às defesas (evento 327, autos originários), garantindo, assim, a ampla defesa e o contraditório.

Na mesma linha, os valores mínimos para reparação dos danos foram amplamente debatidos nos autos da Cautelar Inominada Criminal nº 5002262- 18.2017.404.7104, não sendo admissível que os apelantes se digam surpreendidos pela sentença que somente ratificou os valores já estabelecidos na medida cautelar. Acerca do tema, a Súmula 131 dessa Corte Regional estabelece que “para que o juiz possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, é necessário que a denúncia contenha pedido expresso nesse sentido ou que controvérsia dessa natureza tenha sido submetida ao contraditório da instrução criminal.”

A propósito, veja-se o julgado da Oitava Turma deste tribunal, cuja ementa segue transcrita:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 312, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PECULATO-FURTO. SUBTRAÇÃO DE VALORES DOS QUAIS O AGENTE NÃO TINHA POSSE, SE VALENDO DAS FACILIDADES DE SEU CARGO. USO DE DOCUMENTO FALSO E VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL. ARTIGOS 304 E 325, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRINCIPIO DA CONSUNÇÃO MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. REPARAÇÃO DO DANO. EXECUÇÃO IMEDIATA. 1. A conduta de funcionário público da Caixa Econômica Federal que, valendo-se da facilidade proporcionada pelo cargo, subtrai valores dos quais não detinha posse, enquadra-se no tipo penal do artigo 312, § 1º, do Código Penal. 2. Os delitos de violação de sigilo funcional e uso de documento falso foram perpetrados com o fim de tornar possível a subtração dos valores depositados nas contas dos correntistas lesados, razão pela qual aplicável o princípio da consunção. 3. Devidamente provados a autoria, a materialidade e o dolo do agente, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excludentes da ilicitude ou exculpantes, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 4. Valorada negativamente a culpabilidade do agente, circunstâncias e consequências do crime. 5. Pena de multa deve guardar relação de proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade. 6. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que o acusado não preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, em razão do valor da pena corporal e do desvalor das circunstâncias judiciais do delito. 7. A Súmula 131 deste Regional determina que a reparação dos danos causados pela infração necessita de pedido expresso na denúncia ou que a controvérsia dessa natureza tenha sido submetida ao contraditório da instrução criminal. 8. O enunciado da Súmula 122 deste Colegiado, aderindo à nova orientação do Supremo Tribunal Federal, autoriza o início da execução penal, uma vez exaurido o duplo grau de jurisdição, assim entendida a entrega de título judicial condenatório, ou confirmatório de decisão dessa natureza de primeiro grau, em relação à qual tenha decorrido, sem manifestação, o prazo para recurso com efeito suspensivo (embargos de declaração/infringentes e de nulidade, quando for cabível) ou, se apresentado, após a conclusão do respectivo julgamento. 9. Apelação criminal da defesa desprovido e da acusação parcialmente provido. (TRF4, ACR 5007746-93.2012.4.04.7102, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 27/04/2018)

Verifica-se, ainda, que o juízo reabriu o prazo para as alegações finais dos réus, por conta do pleito de fixação de valor mínimo para reparação do dano, sem que qualquer das defesas técnicas postulasse qualquer providência.

Rejeito a preliminar levantada.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E DA JUSTIÇA FEDERAL levantada pela defesa de Tarso José Três

O réu Tarso José Três reitera as preliminares levantadas em sua defesa prévia e nas alegações finais.

Assim foram afastadas as preliminares na sentença:

1.1. Preliminar de incompetência da Justiça Federal

A defesa dos réus TARSO JOSÉ TRÊS e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, em memoriais, ratificou os termos das respostas à acusação, reiterando a alegação de incompetência da Justiça Federal para processar e julgar os fatos ora denunciados (E340 e E341).

Tendo em vista que já reconheci a competência desta Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda (E47), e que nenhum elemento novo aportou aos autos, considero desnecessário tratar novamente a questão.

Note-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que há interesse da União na aplicação e destinação de verbas repassadas aos Municípios pelo Sistema Único de Saúde, inclusive na modalidade de transferência “fundo a fundo”, como é o caso, justificando-se a competência da Justiça Federal para o processo e o julgamento de eventuais crimes relacionados ao desvio desses recursos. Neste sentido, por exemplo:

PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. CRIME DE LAVAGEM E OCULTAÇÃO DE BENS E VALORES. CONTRATO FIRMADO ENTRE PESSOA JURÍDICA E ÓRGÃO ESTADUAL. RECURSOS, EM PARTE, PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). INCORPORAÇÃO DA VERBA AO PATRIMÔNIO ESTADUAL. IRRELEVÂNCIA. REPASSE SUJEITO AO CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INTERESSE DA UNIÃO. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Por estarem sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo federal, bem como do Tribunal de Contas da União, as verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde - inclusive na modalidade de transferência "fundo a fundo" - ostentam interesse da União em sua aplicação e destinação. Eventual desvio atrai a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal. 2. Agravos regimentais improvidos (STJ, AGRCC 129386, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJE 19/12/2013).

PROCESSUAL PENAL. RECURSOS PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). INCORPORAÇÃO DA VERBA AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. REPASSE SUJEITO AO CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INTERESSE DA UNIÃO. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Esta Corte Superior consolidou entendimento de que, por estarem sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo Federal, bem como do Tribunal de Contas da União, as verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde - inclusive na modalidade de transferência "fundo a fundo" - ostentam interesse da União em sua aplicação e destinação. Eventual desvio atrai a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal. 2. Ressalte-se que o fato de ter a verba sido incorporada ao Município de Londrina/PR, em virtude da aprovação da prestação de contas por parte da União, relativa a convênio firmado com o ente municipal (controle interno), não retira dos recursos o caráter de originários do erário federal, estando sujeitos, portanto, à fiscalização do Tribunal de Contas da União, em sede de controle externo. 3. Com efeito, mesmo que tenha havido aprovação da prestação de contas em sede de controle interno, permanece a competência fiscalizatória do TCU (controle externo), o que atrai a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito. Incidência da Súmula 208/STJ. 4. Recurso não provido (STJ, RHC 57862, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 01/09/2015).

Portanto, também me reportando às razões lançadas na decisão já mencionada, afasto a preliminar de incompetência absoluta.

1.2. Preliminar de incompetência territorial

Igualmente em memoriais, a defesa dos réus TARSO e SUELEN ratificou os termos da petição apresentada no E149, em que requereu a decretação da nulidade dos atos do processo e a sua remessa à 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Erechim, RS, argumentando primeiro que as decisões proferidas por aquele juízo relativas às autorizações de escuta telefônica, busca e apreensão de documentos, medidas assecuratórias de arresto e hipoteca legal, bem como de prisão temporária, o teriam tornado prevento para processar e julgar todos os fatos investigados na Operação Saúde; e segundo que por ser o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 de natureza formal, teria se consumado onde houve o prévio ajuste de preços entre os concorrentes, e não nas cidades onde realizadas as licitações. Trouxe ao conhecimento do juízo recente decisão monocrática no Conflito de Competência nº 152.688/MS, que declarou competente o juízo da 1ª Vara Federal de Erechim com base nestes argumentos.

Na decisão do E151, desacolhi o pedido de declínio de competência.

Oportuno, neste momento, salientar que o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 é formal na medida em que não exige um resultado naturalístico relacionado à obtenção de vantagem ou à ocorrência de prejuízo ao ente público. Diz-se que se consuma com o mero ajuste, combinação ou a adoção de qualquer outro expediente no procedimento licitatório, mas não prescinde da efetiva frustração ou fraude ao caráter competitivo desse procedimento, momento em que, de fato, é considerado percorrido todo o iter criminis.

Segundo José Paulo Baltazar Junior exige-se que a combinação ou o expediente adotados representem frustração do caráter competitivo do procedimento, ou seja, da possibilidade de que seja buscada a proposta mais vantajosa para o poder público, de forma isonômica entre os participantes, o que é da essência da própria ideia de procedimento licitatório (Crimes Federais. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 840).

Em outras palavras, o ajuste entre os licitantes, com a combinação prévia das propostas ou orçamentos, configura mero ato preparatório, pois de nada serviriam esses documentos se não fossem submetidos à apreciação do ente público em nenhum procedimento licitatório.

Outra razão não há para que se admita tentativa no crime em comento (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. V. 1. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 472a).

Neste sentido, transcrevo a ementa do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, em que se reconheceu a ocorrência de tentativa acabada - aquela em que o agente pratica todos os atos de execução, mas por circunstâncias alheias à sua vontade o crime não se consuma - em caso de descoberta da fraude por ocasião da abertura dos envelopes:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 90 DA LEI 8.666/93. TENTATIVA. REDUÇÃO MÍNIMA. DELITO QUE SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO. ORDEM DENEGADA.1. A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente: quanto mais perto da consumação, menor a redução.2. No caso, a fraude no procedimento licitatório (tomada de preços) foi descoberta já na ocasião da abertura dos envelopes contendo a documentação de habilitação e propostas.3. Demonstrando as instância ordinárias que o paciente percorreu quase todo o caminho do crime, mostra-se correta a redução em 1/3 (um terço).4. Ordem denegada.(HC 86.858/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008)

Logo, conclui-se que o local da consumação do crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 foi, sim, no Município onde realizados os procedimentos licitatórios, pois somente ali foi possível fraudar ou frustrar o caráter competitivo dos mesmos.

Ademais, não se pode considerar como prevento o juiz que atuou em primeiro lugar se não estiver concorrendo com outro juiz de mesma competência.

Afasto, portanto, a preliminar de incompetência territorial, mantendo a decisão exarada no E151.

Alinhou, ainda, o Procurador Regional da República, firmatário do parecer nesta instância que:

Cumpre mencionar, ainda, que se trata de competência territorial, em que há prorrogação de competência caso não seja arguida a tempo. A oportunidade para alegar matéria é quando o réu fala nos autos pela primeira vez, neste caso, por ocasião da defesa prévia, consoante previsão do art. 396-A do CPP, estando superada a questão, porquanto não há referência à competência da Subseção Judiciária de Passo Fundo nas defesas acostadas.

Conclui-se, assim, que a competência territorial para julgamento é da Subseção Judiciária de Passo Fundo-RS, inexistindo nulidade a ser reconhecida.

Aderindo aos fundamentos lançados em sentença para afastar as preliminares, que adoto como razões de decidir, rejeito as preliminares reapresentadas pela defesa técnica do réu Tarso José Três.

do mérito

fato iv

Assim proveu o magistrado sentenciante:

2.2. FATO IV

O Ministério Público Federal denunciou os réus CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI, VILSON SZYMANSKI, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e TARSO JOSÉ TRÊS como incursos no artigo 90 da Lei 8.666/93, por terem praticado o delito descrito no FATO IV, assim narrado na inicial acusatória:

FATO IV – Carta Convite nº 23/2010

No período de 29 de junho de 2010 a 08 de julho de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, TARSO JOSÉ TRES e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 23/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 29.06.2010 e tinha como objetivo a aquisição de medicamentos para distribuição gratuita no município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 62). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. foram recebidas no dia 08.07.2010 (p. 25, documento 2, evento 6).

Cada uma das três empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas datada de 08.07.2010 (p.p. 20/24, documento 2, evento 6) e ato de adjudicação datado de 12.07.2010 (pp. 2/7, documento 2, evento 62), consoante tabela abaixo:

Empresa Valor
CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 17.036,50
MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 9.000,70
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. R$ 1.207,00

O resultado do edital de convite nº 23/2010 foi homologado no dia 12.07.2010 (p. 1, documento 2, evento 62).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do Estado do Rio Grande do Sul (Farmácia Básica Estadual), da União (PAB Fixo e Farmácia Básica Fixa) e próprios do Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20).

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório em questão, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto todas as propostas foram elaboradas por representantes da empresa CENTERMEDI, com a ciência e a anuência dos responsáveis pelas demais empresas participantes, estabelecendo de antemão os valores que seriam propostos e definindo, assim, antecipadamente, o vencedor de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

Consoante se verifica do ato constitutivo e alterações subsequentes da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA., ao tempo dos fatos, TARSO JOSÉ TRES era o sócio-administrador (p.p. 15/18, documento 10, evento 23), tendo ele, inclusive, assinado a proposta apresentada no procedimento licitatório Convite nº 23/2010 (p.p. 28/29, documento 2, evento 6).

Com relação à empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., segundo os documentos anexados aos autos, durante os meses de junho e julho de 2010, era administrada pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI (p.p. 13/14, documento 11, evento 23). A proposta apresentada pela empresa CENTERMEDI no certame em questão foi assinada por MORIELE CAMILA FACIOLI (p.p. 1/3, documento 3, evento 62), a quem foram outorgados poderes por EDIVAR e VILSON, por meio de procuração (p. 4, documento 3, evento 62).

Por fim, quanto à empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS
HOSPITALARES LTDA., o contrato social e suas alterações dão conta de que, no período de junho a julho de 2010, estava sob a administração de DENISE CIMA SZYMANSKI (p.p. 9/11, documento 12, evento 23). A proposta da empresa MAXI relativa ao procedimento licitatório Convite nº 23/2010 foi assinada por DENISE (p.p. 1/2, documento 4, evento 62).

Outrossim, importa consignar que EDIVAR SZYMANSKI e VILSON SZYMANSKI, ambos sócios da empresa CENTERMEDI, embora não constassem no contrato social da empresa MAXI, eram sócios de fato e também exerciam a administração dessa. Essa circunstância é corroborada pelo diálogo eletrônico mantido entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., através do programa MSN em 27.07.2010 (p. 2, documento 4, evento 2610):

27/7/2010

09:37:13

paulo

Suelen

SUELEN VC VAI FAZE ESSA COM OUTRA EMPRESA TIPO CENTERMED

27/7/2010

09:37:19

paulo

Suelen

SRRSR

27/7/2010

09:37:31

paulo

Suelen

Q DAÍ UNS EU COMPRO DELES SEMPRE FAÇO ISSO

27/7/2010

09:37:58

Suelen

paulo

sim

27/7/2010

09:38:10

Suelen

paulo

na vdade centermedi nao... maxxi... que no caso é a mesma

27/7/2010

09:38:17

Suelen

paulo

mas eu acho que é tranquilo

27/7/2010

09:38:19

Suelen

paulo

tahhh entao

27/7/2010

09:38:36

paulo

Suelen

META BALA

27/7/2010

09:39:29

Suelen

paulo

bleza entao

Ademais, há outras duas circunstâncias que corroboram o exercício da
administração de forma conjunta nas empresas MAXI e CENTERMEDI, a saber, o vínculo conjugal entre os sócios, uma vez que DENISE CIMA SZYMANSKI é casada com EDIVAR SZYMANSKI, e o fato de DENISE ter feito parte do quadro social da CENTERMEDI até janeiro de 2001 (vide p.p. 1/5, documento 11, evento 23).

A prova carreada demonstra que TARSO JOSÉ TRES liderou o esquema criminoso e, com a ajuda dos demais denunciados, fraudou a licitação Convite nº 23/2010, uma vez que foi o responsável pela elaboração concomitante das três propostas, relativas às empresas EQUIFARMA, CENTERMEDI e MAXI, predeterminando, assim, o que caberia a cada suposto competidor “vencer” no certame.

Com efeito, no dia 06.07.2010, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da empresa EQUIFARMA, manteve contato com CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, funcionária da empresa CENTERMEDI, através do programa MSN, deixando claro que as propostas foram elaboradas em conjunto (documento 2, evento 2611):

6/7/2010

15:22:12

Cassiane – Centermedi

Suelen

Oi

6/7/2010

15:22:21

Suelen

Cassiane – Centermedi

oi cassi tudo bem?

6/7/2010

15:22:32

Cassiane – Centermedi

Suelen

tudo bem e vc?

6/7/2010

15:22:43

Cassiane – Centermedi

Suelen

vou te passar uma relação de documentos

6/7/2010

15:22:47

Cassiane – Centermedi

Suelen

preciso para hj

6/7/2010

15:22:55

Cassiane – Centermedi

Suelen

daqui a pouco alguem passa aí

6/7/2010

15:23:06

Cassiane – Centermedi

Suelen

a proposta e o que vão ganhar ja te passo

6/7/2010

15:23:11

Suelen

Cassiane – Centermedi

okkk

6/7/2010

15:23:15

Cassiane – Centermedi envia Prefeitura Municipal de Santo Antonio do Palma.doc

6/7/2010

15:23:24

Você recebeu C:\Documents and Settings\Centermedi\Desktop\ Prefeitura Municipal de Santo Antonio do Palma.doc com êxito de Cassiane – Centermedi.

6/7/2010

15:25:04

Suelen

Cassiane – Centermedi

okkk

6/7/2010

15:25:48

Cassiane – Centermedi envia palma equi.xls

6/7/2010

15:25:54

Cassiane – Centermedi

Suelen

o que vcs vão ganhar

6/7/2010

15:26:01

Cassiane – Centermedi envia SANTO ANTONIO DO PALMA equi.xls

6/7/2010

15:26:04

Cassiane – Centermedi

Suelen

proposta

6/7/2010

15:27:02

Você recebeu R:\LICITAÇÃO\(2) Para Cotar\SANTO ANTONIO DO PALMA equi.xls com êxito de Cassiane – Centermedi.

6/7/2010

15:27:15

Você recebeu R:\LICITAÇÃO\(2) Para Cotar\palma equi.xls com êxito de Cassiane – Centermedi.

A partir do diálogo transcrito acima, depreende-se que CASSIANE enviou para SUELEN a proposta da EQUIFARMA, especificando-se os itens que ela ganharia em relação à proposta da CENTERMEDI, ou seja, quando da apresentação das propostas no aludido procedimento licitatório, já se sabia qual empresa venceria cada item licitado. Além disso, a conversa evidencia que as propostas relativas às empresas CENTERMEDI e EQUIFARMA foram confeccionadas em conjunto CENTERMEDI, bem como que era praxe entre tais empresas a formulação e utilização, em licitações promovidas pelo poder público, de propostas supostamente concorrentes em nome das empresas CENTERMEDI e EQUIFARMA que, na verdade, eram elaboradas por apenas um dos fictícios competidores.

Também confirma o conluio na prática delitiva entre as empresas do ramo de distribuição de medicamentos e equipamentos médicos o fato de ter sido encontrado, no disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (vide Mandado de Busca e Apreensão nº 6723889, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão anexados às p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23), um arquivo digital, consistente em folha com timbre da empresa CENTERMEDI (documento 3, evento 26), o qual era idêntico ao documento físico (documento 5, evento 26), apreendido na residência de TARSO JOSÉ TRES (vide Mandado de Busca e Apreensão nº 6724477, auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão anexados às p.p. 3/4, 7/10 e 19/20, todas do documento 13, evento 23). Isso permite concluir que os responsáveis pela empresa EQUIFARMA também elaboravam e utilizavam propostas em nome da empresa CENTERMEDI, no intuito de simular competição entre as empresas.

O crime se consumou com a apresentação, ao ente licitante, das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 23/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (p.p. 26/27, documento 2, evento 6), equivalente a R$ 1.207,00, CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., no valor de R$ 17.036,50 (p.p. 6/8, documento 4, e p.p. 1/3, documento 5, ambos do evento 62), e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., no montante de R$ 9.000,70 (p.p. 4/5, documento 4, e p.p. 4/6, documento 5, ambos do evento 62).

A materialidade e autoria dos fatos estão consubstanciadas:

a) nos documentos fornecidos pela prefeitura municipal de Santo Antônio do Palma/RS, relativos ao Convite nº 23/2010, a saber: a.1) na solicitação nº 034/2010 da Secretaria de Saúde de Santo Antônio do Palma/RS e respectiva autorização para pedido de compra nº 031/2010 e Divulgação Convite nº 023/2010, todos datados de 29.06.2010 (documento 1, evento 62); a.2) na ata de recebimento de propostas (p. 25, documento 2, evento 6); a.3) nas propostas apresentadas no procedimento licitatório Convite nº 23/2010 pelas empresas EQUIFARMA (p.p. 28/29, documento 2, evento 6), CENTERMEDI (p.p. 1/3, documento 3, evento 62) e MAXI (p. 1/2, documento 4, evento 62); a.4) na ata de julgamento de propostas, datada de 08.07.2010 (p.p. 20/24, documento 2, evento 6); a.5) nos atos de homologação e adjudicação do certame, ambos datados de 12.07.2010 (documento 2, evento 62); a.6) nas notas de empenho e notas fiscais em que as empresas EQUIFARMA (p.p. 26/27, documento 2, evento 6), CENTERMEDI (p.p. 6/8, documento 4, e p.p. 1/3, documento 5, ambos do evento 62) e MAXI (p. 4/5, documento 4, e p.p. 4/6, documento 5, ambos do evento 62) figuram como credoras do município de Santo Antônio do Palma/RS; e a.7) no ofício oriundo da Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS, que esclarece a origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes do certame (documento 2, evento 20);

b) nos contratos sociais das empresas EQUIFARMA COMÉRCIO DE
EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 10, evento 23), CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 11, evento 23) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (documento 12, evento 23) e na procuração outorgada a MORIELE CAMILA FACIOLI (p. 4, documento 3, evento 62);

c) nos diálogos eletrônicos mantidos através do programa MSN, extraídos do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, travados entre: c.1) SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e Paulo José Spazzini, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (p. 2, documento 4, evento 26); e c.2) SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, funcionária da empresa CENTERMEDI (documento 2, evento 26);

d) no arquivo digital, consistente em folha com timbre da empresa CENTERMEDI (documento 3, evento 26), encontrado no disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA.;

e) na folha timbrada da empresa CENTERMEDI (documento 5, evento 26), apreendida na residência de TARSO JOSÉ TRES;

f) nos mandados de busca e apreensão, autos circunstanciados de busca e arrecadação e autos de apreensão relativos à residência de TARSO JOSÉ TRES (p.p. 3/4, 7/10 e 19/20, todas do documento 13, evento 23) e à empresa EQUIFARMA (p.p. 5/6, 11/18 e 21/25, todas do documento 13, evento 23);

g) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que confirmam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1); e h) no relatório de análise criminal (evento 23, documentos 16/18).

Também em relação ao FATO IV o Ministério Público Federal pediu a absolvição dos réus VILSON SZYMANSKI e MORIELE CAMILA FACIOLI por ausência de prova da autoria delitiva.

Sendo assim, reporto-me aos argumentos lançados anteriormente e também neste ponto julgo parcialmente procedente a denúncia.

No que se refere aos demais réus, está satisfatoriamente comprovada a autoria delitiva.

EDIVAR SZYMANSKI, DENISE CIMA SZYMANSKI e TARSO JOSÉ TRÊS eram os administradores, respectivamente, das empresas CENTERMEDI, MAXI e EQUIFARMA, únicas participantes da Carta Convite nº 023/2010, e também definiam os preços atribuídos aos produtos nas propostas financeiras encaminhadas aos entes licitantes.

CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA eram funcionárias respectivamente da CENTERMEDI e da EQUIFARMA, e, nesta condição, ao menos a primeira praticou atos tendentes a fraudar o certame na medida em que encaminhou para a segunda informações a respeito das propostas a serem apresentadas e também dos itens que cabiam a cada uma delas, e também à MAXI por consequência, adjudicar.

A materialidade delitiva do FATO IV, por outro lado, restou comprovada por meio dos seguintes documentos:

a) Contratos Sociais e posteriores alterações das empresas EQUIFARMA - COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (E23, OUT10, do IPL), CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (E23, OUT11, do IPL) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (E23, OUT12, do IPL);

b) Extratos de Pagamentos - Transferência Fundo a Fundo - do Fundo Nacional de Saúde para o Município de Santo Antônio do Palma no ano de 2010, notadamente do Programa de Assistência Farmacêutica Básica e do Piso da Atenção Básica Fixo (E1, NOT_CRIME2, p. 9-12, do IPL);

c) Ofício nº 040/2013, da Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma, informando a respeito da origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas do procedimento licitatório Carta Convite nº 023/2010 (E20, OFIC2, do IPL);

d) Cópias do procedimento licitatório relativo à Carta Convite nº 023/2010, contendo notadamente a Divulgação da licitação, a Ata de Recebimento das Propostas, a Ata de Julgamento de Propostas, o Ato de Homologação da licitação, a Ata de Adjudicação do objeto da licitação, as propostas apresentadas pelas empresas CENTERMEDI, MAXI e EQUIFARMA, as notas de empenho emitidas pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma nº 426/2010, no valor de R$ 1.207,00, em favor da EQUIFARMA, nºs 421 e 422/2010, nos valores de R$ 6.193,33 e R$ 2.807,37, em favor da MAXI, nºs 423, 424 e 425, nos valores de R$ 2.609,64, R$ 1.670,00 e R$ 12.756,86, em favor da CENTERMEDI, assim como as notas fiscais eletrônicas nº 1.386, no valor de R$ 1.207,00, emitida pela EQUIFARMA, nºs 115 e 116, nos valores de R$ 8.020,70 e R$ 980,00, emitidas pela MAXI, e nºs 9420 e 9421, nos valores de R$ 4.599,00 e R$ 12.437,50, emitidas pela CENTERMEDI (E6, OFIC2, p. 20-29, e E62, OUT1, p. 7-8, OUT2, OUT3, OUT4 e NFISCAL5, do IPL);

e) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 740/2012 (Informática), referente a exame realizado em equipamentos de informática apreendidos, dentre outros locais, na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (E23, LAUDO15, do IPL);

f) Diálogo eletrônico mantido por meio do programa MSN no dia 27/07/2010, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, descrito como Material nº 2446/2011-SETEC/SR/DPF/RS no Laudo Pericial nº 740/2012, entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, e PAULO JOSÉ SPAZZINI, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (E26, OUT4, p. 2, do IPL);

g) Diálogo eletrônico mantido por meio do programa MSN no dia 06/07/2010, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, descrito como Material nº 2446/2011-SETEC/SR/DPF/RS no Laudo Pericial nº 740/2012, entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, e CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, funcionária da CENTERMEDI (E26, OUT2, p. 1, do IPL);

h) Arquivo digital contendo folha timbrada da CENTERMEDI, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, descrito como Material nº 2455/2011 no Laudo Pericial nº 740/2012 (E26, OUT3, do IPL);

i) Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação narrando a apreensão de documentos e de materiais de informática na sede da EQUIFARMA, dentre eles o item 13 relativo ao HD da marca SAMSUNG, número de série S21PJ50SA01687, de onde foram extraídos os diálogos descritos nas letras f e g, e o item 14 relativo ao HD da marca Seagate, número de série 4NF2K0NK, de onde foi extraído o arquivo digital descrito na letra h (E23, AP-INQPOL13, p. 11-18, do IPL);

j) Folha timbrada da CENTERMEDI, apreendida na residência de TARSO JOSÉ TRÊS, conforme Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação do E23, AP-INQPOL13, p. 7-9, do IPL (E26, OUT5, do IPL);

k) Depoimentos das testemunhas em juízo (E299 e E303 destes autos).

Em sua maioria, os documentos acima listados reproduzem provas colhidas na fase de investigações, tendo a defesa dos réus TARSO e SUELEN argumentado que a condenação não pode ser basear apenas nesse tipo de elemento, porque não judicializado.

No caso dos autos, porém, os elementos angariados no inquérito foram corroborados pelos depoimentos judiciais do APF FLÁVIO DA SILVA RAMOS e do DPF AMÉRICO BOFF.

Ademais, o artigo 155 do CPP traz em seu próprio texto a exceção à proibição de fundamentar a sentença condenatória exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase extrajudicial quando se refere às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância, como por exemplo quando há risco de morte de uma testemunha presencial do crime. Provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, podendo ser produzidas no curso da fase investigatória ou durante a fase judicial, e dependendo, em regra, de autorização judicial. São exemplos de provas cautelares as interceptações telefônicas, a quebra de sigilo de dados bancários, as buscas e apreensões, etc. Provas não repetíveis são aquelas que, uma vez produzidas, não podem ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória, tomando-se como exemplo perícias realizadas no local do crime ou sobre lesões corporais de natureza leve. Tanto as provas cautelares, quanto as provas não repetíveis estão sujeitas ao contraditório diferido, a ser realizado em momento posterior, geralmente durante a instrução processual, em que se permite às partes discutir a sua admissibilidade, regularidade e idoneidade (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Direito Processual Penal. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 767-768).

No caso dos autos, tiveram grande relevo na acusação os históricos de conversas no MSN encontrados em computadores da empresa EQUIFARMA, os quais foram arrecadados após regular autorização judicial de busca e apreensão, tratando-se, portanto, de provas cautelares. Submetidas ao contraditório, nada foi dito pelas defesas a respeito da legalidade da medida ou da idoneidade das provas colhidas.

Veja-se que tais arquivos foram submetidos a exame pericial, sendo possível a sua repetição a critério das partes. A contraprova, no entanto, não foi solicitada, de modo que se conclui que os acusados concordaram com as afirmações do perito oficial.

Ademais, todos os documentos colhidos durante a fase investigatória foram judicializados no momento em que os acusados foram citados para se defender preliminarmente, tendo sido a eles possibilitado o exercício do contraditório, ainda que diferido, podendo, assim, sustentar uma condenação (neste sentido, TRF4, ACR 5000185-75.2013.404.7201, SÉTIMA TURMA, Rel. CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 20/11/2014).

Com efeito, participaram da Carta Convite nº 023/2010 as empresas MAXI, CENTERMEDI e EQUIFARMA, sendo que há notícia de que também a CIRÚRGICA ERECHIM LTDA. foi convidada, mas não apresentou proposta (vide Ata de Recebimento de Propostas, E6, OFIC2, p. 25, do IPL).

A respeito da estreita relação entre a MAXI e a CENTERMEDI, reporto-me aos argumentos lançados quando da análise dos FATOS I, II, III e V, sendo desnecessário repeti-los agora.

Cabe tratar, então, da ocorrência de ajuste de propostas entre as três empresas participantes do certame.

Verifico, em primeiro lugar, e analisando o contexto das licitações ora sob suspeita, que a MAXI e a CENTERMEDI foram as maiores vencedoras no Município de Santo Antônio do Palma, em detrimento da EQUIFARMA. Com exceção da Carta Convite nº 003/2010, em que não lograram adjudicar nenhum item, sendo a maior parte vencida pela DENTAL OESTE LTDA., MAXI e CENTERMEDI obtiveram o maior êxito naquele Município.

Em seu depoimento prestado em juízo, a testemunha de acusação FLÁVIO DA SILVA RAMOS, Agente da Polícia Federal que participou das investigações da OPERAÇÃO SAÚDE, referiu que muitas empresas menores emprestavam os seus nomes a outras que já estavam há mais tempo no mercado e que já tinham os Municípios licitantes "loteados", referindo-se ao acordo prévio entre as empresas para determinar quais delas venceriam em cada Município de cujas licitações participassem (E303, VÍDEO2).

O fato de que a CIRÚRGICA ERECHIM, que era gerida formalmente pela esposa de TARSO JOSÉ TRÊS na época dos fatos, também foi convidada para participar da Carta Convite nº 023/2010 e não apresentou nenhuma proposta é evidência clara desse loteamento, e isso porque somente havia interesse de que esta empresa participasse de licitações concorrendo com a EQUIFARMA quando fosse para simular uma disputa entre elas.

No caso, como cabia à MAXI e à CENTERMEDI vencer a maior parte dos itens licitados, não havia motivos para que EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM participassem juntas desse certame em especial.

Pela mesma razão, não havia necessidade de que MAXI e CENTERMEDI participassem juntas da licitação mencionada na conversa entre SUELEN e PAULO SPAZZINI, da PRESTOMEDI, que ocorreria no Município de Constantina, e isto porque aquele certame estava destinado à EQUIFARMA, o que ficou evidenciado quando SUELEN deu a entender que ela própria montaria todas as propostas (E26, OUT4, p. 2, do IPL):

Pode-se concluir, e agora valho-me também do contexto geral da OPERAÇÃO SAÚDE, que a MAXI estava para a CENTERMEDI, assim como a CIRÚRGICA ERECHIM, e, em alguns casos, a PRESTOMEDI, estavam para a EQUIFARMA.

Neste contexto, o principal elemento de prova de que a CC 023/2010 de Santo Antônio do Palma estava destinada a ser vencida pela MAXI e pela CENTERMEDI foi o diálogo eletrônico mantido entre CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI, funcionária da CENTERMEDI, e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, no dia 06/07/2010, dois dias antes da entrega das propostas, o qual transcrevo a seguir (E26, OUT2, do IPL):

No referido diálogo houve, por parte de CASSIANE, menção expressa de que enviaria para SUELEN não apenas uma relação de documentos, dos quais precisava para aquele mesmo dia, mas também "a proposta e o que vão ganhar", seguida de efetivo encaminhamento e recebimento de três arquivos.

O primeiro, intitulado "Prefeitura Municipal de Santo Antonio do Palma.doc", provavelmente tratava-se da relação de documentos referida no início da conversa. O segundo, "palma equi.xls", tratava-se de uma planilha do programa Excel, e o envio foi seguido do comentário "o que vcs vão ganhar" feito por CASSIANE, indicando que a planilha trazia a relação de itens que seriam vencidos pela EQUIFARMA. O terceiro, intitulado "SANTO ANTONIO DO PALMA equi.xls", igualmente uma planilha do Excel, foi identificado por CASSIANE poucos segundos depois como sendo a "proposta", ou seja, a proposta da EQUIFARMA previamente elaborada dentro da CENTERMEDI.

Os réus, no entanto, tentaram justificar o teor desse diálogo afirmando, em síntese, que a proposta a que se fez referência se tratava de uma cotação de preços feita pela EQUIFARMA junto à CENTERMEDI.

CASSIANE, em verdade, negou a autoria do diálogo. Disse que não recordava de ter mantido esta conversa com a corré SUELEN, que embora as contas de MSN fossem individuais, os computadores ficavam localizados em uma sala aberta e todos os funcionários tinham acesso a eles, principalmente EDIVAR. Aventou a possibilidade de que o seu MSN estivesse aberto, que EDIVAR tenha usado o seu computador e iniciado a conversa com SUELEN sem se identificar. Disse, contudo, não ter conhecimento sobre a troca de propostas entre empresas, que cada uma montava suas próprias, e que não havia conversas antes das licitações (E306, VÍDEO2 e VÍDEO3).

EDIVAR, em seu interrogatório, disse que CASSIANE era de sua confiança e trabalhava com licitações na CENTERMEDI. Confirmou que muito provavelmente não teria sido ela a interlocutora da conversa com SUELEN, e sim o próprio réu, pois CASSIANE não tinha autonomia para definir preços de produtos. Disse que na época costumava vistoriar os computadores dos funcionários e responder a todas as mensagens dos setores (E306, VÍDEO12 e VÍDEO13).

Tal justificativa, no entanto, não é plausível.

Primeiro, porque, muito embora admita que EDIVAR exercia o controle sobre os preços dos produtos oferecidos à venda nas licitações, certamente estava entre as atribuições dos cerca de dez funcionários que trabalhavam nesse setor da CENTERMEDI preencher as propostas com base nos preços repassados por ele, de modo que tinham acesso a esses arquivos. Segundo, porque é muito mais crível que CASSIANE tenha encaminhado a proposta para SUELEN por orientação de EDIVAR, do que o próprio gerente da empresa ter se sentado à frente do computador da funcionária e executado o envio dos arquivos. Veja-se que EDIVAR estava frequentemente ocupado, tanto que não assinou nenhuma das propostas encaminhadas a Santo Antônio do Palma nas licitações ora denunciadas, e, no entanto, alegou ter tempo para vistoriar os computadores de todos os funcionários e responder às mensagens pendentes, explicação esta que sequer se aplica aqui, já que a iniciativa da conversa partiu do MSN de CASSIANE. Terceiro, porque SUELEN já possuía a corré entre os seus contatos do MSN, identificada como "Cassiane - Centermedi", tanto que após CASSIANE dizer "Oi", SUELEN imediatamente respondeu "Oi Cassi tudo bem?", demonstrando que não era o primeiro contato entre elas. Quarto, porque caso EDIVAR realmente tivesse iniciado essa conversa, o mínimo que se esperaria é que ele se identificasse dizendo que não era com CASSIANE que SUELEN falava. E quinto, porque causa estranheza que os réus insistam em afastar de CASSIANE a responsabilidade pelo envio dos arquivos, ao mesmo tempo em que afirmam que não se tratava de ajuste de propostas, mas de simples cotação de preços. Ora, se a conversa não dizia respeito a nada ilícito, não haveria razão alguma para negar que a pessoa usuária daquele MSN foi uma das suas interlocutoras.

Sobre o teor do diálogo, EDIVAR disse que os documentos a que se referiu provavelmente serviriam para atualizar o cadastro da empresa na Vigilância (Sanitária), uma vez que é normal o comércio entre distribuidoras, não significando que tinham relação com essa licitação (a Carta Convite nº 023/2010). Sobre o termo "proposta", disse que provavelmente se tratava de uma pesquisa de preços que a EQUIFARMA fez com a CENTERMEDI, e sendo uma pesquisa de preços, como era o próprio réu quem os definia, é provável que tenha sido ele, e não CASSIANE, quem encaminhou a proposta para SUELEN. Também afirmou que isso não significa que ele soubesse (sobre a licitação), já que talvez a carta convite ainda nem tivesse chegado na CENTERMEDI.

Veja-se, contudo, que tanto a proposta da CENTERMEDI, quanto a proposta da EQUIFARMA, e também a Declaração de Desistência de Prazo Recursal da MAXI, que acompanhou a sua proposta financeira, estão datadas de 06/07/2010, dia em que acontecida essa conversa, o que demonstra que foram impressas na sequência (E6, OFIC2, p. 28-29, E62, OUT3, p. 1-3, e E62, OUT4, p. 1-3, do IPL). Além disso, todos os arquivos encaminhados por CASSIANE para SUELEN foram nomeados com alguma referência ao Município de Santo Antônio do Palma, de modo que diziam, sim, respeito à Carta Convite nº 023/2010, cujas propostas foram recebidas pelo ente licitante dois dias depois, em 08/07/2010.

Logo, considerando que no dia em que esse diálogo foi travado os representantes das três empresas já haviam recebido os convites, a tese de que a "proposta" enviada por CASSIANE se tratava de uma cotação de preços é de fato incoerente. TARSO, assim como SUELEN, ao ser interrogado, apresentou a mesma linha de defesa, dizendo que as tratativas entre as empresas antes das licitações referiam-se apenas a consulta de preços, pois havia licitações em que não era possível cotar apenas alguns produtos, então quando não tinham alguns em estoque buscavam dos concorrentes e caso vencessem tais itens compravam deles mesmo (E306, VÍDEO5).

Ocorre que não faz sentido cotar produtos que não se tem em estoque com uma empresa que vai participar da mesma licitação, pois para vencê-la, caso houvesse uma concorrência legítima, seria necessário que fossem atribuídos a esses produtos valores abaixo da cotação, e em sendo, isso acarretaria prejuízos para a empresa vencedora.

Na sequência, EDIVAR foi questionado sobre o que significava "e o que vão ganhar" no sobredito diálogo, e procurou justificar a colocação dizendo que fazia um preço bom para que eles - a EQUIFARMA - ganhassem a concorrência, aduzindo que por vezes é mais vantajoso comprar de outra distribuidora e não do laboratório, dependendo com que margem e com que produto a distribuidora exclusiva trabalha. TARSO, por sua vez, não soube explicar o que significava, alegando que não participava das conversas por MSN. Já SUELEN, que também disse acreditar tratar-se de uma cotação de preços o objeto da conversa, referiu que talvez "e o que vão ganhar" dissesse respeito ao que a EQUIFARMA iria comprar da CENTERMEDI.

No entanto, como já referi anteriormente, não se tratava de uma cotação de preços e os representantes de todas as empresas já estavam cientes de que participariam do mesmo certame, de modo que nem a justificativa de EDIVAR, nem a de SUELEN, encontram qualquer suporte na realidade fática.

Por outro lado, assim como aconteceu nas demais licitações do Município de Santo Antônio do Palma, as propostas da CENTERMEDI e da MAXI, e, no caso da Carta Convite nº 023/2010, também a da EQUIFARMA, foram elaboradas em conjunto.

Como já referi anteriormente, o diálogo entre CASSIANE e SUELEN revelou que nesta oportunidade a determinação do que cada uma das empresas lograria adjudicar no certame não coube à EQUIFARMA, mas, sim, à CENTERMEDI, partindo dali os arquivos com a relação de documentos para a licitação e com as planilhas contendo a proposta da EQUIFARMA e o que caberia a ela ganhar.

E assim como nos demais certames objeto deste processo, há várias semelhanças entre as propostas das três empresas que corroboram o conteúdo daquele diálogo.

Primeiro, que nenhuma delas foi confeccionada utilizando-se do Sistema para Digitação de Proposta desenvolvido pela Città Informática, em que pese ao menos a MAXI e a CENTERMEDI tivessem acesso a ele. Todas as três propostas foram elaboradas em planilhas e impressas em folhas timbradas de cada uma das empresas participantes.

Segundo, que entre as propostas da MAXI e da CENTERMEDI há uma absoluta identidade de texto, o que ficou evidenciado pelo fato de que, em dado momento, os erros de grafia dos medicamentos que constavam na Divulgação da Carta Convite foram repetidos em ambas as propostas, e em outros momentos, os erros foram corrigidos, também em ambas as propostas.

Exemplo de erros mantidos estão nos itens 6, 7 e 8, que tratam do medicamento "AMOXICILINA", mas que foi grafado tanto na Divulgação, quanto nas propostas, como "AMOXACILINA". Já os exemplos de palavras que foram corrigidas estão nos itens 30 ("GLIBLEMCAMIDA" - "GLIBLENCAMIDA"), 50 ("SULBUTAMOL" - "SALBUTAMOL"), 53 ("TRIMETOPRINA" - "TRIMETOPRIMA"), 62 e 66 ("LEVADOPA" - "LEVODOPA").

Terceiro, que embora só conste nos autos a primeira e a terceira folhas da proposta da EQUIFARMA, é possível verificar que os medicamentos descritos nos itens 6, 7, 8 e 30 também estão grafados exatamente da mesma maneira que nas propostas da MAXI e da CENTERMEDI: primeiro a repetição do erro "AMOXACILINA" e depois a correção da "GLIBLENCAMIDA".

Por fim, o item 18 da Divulgação da Carta Convite trouxe o medicamento "CEFALEXINA" acompanhado da descrição "SUSP", em sua forma abreviada, enquanto que todas as três propostas trouxeram a palavra "SUSPENSÃO" por extenso.

A seguir, colaciono cópias da Divulgação da Carta Convite nº 023/2010, bem como das propostas da MAXI, da CENTERMEDI e da EQUIFARMA, com os itens acima mencionados grafados para melhor ilustrar a semelhança entre elas:

Figuras 7 e 8- Divulgação da Carta Convite nº 023/2010 (E62, OUT1, p. 7-8, do IPL)

Figura 9 e 10 - Proposta financeira apresentada pela MAXI na CC 023/2010 (E62, OUT4, p. 1-2, do IPL)

Figura 11 e 12 - Proposta financeira apresentada pela CENTERMEDI na CC 023/2010 (E62, OUT3, p. 2-3, do IPL):

Figura 13 - Proposta financeira apresentada pela EQUIFARMA na CC 023/2010 - folha 1 (E6, OFIC2, p. 28, do IPL):

Disso se extrai que as propostas das três empresas foram elaboradas dentro da CENTERMEDI e que a proposta da EQUIFARMA foi enviada para SUELEN por CASSIANE juntamente com a relação dos itens que caberia a esta adjudicar.

CASSIANE agiu de modo a frustrar o caráter competitivo da Carta Convite nº 023/2010, pois, ainda que a pedido de EDIVAR, foi a responsável pelo encaminhamento da documentação para a empresa concorrente, ainda que não se tenha certeza de que foi ela quem elaborou as propostas.

No entanto, verifico que não há prova nos autos de atuação positiva, ou de participação penalmente relevante, de SUELEN, uma vez que o diálogo acima transcrito apenas revela que ela recebeu a documentação, e não que ela própria preparou a proposta da EQUIFARMA para ser encaminhada a Santo Antônio do Palma, ou que protagonizou tratativas a respeito da fraude a esse certame, como se viu em outros casos também investigados na OPERAÇÃO SAÚDE.

Por outro lado, não há qualquer dúvida a respeito da atuação de EDIVAR, de DENISE e de TARSO, pois ao mesmo tempo em que eram os administradores das empresas CENTERMEDI, MAXI e EQUIFARMA, também eram os responsáveis pela fixação dos preços nas licitações das quais participavam. Todas as propostas financeiras dessas empresas eram elaboradas a seu mando ou com o seu conhecimento, notadamente quando havia ajuste prévio de preços e de vencedores.

Acrescente-se a isso o fato de que foi encontrado na sede da EQUIFARMA um arquivo digital com o timbre da CENTERMEDI, assim como na residência de TARSO uma folha timbrada idêntica, porém já impressa. Não é possível dizer que esses dois documentos foram utilizados por ocasião da Carta Convite nº 023/2010, pois, conforme visto, a proposta da CENTERMEDI foi elaborada dentro da própria empresa, mas revelam que havia uma relação comercial espúria entre TARSO e EDIVAR.

Neste contexto, embora EDIVAR tenha dito em seu interrogatório que o timbre contido nesses documentos não é o mesmo utilizado pela CENTERMEDI, verifico que são, sim, semelhantes, havendo discrepância apenas na forma de grafar o endereço da empresa, que na Proposta Financeira e na Procuração apresentadas na CC 023/2010, por exemplo, consta como sendo na "BR 480, 795", enquanto que no arquivo digital e na folha encontrada com TARSO consta "Rodovia BR 480, 795, CENTRO" (E26, OUT3 e OUT5, e E62, OUT3, do IPL).

Após a elaboração das propostas, mediante ajuste prévio, as mesmas foram submetidas ao ente licitante e todas as empresas lograram adjudicar parte dos itens, a EQUIFARMA em menor proporção, conforme já mencionei anteriormente.

Comprovam o fornecimento dos medicamentos os DANFEs emitidos pela EQUIFARMA (nº 1.386), pela MAXI (nºs 115 e 116) e pela CENTERMEDI (nºs 9420 e 9421), e o pagamento pelo ente público, as Notas de Empenho nº 426/2010, no valor de R$ 1.207,00, em favor da EQUIFARMA, nºs 421 e 422/2010, nos valores de R$ 6.193,33 e R$ 2.807,37, em favor da MAXI, e nºs 423, 424 e 425, nos valores de R$ 2.609,64, R$ 1.670,00 e R$ 12.756,86, em favor da CENTERMEDI (E6, OFIC2, p. 20-29, e E62, OUT1, p. 7-8, OUT2, OUT3, OUT4 e NFISCAL5, do IPL).

Todavia, diferentemente do que alegou a defesa do réu TARSO, pouco importa se os itens foram cotados conforme o preço de mercado, ou se as mercadorias foram efetivamente entregues ao ente público, uma vez que a efetiva obtenção de vantagem e o correspondente prejuízo da Administração não são elementares do tipo penal.

Dito isso, concluo que os réus EDIVAR, DENISE, CASSIANE e TARSO frustraram o caráter competitivo da Carta Convite nº 023/2010 promovida pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma entre 29/06 e 08/07/2010, ao promoverem o ajuste prévio de preços e a elaboração de propostas de modo a direcionar o resultado do certame, caracterizando o tipo objetivo do delito do artigo 90 da Lei de Licitações.

O dolo restou comprovado, assim como a finalidade específica de obter, para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. O direcionamento do procedimento licitatório, maculando a natural competitividade que deve existir nas contratações com o poder público, pressupõe a intenção de obter vantagem, seja pelo superfaturamento dos preços, seja pela busca da prosperidade do negócio ou seja apenas para prejudicar a concorrência.

Constatada, assim, a tipicidade objetiva e subjetiva do delito da Lei de Licitações, comprovadas a autoria e a materialidade delitiva e não havendo causas que excluam o crime ou isentem os réus de pena, a procedência parcial da ação se impõe, com a consequente condenação de EDIVAR SZYMANSKI, DENISE CIMA SZYMANSKI, CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI e TARSO JOSÉ TRÊS pelo FATO IV narrado na denúncia nas sanções do artigo 90 da Lei 8.666/93, e com a absolvição de SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, por ausência de provas da participação penalmente relevante.

O tratamento dado ao fato V da denúncia pelo magistrado prolator da sentença foi o que segue:

FATO V – Carta Convite nº 026/2010

No período de 09 a 20 de julho de 2010, no município de Santo Antônio do Palma/RS, os denunciados DENISE CIMA SZYMANSKI, EDIVAR SZYMANSKI, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 026/2010, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

O procedimento licitatório supramencionado foi aberto no dia 09.07.2010 e tinha como objetivo a aquisição de material para uso na unidade de saúde do município de Santo Antônio do Palma/RS (documento 1, evento 66). As propostas das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., COMERCIAL CANDIMÉDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA., MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. foram recebidas no dia 20.07.2010 (p. 36, documento 2, evento 6).

Cada uma das quatro empresas habilitadas adjudicou parte dos produtos do certame, consoante ata de julgamento de propostas (p.p. 1/4, documento 2, evento 66) e ato de adjudicação, ambos datados de 20.07.2010 (p.p. 5/10, documento 2, evento 66), consoante tabela abaixo:

Empresa

Valor

CENTERMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

R$ 7.927,20

MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

R$ 6.245,12

EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA.

R$ 420,70

COMERCIAL CANDIMÉDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA.

R$ 414,42

O resultado do Edital de Convite nº 026/2010 foi homologado no dia 20.07.2010 (p. 11, documento 2, evento 66).

Os recursos utilizados para pagamento das despesas decorrentes dessa licitação eram de origem do próprio Município, conforme noticiou a Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma/RS (documento 2, evento 20). Ressalte-se, outrossim, que a maior parte dos recursos da saúde é transferida fundo a fundo, havendo documentos que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Santo Antônio do Palma/RS, para aplicação na área da saúde (p.p. 6/12, documento 2, evento 1).

O conjunto probatório demonstra que, no procedimento licitatório Convite nº 026/2010 do município de Santo Antônio do Palma/RS, representantes das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. fraudaram o caráter competitivo do certame, porquanto ambas as propostas foram elaboradas em conjunto, estabelecendo-se, de antemão, os valores que seriam propostos e definindo, assim, ao menos entre essas duas concorrentes, a vencedora de cada item licitado. Em outras palavras, a apresentação das propostas pelas mencionadas empresas configurou mera simulação de disputa.

(...)

O crime se consumou com a apresentação ao ente licitante das propostas que consubstanciaram a simulação da competição entre as empresas, configurando a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Convite nº 026/2010, e exauriu-se com a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame pelas empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (p.p. 2 e 6, ambas do documento 5, evento 66), no montante de R$ 7.927,20, e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., equivalente a R$ 6.245,12 (p.p. 1 e 3/5, todas do documento 5, evento 66). (...)

Como já referi no relatório, em memoriais, o Ministério Público Federal pediu a absolvição dos réus VILSON SZYMANSKI, DOUGLAS PICOLO e MORIELE CAMILA FACIOLI por todos os fatos a eles imputados, por ausência de prova da autoria delitiva, com o que concordo.

Com efeito, a empresa CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. foi fundada em 07/01/2000 pelos sócios EDIVAR SZYMANSKI e DENISE CIMA, naquele ato assistida por seu pai WALDIR PAULO CIMA, os quais detinham a mesma quantidade de cotas, cabendo apenas a EDIVAR a administração da pessoa jurídica. A empresa tinha desde o início como objeto social o comércio atacadista de produtos hospitalares, farmacêuticos e odontológicos. Em 20/01/2001, retirou-se da sociedade DENISE e ingressou VILSON SZYMANSKI, mantendo-se a igualdade de cotas, porém passando a sua administração a ambos os sócios, situação esta que perdurava na época dos fatos narrados na denúncia e ainda se mantém (E23, OUT11, p. 1-5, do IPL nº 5000598-83.2012.404.7117).

Além disso, dentre os documentos apresentados à Prefeitura de Santo Antônio do Palma pela CENTERMEDI relativamente às Cartas Convite nºs 002, 003, 007, 023 e 026/2010, constavam procurações assinadas tanto por EDIVAR quanto por VILSON, na qualidade de sócios-gerentes, outorgando poderes à corré MORIELE CAMILA FACIOLI para representá-los nesses processos licitatórios (E62, OUT3, p. 4, E63, OUT4, p. 1, E64, OUT3, p. 3, E65, OUT3, p. 3, e E66, OUT3, p. 3, todos do IPL).

Estas as razões pelas quais VILSON foi denunciado nestes autos juntamente com EDIVAR, tendo, contudo, restado comprovado durante a instrução processual, que, em verdade, ele não exercia funções gerenciais dentro da CENTERMEDI e não tinha qualquer ingerência sobre o setor de licitações, tarefas estas que cabiam exclusivamente a EDIVAR.

Em seu interrogatório judicial, VILSON disse que no início viajava representando a CENTERMEDI junto às Prefeituras a fim de participar de licitações. Com o crescimento da empresa, há cerca de 12 ou 13 anos, passou a realizar um trabalho apenas burocrático, que consistia em negociar preços de frete com transportadoras, fazer serviço de correio, de banco, de cartórios, de obtenção de documentos como certidões negativas, de expedição de propostas por meio de transportadora, etc. Referiu que não tinha funções no setor de licitações, cujo controle cabia apenas a EDIVAR, que era a pessoa responsável pelas compras da CENTERMEDI e também pelas cotações de preços de venda dos produtos, acrescentando que nunca pediu prestação de contas a EDIVAR a respeito de licitações. Disse que assinava documentos apenas na ausência de EDIVAR, porque tinha autonomia para isso como dono da empresa, mas sempre por determinação e a pedido do filho. Afirmou, ainda, que tinha (e tem) poderes de administração conjuntos com EDIVAR apenas formalmente, mas que na prática a administração da CENTERMEDI cabia (e cabe) somente a EDIVAR (E306, VÍDEO10 e VÍDEO11).

EDIVAR, em seu interrogatório, confirmou a versão de VILSON. Disse que a parte gerencial sempre lhe coube, que era o responsável amplo pela empresa, e que o seu pai nunca teve qualquer ingerência na formatação de licitações, cabendo a ele negociar com as transportadoras, cuidar da parte dos fretes e fazer serviço de banco e de correio (E306, VÍDEO12 e VÍDEO13).

A testemunha de defesa MAURO DINIZ BRAGAGNOLO, representante comercial da CENTERMEDI, disse em seu depoimento que tratava apenas com EDIVAR sobre a representação (E303, VÍDEO3). ADELAR RIGONI, contador da CENTERMEDI, disse que costumava tratar com VILSON, que era o responsável pela parte administrativa da empresa (E303, VÍDEO5), o que vem a corroborar o que disse o réu em seu interrogatório. LIGIANE PAULA GIACOMEL IZYCKI HAIDUKI, auxiliar administrativa na CENTERMEDI desde 2009, referiu que o responsável pelas licitações é EDIVAR, e que VILSON, embora seja sócio, cuida da parte de cotação de fretes, ajuda na expedição e faz serviço de banco e de correio (E303, VÍDEO6). DOUGLAS MARTIN, representante comercial da CENTERMEDI, aduziu que trata de seus assuntos apenas com EDIVAR, e que VILSON faz a parte de cartório, de rua, de correio, dos fretes, não se envolvendo com licitações (E303, VÍDEO8). O mesmo disse JOÃO RICARDO GIACOMEL, auxiliar administrativo na CENTERMEDI há mais de seis anos: VILSON faz a cotação de preços de fretes com as transportadoras, bem como serviço de rua e de banco (E303, VÍDEO9). A corré CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI igualmente referiu que VILSON não administrava a empresa nem cotava preços, mas apenas ficava no estoque e fazia cotações de fretes, acreditando que ele pode ter assinado procurações para MORIELE na condição de sócio da CENTERMEDI (E306, VÍDEO2 e VÍDEO3). DOUGLAS PICOLO, que atualmente trabalha no estoque da CENTERMEDI, também disse que VILSON cota fretes e cuida do pessoal do estoque, podendo dizer que é seu superior hierárquico, mas que quem administra a empresa é EDIVAR (E306, VÍDEO6). MORIELE CAMILA FACIOLI, da mesma forma, confirmou que a administração da CENTERMEDI cabia exclusivamente a EDIVAR, e que VILSON cuidava da parte das entregas e das transportadoras, além de levar documentação até o escritório de contabilidade. Explicou, também, que as procurações que lhe foram outorgadas e assinadas por VILSON eram modelos já existentes na empresa, afirmando sem nenhuma dúvida que a gestão da CENTERMEDI pertencia a EDIVAR (E306, VÍDEO7).

Disso se extrai que VILSON SZYMANSKI não tinha à época dos fatos narrados na denúncia poder de mando na empresa CENTERMEDI, tampouco ingerência no setor de licitações, tarefas estas que, repito, cabiam exclusivamente a EDIVAR SZYMANSKI.

O mesmo se pode dizer em relação ao corréu DOUGLAS PICOLO e à sua passagem como sócio da empresa MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

DOUGLAS foi denunciado por participar apenas do FATO III narrado na inicial acusatória, uma vez que assinou a proposta financeira da MAXI apresentada à Prefeitura de Santo Antônio do Palma no âmbito da Carta Convite nº 007/2010.

A empresa MAXI foi constituída em 23/05/2006 pelas sócias DENISE CIMA SZYMANSKI, com 5% do capital social, e VÂNIA SZYMANSKI, com os demais 95%, a quem cabia a administração da sociedade. No início, a empresa tinha como objeto social o comércio atacadista de móveis, instrumentos, equipamentos e aparelhos médico-hospitalares, bem como o comércio atacadista e a distribuição de materiais de consumo hospitalar. Em 05/10/2009, foi promovida a primeira alteração do contrato social, com profundas modificações na empresa: a sede da MAXI foi transferida da cidade de Erechim para a cidade de Barão de Cotegipe, VÂNIA retirou-se da sociedade, ingressando DOUGLAS PICOLO em seu lugar e formalmente assumindo as suas cotas, a administração da sociedade passou a ser exclusiva da sócia DENISE e foi incluído no objeto social o comércio atacadista por conta própria de produtos farmacêuticos e odontológicos. Em 22/06/2011, DOUGLAS PICOLO cedeu suas cotas para DOUGLAS ERNESTO TALGATTI, retirando-se da sociedade, passando a administração da empresa a ser de responsabilidade de ambos os sócios (E23, OUT12, do IPL).

Em seu interrogatório judicial, DOUGLAS PICOLO disse que não recordava de ter assinado a proposta antes referida, alegando que trabalhava no estoque da MAXI, cabendo somente à DENISE a administração da sociedade, bem como a parte de licitações, na qual era auxiliada por uma funcionária. Referiu que foi convidado a integrar o quadro social por DENISE porque eram conhecidos e ela precisava de um segundo sócio. Aceitou porque almejava crescimento dentro da empresa, o que acabou não acontecendo. Disse que não injetou dinheiro, que a integralização de suas cotas se deu por meio de desconto nos seus pagamentos, e que a sua quota-parte não era de 95%, mas de 5%, tendo havido um equívoco na elaboração do contrato, somente percebida quando se retirou da sociedade. Reafirmou que não exercia a gerência da empresa, embora tenha sido qualificado como sócio-gerente na proposta financeira da MAXI, o que procurou justificar aduzindo que talvez DENISE não estivesse presente e referida proposta precisasse ser encaminhada. Argumentou que era subordinado à DENISE, tinha horário de trabalho, recebia um salário fixo e gozava férias mediante combinação, mas não tinha seus direitos trabalhistas garantidos. Ou seja, figurava como sócio da MAXI, mas era funcionário de DENISE (E306, VÍDEO6).

DENISE SZYMANSKI, por sua vez, confirmou em seu interrogatório que era a única administradora da MAXI, que a documentação estava equivocada, pois detinha na prática 95% do capital social, e que DOUGLAS era tratado como funcionário da empresa, ficando responsável pelo estoque. Negou que DOUGLAS fosse um "laranja", dizendo que ele foi convidado para integrar a sociedade porque era seu amigo e houve um desacerto com a sua cunhada, a sócia anterior. Confirmou que a sua quota-parte foi integralizada mediante descontos no salário mensal. Referiu que não havia possibilidade de formar uma sociedade com seu marido EDIVAR porque o contador os teria alertado de que a CENTERMEDI não estava enquadrada como microempresa, e isso impediria que também a MAXI adotasse o regime jurídico correspondente. Referiu que ele deve ter assinado a proposta encaminhada à prefeitura de Santo Antônio do Palma a seu pedido, em alguma oportunidade em que não estava na empresa, mas que não tinha qualquer ingerência nas questões administrativas, e tampouco relacionadas às licitações das quais a MAXI participava (E306, VÍDEO8 e VÍDEO9).

ADELAR RIGONI, que era contador da CENTERMEDI e da MAXI, tanto que consta a sua assinatura como testemunha na alteração do contrato social da MAXI referente ao ingresso de DOUGLAS PICOLO na sociedade, disse em seu depoimento prestado em juízo que nunca tratou de assuntos administrativos com ele, apenas com DENISE (E303, VÍDEO5).

Além disso, restou esclarecido durante inquirições e interrogatórios, que posteriormente à sua saída da MAXI, DOUGLAS PICOLO foi contratado por EDIVAR para exercer na CENTERMEDI as mesmas funções que exercia na empresa de DENISE, ficando encarregado pelo estoque, o que corrobora a versão de que não passava de um mero funcionário da MAXI, sem qualquer poder de gestão ou ingerência nas licitações.

Já MORIELE CAMILA FACIOLI foi denunciada como incursa no crime da lei de licitações por ter assinado as propostas financeiras da CENTERMEDI encaminhadas à Prefeitura de Santo Antônio do Palma no âmbito das Cartas Convite nºs 002, 003, 007, 023 e 026/2010. Para tanto, MORIELE possuía procuração outorgada pelos sócios-gerentes da CENTERMEDI EDIVAR e VILSON SZYMANSKI, que lhe davam poderes para representá-los nesses procedimentos licitatórios.

Ao ser ouvida em juízo, MORIELE disse que trabalhou no setor de licitações da CENTERMEDI por cerca de quatro anos, entre 2008 e 2012, e que tais procurações somente lhe foram outorgadas para que ela pudesse assinar as propostas quando EDIVAR não estivesse disponível, ou por estar atendendo representantes de laboratórios farmacêuticos, ou por estar fora da empresa. Referiu que a CENTERMEDI participava de muitas licitações, sendo preparada a documentação para uma média de dez certames por dia, e que embora a maioria das propostas fosse assinada por EDIVAR, era comum que ela precisasse fazê-lo. Todavia, MORIELE disse que não tinha qualquer ingerência na definição dos preços dos produtos integrantes das propostas. Aduziu que a única pessoa na empresa responsável pela cotação de preços era o próprio EDIVAR, que mantinha uma lista no programa EXCEL, cujas células eram protegidas para evitar alterações, e a qual era utilizada em seu setor para montar as propostas, notadamente quando EDIVAR não estivesse presente (E306, VÍDEO7).

EDIVAR, em seu interrogatório, confirmou a versão de MORIELE. Disse que outorgava procurações para que ela pudesse assinar documentos relativos a licitações quando ele estivesse atendendo representantes ou estivesse ausente da empresa, mas que, estatisticamente, assinava mais propostas que MORIELE. Disse, ainda, que possui na CENTERMEDI uma lista de preços protegida por senha, que é utilizada pelo setor de licitações, a qual só pode ser alterada por ele, e que é atualizada constantemente após cada compra de produtos. Referiu que há preços mínimos variados para pregões eletrônicos e presenciais, para cidades de difícil acesso, para as regiões de São Paulo e de Mato Grosso, para a região de Passo Fundo que tem alguns produtos com benefício fiscal, etc, mas que apenas ele próprio define os preços de venda dos produtos.

LIGIANE PAULA GIACOMEL IZYCKI HAIDUKI, auxiliar administrativa da CENTERMEDI, disse que conheceu MORIELE, a qual trabalhou no setor de licitações, não sabendo qual era a sua função. Perguntada se ela tinha autonomia para fixar preços nas licitações, LIGIANE disse que a autorização de EDIVAR sempre era necessária. Disse, também, saber que MORIELE assinou algumas propostas mediante procuração, mas não soube dizer por que lhe foram outorgadas (E303, VÍDEO6). DOUGLAS MARTIN, representante comercial da CENTERMEDI, referiu que MORIELE preparava a documentação para as licitações, mas que não tinha autonomia para fixar preços, o que cabia a EDIVAR (E303, VÍDEO8). A corré CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI confirmou que MORIELE assinava propostas da CENTERMEDI mediante procuração outorgada pelos sócios, e que o fazia nas ocasiões em que EDIVAR estava ocupado ou ausente da empresa. Disse que quem definia os preços era EDIVAR, o qual também corrigia as propostas antes de serem assinadas (E306, VÍDEO2 e VÍDEO3). Da mesma forma, o corréu VILSON SZYMANSKI confirmou que outorgou procurações para MORIELE, mas que ela não tinha autonomia na definição dos preços, que isso cabia exclusivamente a EDIVAR, que também era o responsável pelas compras junto aos laboratórios (E306, VÍDEO10 e VÍDEO11).

Disso se extrai que MORIELE CAMILA FACIOLI não teve participação penalmente relevante nos fatos criminosos a ela imputados, já que se limitou a assinar propostas financeiras elaboradas a partir de cotações pré-definidas por EDIVAR SZYMANSKI, as quais não tinha qualquer liberdade para modificar.

Definido que não há provas da autoria delitiva por parte dos réus VILSON, DOUGLAS e MORIELE, a acusação relativamente aos FATOS I, II, III e V restringe-se à atuação do réu EDIVAR SZYMANSKI, sócio administrador da CENTERMEDI, e da ré DENISE CIMA SZYMANSKI, sócia administradora da MAXI.

Em seus interrogatórios, EDIVAR e DENISE confirmaram que eram os efetivos administradores dessas empresas e nessa condição eram os responsáveis pelas licitações das quais participavam, fato que demonstra acerto na indicação da autoria delitiva.

A prova da materialidade dos FATOS I, II, III e V encontra-se consubstanciada nos seguintes documentos, em sua maioria juntados aos autos do IPL nº 5000598-83.2012.404.7117:

a) Contratos Sociais e posteriores alterações das empresas CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (E23, OUT11, do IPL) e MAXI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (E23, OUT12, do IPL);

b) Extratos Consulta de Pagamentos - Transferência Fundo a Fundo - do Fundo Nacional de Saúde para o Município de Santo Antônio do Palma no ano de 2010, notadamente para o Programa de Assistência Farmacêutica Básica, para o Piso da Atenção Básica Fixo e para Saúde Bucal (E1, NOT_CRIME2, p. 9-12, do IPL);

c) Ofício nº 040/2013, da Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma, informando a respeito da origem dos recursos utilizados para pagamento das despesas dos procedimentos licitatórios Cartas Convite nºs 002, 003, 007 e 026/2010 (E20, OFIC2, do IPL);

d) Cópias do procedimento licitatório relativo à Carta Convite nº 002/2010, contendo notadamente a Divulgação da licitação, a Ata de Recebimento das Propostas, a Ata de Julgamento de Propostas, o Ato de Homologação da licitação, a Ata de Adjudicação do objeto da licitação, as propostas apresentadas pelas empresas CENTERMEDI e MAXI, as notas de empenho emitidas pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma nº 81/2010, no valor de R$ 18.178,25, em favor da MAXI, e nº 82/2010, no valor de R$ 4.507,42, em favor da CENTERMEDI, assim como as notas fiscais eletrônicas nºs 15, 18 e 24, nos valores de R$ 5.761,00, R$ 11.489,25 e R$ 928,00, emitidas pela MAXI, e nºs 5893 e 6153, nos valores de R$ 3.772,42 e R$ 735,00, emitidas pela CENTERMEDI (E6, OFIC2, p. 4-8, e E63, OUT1 a OUT6, do IPL);

e) Cópias do procedimento licitatório relativo à Carta Convite nº 003/2010, contendo notadamente a Divulgação da licitação, a Ata de Recebimento das Propostas, a Ata de Julgamento de Propostas, o Ato de Homologação da licitação, a Ata de Adjudicação do objeto da licitação, bem como as propostas apresentadas pelas empresas CENTERMEDI e MAXI (E6, OFIC2, p. 11 e 14-17, e E64, OUT1 a OUT4, do IPL);

f) Cópias do procedimento licitatório relativo à Carta Convite nº 007/2010, contendo notadamente a Divulgação da licitação, a Ata de Recebimento das Propostas, a Ata de Julgamento de Propostas, a Ata de Julgamento de Desempate, o Ato de Homologação da licitação, a Ata de Adjudicação do objeto da licitação, as propostas apresentadas pelas empresas CENTERMEDI e MAXI, as notas de empenho emitidas pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma nº 103/2010, no valor de R$ 5.730,00, em favor da MAXI, e nºs 104, 105 e 106/2010, nos valores de R$ 861,00, R$ 1.552,00 e R$ 20.850,80, em favor da CENTERMEDI, assim como as notas fiscais eletrônicas nº 19, no valor de R$ 5.730,00, emitida pela MAXI, e nºs 6105 e 6344, nos valores de R$ 17.467,60 e R$ 5.705,20, emitidas pela CENTERMEDI (E6, OFIC2, p. 42-50, e E65, OUT1 a OUT5, do IPL);

g) Cópias do procedimento licitatório relativo à Carta Convite nº 026/2010, contendo notadamente a Divulgação da licitação, a Ata de Recebimento das Propostas, a Ata de Julgamento de Propostas, o Ato de Homologação da licitação, a Ata de Adjudicação do objeto da licitação, as propostas apresentadas pelas empresas CENTERMEDI e MAXI, as notas de empenho emitidas pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma nº 441/2010, no valor de R$ 6.245,12, em favor da MAXI, e nº 442/2010, no valor de R$ 7.927,20, em favor da CENTERMEDI, assim como as notas fiscais eletrônicas nºs 127 e 128, nos valores de R$ 5.118,12 e R$ 1.127,00, emitidas pela MAXI, e nº 9672, no valor de R$ 7.927,20, emitida pela CENTERMEDI (E6, OFIC2, p. 32-36 , e E66, OUT1 a OUT5, do IPL);

h) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 740/2012 (Informática), referente a exame realizado em equipamentos de informática apreendidos, dentre outros locais, na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA. (E23, LAUDO15, do IPL);

i) Diálogo eletrônico mantido por meio do programa MSN no dia 27/07/2010, extraído do disco rígido apreendido na sede da empresa EQUIFARMA, descrito como Material nº 2446/2011-SETEC/SR/DPF/RS no Laudo Pericial nº 740/2012, entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, e PAULO JOSÉ SPAZZINI, sócio da empresa PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA. (E26, OUT4, p. 2, do IPL);

j) Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação narrando a apreensão de documentos e de materiais de informática na sede da EQUIFARMA, dentre eles o item 13 relativo ao HD da marca SAMSUNG, número de série S21PJ50SA01687, de onde foi extraído o diálogo do item i (E23, AP-INQPOL13, p. 11-18, do IPL);

l) Depoimentos das testemunhas em juízo (E299 e E303, deste autos).

Em todas as licitações sob suspeita, também participaram, ora umas, ora outras, as empresas EQUIFARMA (Cartas Convite nºs 002, 003, 007 e 026/2010), DENTAL OESTE LTDA. (Cartas Convite nº 002 e 003/2010) e COMERCIAL CANDIMÉDICA MEDICAMENTOS HUMANOS LTDA. (Cartas Convite nºs 007 e 026/2010), em que pese seus representantes legais não tenham sido denunciados pelos FATOS I, II, III e V por participação nas supostas fraudes.

Importante destacar que este magistrado processa e julga outros processos originários da OPERAÇÃO SAÚDE, inclusive tendo proferido sentença em um deles, tendo a percepção do conjunto de ações delituosas voltadas para a fraude em licitações relativas a medicamentos e a insumos médicos, odontológicos e hospitalares realizadas por Prefeituras. No entanto, a análise da prova a respeito da existência de conluio entre os representantes das empresas participantes dessas licitações deve ser feita caso a caso, não se podendo admitir presunção de culpa em razão do contexto geral.

Ainda assim, no caso dos autos, há prova suficiente de que ao menos em relação aos FATOS I, II, III e V da denúncia, as propostas apresentadas pelas empresas CENTERMEDI e MAXI foram elaboradas em conjunto, voltadas a frustrar o caráter competitivo das respectivas licitações.

Neste ponto, o Ministério Público Federal partiu do pressuposto de que não existia uma real concorrência entre as empresas CENTERMEDI e MAXI, notadamente porque os seus representantes legais, EDIVAR e DENISE, são casados entre si.

Destaca-se dos argumentos utilizados pelo parquet o depoimento do Agente da Polícia Federal FLÁVIO DA SILVA RAMOS, que afirmou em juízo que durante a investigação constatou-se a existência de pequenas empresas da cidade de Erechim que não possuíam estoque e emprestavam o seu nome para participar de licitações com outras empresas, simulando concorrência entre elas. Perguntado se a MAXI e a CENTERMEDI faziam parte desse grupo, FLÁVIO disse que verificaram que a MAXI não emprestava o nome para a CIRÚRGICA ERECHIM ou para a EQUIFARMA, mas que estranhamente CENTERMEDI e MAXI apareciam juntas em vários procedimentos licitatórios. Questionado se havia alguma empresa fantasma, FLÁVIO respondeu que várias delas não possuíam sequer estoque, mas que não detectaram nenhuma empresa fantasma, pois todas possuíam sede, ainda que fosse apenas uma sala, um computador, e um ou dois funcionários com telefone. Perquirido, então, quais eram as empresas que possuíam estoque, o policial disse que das empresas investigadas, a EQUIFARMA e a CIRÚRGICA ERECHIM possuíam estoques pequenos, a CENTERMEDI, a SULMEDI e a DIPROLMEDI possuíam estoques e outras empresas não possuíam, deixando de mencionar a MAXI, que já fora objeto das perguntas anteriores.

Ao ser questionado pela defesa, FLÁVIO disse que esteve visitando a sede da MAXI em Barão de Cotegipe, embora não se recordasse a data exata, sendo certo que entre os anos de 2009 e 2011, enquanto durou a investigação. Pode-se dizer, no entanto, que referida visita não aconteceu antes da deflagração da OPERAÇÃO SAÚDE em 16/05/2011, pois se tem notícia de que a MAXI e a CENTERMEDI somente passaram a ser investigadas após a apreensão, naquela data, de papéis e de arquivos eletrônicos na residência de TARSO JOSÉ TRÊS e na sede da EQUIFARMA. Vale dizer, o APF deve ter estado na sede da MAXI em Barão de Cotegipe no ano de 2011, e ao ser questionado especificamente sobre as empresas em relação às quais a investigação constatou possuírem estoque, deixou de mencioná-la (E303, VÍDEO2).

Frise-se que quando a MAXI transferiu a sua sede da cidade de Erechim para a cidade de Barão de Cotegipe, passou a ocupar o imóvel no qual antes estava sediada a CENTERMEDI. De acordo com DENISE, isso aconteceu porque o imóvel já possuía as instalações adequadas para receber uma distribuidora de medicamentos, e como pertencia a VILSON SZYMANSKI, o aluguel era mais barato.

Ocorre que a transferência da sede aconteceu na mesma oportunidade em que foram promovidas outras profundas alterações na MAXI, dentre elas a saída de VÂNIA da sociedade e o ingresso de DOUGLAS PICOLO, o qual, como ficou demonstrado pelos depoimentos dos réus e de algumas testemunhas, sempre trabalhou subordinado a DENISE, como se empregado fosse, embora detivesse 95% do capital social da MAXI.

Neste aspecto, DENISE disse que era sócia majoritária da MAXI, atribuindo a inversão dos percentuais a um erro na redação do contrato. DOUGLAS confirmou esta versão, dizendo que possuía apenas 5% do capital social e que o erro somente foi detectado e corrigido quando de sua saída da empresa em 22/06/2011.

Entretanto, verifica-se que quando DOUGLAS ERNESTO TALGATTI ingressou na MAXI no lugar de DOUGLAS PICOLO, o mesmo percentual do capital social foi transferido a ele, ficando com 95% das cotas, enquanto DENISE permaneceu com os mesmos 5% que possuía, com a diferença que a administração da sociedade passou a ser de ambos os sócios. Dessa forma, pode-se dizer que houve uma alteração importante nos termos do contrato social, de modo que se a inversão dos percentuais se tratasse de mero erro, teria sido corrigido neste momento (E23, OUT12, p. 12-15, do IPL).

Frise-se, ainda, que desde a constituição da MAXI, DENISE detinha apenas 5% do capital social, enquanto sua sócia VÂNIA SZYMANSKI era a detentora dos outros 95% e também a sócia administradora da empresa (E23, OUT12, p. 1-3, do IPL).

Curioso notar que DENISE disse em seu interrogatório que optou por abrir a MAXI em 2006 ao invés de ingressar novamente na sociedade da CENTERMEDI, pois estava em busca de um negócio próprio e não queria se envolver com a família do marido. Não obstante, convidou VÂNIA para integrar a sociedade, que não apenas era irmã de EDIVAR, como também detinha quase todo o capital social da empresa.

Isso significa que ou a MAXI não pertencia a DENISE, mas à cunhada, ou tal divisão tão desproporcional de cotas visava dissimular que a empresa pertencia à esposa de EDIVAR, proprietário de sua concorrente direta, a CENTERMEDI.

Considerando que DENISE possuía desde a sua constituição apenas 5% das cotas da MAXI, autodeclarando-se a sua única administradora, é possível concluir pela segunda opção.

Igualmente chama a atenção o fato de que justamente no momento em que a MAXI transferiu a sua sede para a cidade de Barão de Cotegipe, VÂNIA retirou-se da sociedade para que nela ingressasse DOUGLAS PICOLO, e DENISE passou a ser a sua única administradora, também o objeto social da empresa foi alterado, passando a abarcar além de materiais e equipamentos hospitalares, o comércio atacadista de produtos farmacêuticos e odontológicos.

Com tal alteração, acontecida em 05/10/2009, a MAXI passou a fazer concorrência com a CENTERMEDI também no ramo de medicamentos e de produtos odontológicos, embora DENISE tenha dito em seu interrogatório que já comercializava esses produtos desde o ano de 2006.

Tal afirmação vai de encontro ao que constatei observando as notas fiscais de saída emitidas pela MAXI relativas aos materiais e medicamentos fornecidos à Prefeitura de Santo Antônio do Palma no âmbito das licitações sob suspeita.

Trata-se dos DANFEs (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica) nºs 15, 18, 19, 24, 127 e 128, emitidos pela MAXI em 04/02, 18/02, 01/03 e 11/08/2010 (E63, OUT6, p. 3-5, E65, OUT5, p. 8, e E66, OUT5, p. 3-4, do IPL).

Dada a baixa numeração da primeira nota - 15 - , datada de 04/02/2010 (Carta Convite nº 002/2010), poder-se-ia concluir que a MAXI havia passado a utilizar a NF-e (Nota Fiscal Eletrônica) há pouco tempo, talvez justamente em 05/10/2009, quando o comércio de medicamentos passou a fazer parte do seu objeto social.

Ocorre que se a MAXI realmente vendia medicamentos desde 2006, como afirmou a própria DENISE, a utilização da NF-e teria se tornado obrigatória para ela muito antes de 05/10/2009, mais precisamente em 01/12/2008, porque já se enquadrava como comerciante atacadista de medicamentos alopáticos de uso humano, a teor da Cláusula Primeira, inciso VIII, e § 3º, inciso IV, do Protocolo ICMS10, de 18/04/2007, que tratou da matéria (disponível em: <https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/protocolos/2007/pt010_07>, acesso em: 12 jul 2018).

Logo, parece incompatível com um volume de vendas necessário para manter a saúde financeira da empresa a emissão de uma nota fiscal com numeração serial 15 cerca de 14 meses depois da data em que a MAXI deveria ter começado a utilizar NF-e.

Em contrapartida, os DANFEs emitidos pela CENTERMEDI no mesmo procedimento licitatório - Carta Convite nº 002/2010 - , em 03/02 e em 22/02/2010, possuíam numeração muito superior: 5893 e 6153 (E63, OUT6, p. 6-7, do IPL).

Logo, ou a MAXI somente começou a comercializar medicamentos em 05/10/2009, quando promovidas as alterações já mencionadas no contrato social, no claro intuito de participar de licitações juntamente com a CENTERMEDI, passando, então, a realizar as vendas mediante emissão de NF-e, o que explicaria a baixa numeração serial, ou já comercializava desde 2006, como afirmou DENISE, porém em volume tão pequeno que se pode deduzir ser insuficiente para manter a empresa em funcionamento.

De qualquer modo, o conjunto probatório ainda revelou que pessoas ligadas a empresas concorrentes da CENTERMEDI e da MAXI tinham conhecimento da relação de interdependência que existia entre elas, denotando a notoriedade desse vínculo na cidade de Barão de Cotegipe.

Tal realidade ficou demonstrada por meio do diálogo eletrônico mantido entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, e PAULO JOSÉ SPAZZINI, sócio da PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA A SAÚDE LTDA., no dia 27/07/2010, o qual foi extraído de um HD apreendido na EQUIFARMA, cujo teor é o seguinte (E26, OUT4, p. 2, do IPL):

Em seu interrogatório, SUELEN tentou justificar a afirmação na vdade centermedi nao ... maxxi ... que no caso é a mesma, dizendo que se referia ao fato de EDIVAR e DENISE serem casados. No entanto, como bem mencionado pelo parquet em memoriais, o contexto revela que a conversa tratava da participação conjunta das empresas em uma licitação que aconteceria no Município de Constantina, e nada tinha a ver com a relação pessoal entre os acusados.

Tanto se tratava disso, que ao final da conversa PAULO questionou SUELEN se ela já montaria a proposta com os preços ou se passaria para eles olharem, ao que ela respondeu que montaria tudo na EQUIFARMA, denotando com absoluta certeza que eles falavam de combinação de propostas entre a PRESTOMEDI, a EQUIFARMA e a MAXI, e que não envolveria a CENTERMEDI.

Igualmente chama a atenção no diálogo acima que a licitação a que se referiam SUELEN e PAULO, e que a funcionária da EQUIFARMA disse que "faria" com a MAXI, e não com a CENTERMEDI, envolvia inúmeros medicamentos controlados, ao passo que DENISE disse em seu interrogatório que somente cotava medicamentos básicos, no claro intuito de amenizar a amplitude da concorrência que existia, ao menos formalmente, entre a CENTERMEDI e a MAXI.

De tudo o que foi dito se extrai que havia uma estreita relação entre as empresas MAXI e CENTERMEDI, a ponto de autorizar a conclusão, se não de que a MAXI era uma empresa de fachada, ao menos de que atuavam em conjunto para simular a existência de concorrência nas licitações de que participavam e, assim, frustrar o caráter competitivo desses certames.

Tal simulação acontecia mediante a elaboração de ambas as propostas financeiras pelo representante de apenas uma das duas empresas, EDIVAR ou DENISE, cotando os preços dos produtos de acordo com o que caberia a cada uma delas adjudicar.

Esta conclusão foi extraída da análise das propostas financeiras apresentadas pela MAXI e pela CENTERMEDI no âmbito das Cartas Convite nºs 002, 003, 007 e 026/2010, em conjunto com a Divulgação dos itens a serem cotados pelas empresas participantes dos certames, realizada pela Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Palma em cada um deles.

As propostas mencionadas e as Divulgações encontram-se juntadas no IPL, E63, OUT1, OUT3 e OUT5, E64, OUT1, OUT3 e OUT4, E65, OUT1, OUT3 e OUT4, e E66, OUT1, OUT3 e OUT4.

Primeiramente, verifiquei que existe uma identidade no que toca à forma de apresentação das propostas: relativamente às Cartas Convite nºs 002, 003 e 026/2010, tanto a proposta da MAXI, quanto a da CENTERMEDI, foram elaboradas em um software denominado Sistema para Digitação de Proposta, desenvolvido pela empresa Città Informática, conforme descrito no rodapé das propostas, disponibilizado como um programa auxiliar para empresas participantes de licitações realizadas pelos seus clientes do setor público (disponível em: <http://www.cittainformatica.com.br/solucoes/administrativas/#>, acesso em: 12 jul 2018).

Curiosamente, as propostas apresentadas por ambas as empresas na Carta Convite nº 007/2010, e também na Carta Convite nº 023/2010, conforme se verá quando da análise do FATO IV da denúncia, não foram elaboradas a partir desse programa, mas em planilhas impressas em folhas com os respectivos timbres da MAXI e da CENTERMEDI.

Em segundo lugar, com exceção dos preços e das marcas de alguns produtos, as propostas da MAXI e da CENTERMEDI apresentadas nesses procedimentos licitatórios são idênticas entre si.

Considerando que há uma chave em cada uma das propostas elaboradas a partir do software acima referido, e que é possível identificar que os oito primeiros dígitos sempre se repetem, mas são diferentes nas propostas da MAXI e da CENTERMEDI, conclui-se que esse número identifica a empresa responsável pela elaboração da proposta. Assim, as chaves das propostas da CENTERMEDI para as Cartas Convite nº 002, 003 e 026/2010 são 15C4828DD1E7BF9, 15C4828D13145D14 e 15C4828D0004025DD, e as chaves das propostas da MAXI, 30618F2D00006660E, 30618F2D00006733D e 30618F2D0004026A8.

Partindo desta premissa, também é possível concluir que as propostas foram elaboradas se não em computadores diferentes, ao menos com logins diversos, um atribuído à CENTERMEDI e outro à MAXI. Porém, a absoluta identidade do texto dessas propostas demonstra que foram feitas pela mesma pessoa, ou, ao menos, que uma delas é cópia fiel da outra.

Nas propostas apresentadas nas Cartas Convite nºs 002 e 003/2010, por exemplo, percebe-se que o texto das propostas foi copiado da Divulgação do procedimento licitatório, reproduzindo inclusive os mesmos erros de digitação, como no item 13, relativo a luvas "esterteis" N7,5, e no item 42, relativo a Epitezam pomada "oflalmica", ambos da CC 002/2010, e no item 27, relativo a Fluor gel acidulado "tuti fluti", da CC 003/2010.

É provável que o próprio software possibilite a migração do texto a partir da Divulgação dos itens licitados, já que ele é disponibilizado pela mesma empresa responsável pelo sistema de licitações e compras utilizado pelo órgão público.

Ocorre que na Divulgação das Cartas Convite nºs 002 e 003/2010, boa parte dos itens foi descrita genericamente, acrescentando-se após uma vírgula algumas especificações. Por exemplo, o item 28 da CC 002/2010 foi assim descrito na Divulgação: "PAPEL P. ELETROCERDIOGRAMA, para aparelho schiller AT - 1". Nas propostas tanto da CENTERMEDI, quanto da MAXI, essas especificações posteriores à vírgula, escritas em caixa baixa, foram suprimidas, de modo que o item 26 foi descrito em ambas apenas como "PAPEL P. ELETROCERDIOGRAMA".

O mesmo aconteceu em todos os itens em que havia especificações em caixa baixa após a vírgula. São eles: 01, 02, 03, 10, 19, 20, 21, 24, 26, 31, 32, 34, 35, 40, 43, 49, 50, 51 e 52 da CC 002/2010, bem como 10, 11, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 30, 32, 33, 38, 39, 40, 41, 47, 48, 52, 53, 54, 55 e 56 da CC 003/2010.

Note-se que várias dessas especificações suprimidas nas propostas da MAXI e da CENTERMEDI não serviam apenas para mensurar o produto no tocante à quantidade, ao tamanho ou ao volume, mas sim para possibilitar uma cotação mais precisa, e o fato de não constarem em nenhuma das duas demonstra que foram elaboradas em conjunto. Exemplo disso são os itens 15, 16, 39 e 41 da CC 003/2010, assim descritos na respectiva Divulgação, mas que tiveram os dizeres negritados omitidos das propostas de ambas as empresas: "CLORIDRATO PRILOCAINA, 3% com felipressiana, embalagem com 50 tubetes" (item 15); "OXIDO DE ZINCO 38GR, + eugenol líquido 15 ml" (item 16); "VERNIZ C/FLUOR, 10 ml + solvente 10 ml" (item 39); e "ROLO ESTERILIZACAO 7 CM, composta de 2 faces, uma grau cirúrgico e outra em filme transparente embalagem com 50 metros" (item 41).

Nas propostas apresentadas na CC 026/2010 isso restou ainda mais evidenciado na descrição dos itens 12, 13 e 14. Tratava-se de luvas para procedimentos cirúrgicos tamanhos G, XP e P, que possuem grande diferença de preço entre si, mas que foram descritas nas propostas de ambas as empresas apenas como "LUVAS", sem qualquer diferenciação de tamanho entre os itens.

É claro que a omissão de parte das especificações dos produtos no sistema de digitação de propostas, por si só, nada significa, até mesmo porque o julgamento dos itens é feito com base na numeração divulgada pelo ente licitante, mas o fato de que em ambas as propostas exatamente os mesmos dizeres foram suprimidos revela, repito, que foram elaboradas em conjunto.

No entanto, foram justamente as propostas elaboradas fora do programa de digitação desenvolvido pela Città Informática e apresentadas na Carta Convite nº 007/2010, que demonstraram com maior clareza a existência de conluio entre os administradores da CENTERMEDI e da MAXI.

Primeiro, porque o texto das propostas, diferentemente daquelas apresentadas nas CC 002, 003 e 026/2010, não era idêntico ao texto divulgado pela Prefeitura de Santo Antônio do Palma. Logo, não houve migração de dados, também porque, repito, o sistema de digitação acima mencionado não foi utilizado nessa oportunidade.

Há vários produtos cuja grafia contém erros de digitação na Divulgação, os quais foram corrigidos nas propostas da MAXI e da CENTERMEDI. Por exemplo, nos itens 7, 63 e 79 das propostas foram cotados os medicamentos AMOXICILINA, VERAPAMIL e NORETISTERONA, que, no entanto, foram assim grafados na Divulgação da CC 007/2010: AMOXACILINA, VERAPRAMIL e NORESTISTERONA.

É claro que não se poderia concluir que as propostas da MAXI e da CENTERMEDI foram feitas em conjunto tão somente porque continham os nomes corretos dos medicamentos licitados, pois isso certamente constava em seus bancos de dados.

Ocorre que há três itens em que o medicamento foi grafado de uma forma na Divulgação da licitação, mas de forma errônea e idêntica tanto na proposta da MAXI, quanto na proposta da CENTERMEDI. Trata-se dos itens 17, 60 e 61, relativos aos medicamentos CAPTOPRIL e TRIMETOPRIMA.

A seguir, colaciono as imagens relativas às páginas 1 e 2 da Divulgação da CC 007/2010 e, também, das propostas da CENTERMEDI e da MAXI, para demonstrar que os mesmos equívocos foram cometidos em ambas:

Figura 1 - Divulgação da Carta Convite nº 007/2010, p. 1 (E65, OUT1, p. 7, do IPL):

Figura 2 - Proposta Financeira da CENTERMEDI apresentada na CC 007/2010, p. 1 (E65, OUT3, p. 1, do IPL):

Figura 3 - Proposta Financeira da MAXI apresentada na CC 007/2010, p. 1 (E65, OUT4, p. 1, do IPL):

Figura 4 - Divulgação da Carta Convite nº 007/2010, p. 2 (E65, OUT1, p. 8, do IPL):

Figura 5 - Proposta Financeira da CENTERMEDI apresentada na CC 007/2010, p. 2 (E65, OUT3, p. 2, do IPL):

Figura 6 - Proposta Financeira da MAXI apresentada na CC 007/2010, p. 2 (E65, OUT4, p. 2, do IPL):

Note-se que enquanto a Divulgação da Carta Convite nº 007/2010 trouxe o nome correto do medicamento CAPTOPRIL, bem como o nome incorreto da TRIMETOPRIMA, grafando-o como TRIMETOPRINA, tanto a proposta financeira da CENTERMEDI, quanto a da MAXI, trouxeram os nomes igualmente incorretos nos respectivos itens, mas com a mesma grafia: CAPTORPIL e TRIMETROPRIMA.

Tal circunstância não revela uma mera semelhança entre as propostas de ambas as empresas, e sim a total identidade das mesmas, podendo-se concluir, com a certeza necessária, que foram elaboradas em conjunto.

Neste contexto, a MAXI e a CENTERMEDI lograram adjudicar juntas a maior parte dos objetos das licitações nos procedimentos nºs 002, 007 e 026/2010, apenas não efetuando a venda para o ente público de nenhum produto na CC nº 003/2010, em que a empresa DENTAL OESTE LTDA. foi a vencedora.

Sendo assim, verifico que se consumou o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 em relação aos FATOS I, II, III e V, pois, uma vez elaboradas as propostas financeiras da MAXI e da CENTERMEDI, com prévio ajuste de preços entre os seus representantes, os réus EDIVAR e DENISE SZYMANSKI, as mesmas foram apresentadas ao ente licitante no âmbito das Cartas Convite nºs 002, 003, 007 e 026/2010.

Como já referi quando tratei da preliminar de incompetência territorial, o crime em comento é formal porque não exige o resultado relacionado à obtenção de vantagem ou à ocorrência de prejuízo ao ente licitante, mas demanda que além do ajuste prévio com o intuito de frustrar o caráter competitivo do procedimento, as propostas ou orçamentos elaborados em conluio sejam efetivamente apresentadas.

E, no caso dos autos, todas as propostas da MAXI e da CENTERMEDI foram elaboradas em conjunto e também foram submetidas à apreciação do ente licitante, muito embora em uma das licitações - CC 003/2010 - nenhuma das duas empresas tenha logrado vencer sequer parcialmente a disputa.

Neste ponto, descabe a tese de autodefesa do réu EDIVAR de que para haver conluio em uma carta convite é necessária a participação de agentes públicos, já que seria praticamente impossível saber para quais empresas a Prefeitura mandaria os convites.

Em primeiro lugar, estando a MAXI e a CENTERMEDI cadastradas nos mesmos municípios, já que possuíam objeto social semelhante, nada impediria que fossem convidadas para participar das mesmas licitações e, a partir daí, combinassem as propostas que seriam apresentadas.

Em segundo lugar, verifico que em todos os procedimentos em comento participaram MAXI e CENTERMEDI, além de outras duas empresas, e o artigo 22, § 3º, da Lei 8.666/93, dispõe que o número mínimo de convidados para cada Carta Convite é de três interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação, sendo que o instrumento convocatório se estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

Logo, qualquer convite que fosse dirigido a apenas uma das empresas, caso ambas estivessem cadastradas no Município, bastaria que a outra manifestasse interesse em participar do certame.

Não há, portanto, nenhuma necessidade de participação de agentes públicos para se configurar o conluio entre empresas visando frustrar a competição.

O dolo restou comprovado, assim como a finalidade específica de obter, para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Note-se que os réus ajustaram previamente os preços das propostas que seriam apresentadas pelas empresas MAXI e CENTERMEDI, maculando a natural competitividade da licitação, de modo que cada uma adjudicasse determinados itens.

O direcionamento da licitação pressupõe a intenção de obter vantagem, seja pelo superfaturamento dos preços, seja pela busca da prosperidade do negócio ou seja apenas para prejudicar a concorrência.

Dito isso, no que se refere aos FATOS I, II, III e V, constatada a tipicidade objetiva e subjetiva dos delitos denunciados, comprovadas a autoria e a materialidade delitivas e não havendo causas que excluam os crimes ou isentem os réus de pena, a procedência parcial da ação se impõe, com a consequente condenação de EDIVAR SZYMANSKI e de DENISE CIMA SZYMANSKI nas sanções do artigo 90 da Lei 8.666/93, e com a absolvição de DOUGLAS PICOLO, MORIELE CAMILA FACIOLI e VILSON SZYMANSKI, por ausência de prova da autoria delitiva.

Delimitados, então, os fatos que não foram alcançados pela prescrição, examino, desdobradamente, as apelações interpostas.

APELAÇÃO DE EDIVAR SZYMANSKI, CASSIANE MARMENTINI e DENISE CIMA SZYMANSKI

A análise se circunscreverá aos apelantes Edivar e Denise, em relação ao fato IV e V, e quanto a Cassiane, exclusivamente ao fato IV.

Em adição ao quanto já foi dito em relação à fixação do valor mínimo para reparação do dano, é de se ponderar que descabe em sede de apelação na ação penal incursionar em tema atinente à cautelar de arresto 5002262-18.2017.404.7104, pois o que a sentença proveu foi acerca da fixação do valor mínimo para a reparação do dano, vinculando-o àquilo que na referida cautelar vier a ser fixado.

Relativamente à pena de multa, a irresignação dos apelantes Edivar, Moriele e Denise diz com a sua vinculação ao valor dos contratos decorrentes das licitações realizadas.

Sem razão, contudo, os apelantes.

Isso porque a Lei de Licitações claramente elegeu o valor do proveito econômico auferido ou auferível com a fraude a expressão econômica do contrato firmado decorrente da licitação realizada, dispensada ou inexigível, não havendo espaço para considerações acerca do valor das mercadorias, tributos incidentes, etc.

Dito de outra forma, dispondo a lei, textualmente, que o valor do contrato é o proveito econômico obtido ou auferível para os fins do art. 90 da Lei 8.666/93, descabe considerar acerca do preço das mercadorias, se elas foram entregues, ou não, o que significaria pretender substituir o cristalino critério legal, pelo inovador critério indicado pelos apelantes, que se aproxima de algo como o lucro, ou a margem de lucro, do negócio jurídico.

Desacolho, portanto, as teses defensivas articuladas por Edivar, Cassiane e Denise.

APELAÇÃO DE TARSO JOSÉ TRÊS

A apelação do réu Tarso circunscreve-se, unicamente, ao FATO IV, em relação ao qual restou condenado.

De pronto, observo que os fatos articulados na denúncia dizem com a imputação de fraude em procedimentos licitatórios, por intermédio da combinação de preços em certames licitatórios, que frustram o caráter competitivo do certame, não havendo imputação de superfaturamento de preços.

Ao contrário do que sustenta o apelante, o documento de empresa supostamente concorrente - em disco rígido de computador da Equifarma, e folha impressa dessa mesma empresa, não é uma suposição sem fundamento fático, constitui, isso sim, indício robusto e consistente da existência da combinação de preços que - efetivamente -, frustra o caráter competitivo do certame licitatório.

Em sentido oposto ao que pretende fazer crer a defesa técnica do apelante Tarso, os fatos articulados na denúncia não atribuem nenhuma conversa do apelante com representante de outra empresa, e sim a existência de ajuste prévio e combinação de preços para que os objetos licitados fossem vencidos - adjudicados -, às empresas integrantes do grupo.

Repisa-se, que o delito é formal, perfectibilizando-se com o mero ajuste, que já frustra o caráter competitivo do certame.

Em sentido diverso do alegado pelo apelante, há prova judicializada composta de diálogo via MSN, entretido entre empregada da Equifarma com empregado de outra empresa do ramo de medicamentos, contemporâneo aos fatos, tratando de articulações para troca de documentos alusivos a participação em licitação.

Diga-se, neste passo, conforme transcrito linhas acima, de trecho da bem lançada fundamentação da sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal Rodrigo Becker Pinto, que a avaliação produzida pelo magistrado sentenciante com agudeza de critério muito bem extraiu dos diálogos interceptados as únicas interpretações compatíveis com o cenário fático-processual posto nestes autos, que conduziram aos conclusivos juízos condenatórios exarados.

Essa análise, do conteúdo dos diálogos interceptados versus contexto de interceptação, não restou abalada pela prova produzida pelos réus, que não lograram apresentar justificativa plausível para o conteúdo dos diálogos interceptados, conforme extensamente desenvolvido na fundamentação da sentença.

Veja-se, no particular, que a alegação defensiva pretendendo dar explicação a um dos diálogos interceptados, entretido entre Suelen e Cassiane, no sentido de que "certamente, o orçamento que Cassiane mandou a Suelen não foi o orçamento da EQUIFARMA, onde Suelen trabalhava, porque Cassiane não tinha como elaborar um orçamento para a EQUIFARMA, mas só podia ter sido o orçamento da própria empresa para a qual Cassiane trabalhava, que não teria nenhuma utilidade para Suelen, a não ser para ter em seu arquivo mais um orçamento de empresas concorrentes, para conhecer os valores praticados pelas concorrentes para quando precisasse adquirir alguma mercadoria de que precisasse e que alguma concorrente possuísse", sem que a defesa técnica tenha tido essa intenção, por certo, é a exata expressão da fraude do art. 90 da Lei de Licitações pois, conhecer valores de concorrente em licitação, é a consubstanciada fraude que elimina o caráter competitivo do certame licitatório.

É necessário ressaltar, que nesta ação penal não está sendo imputado ao apelante Tarso José Três o delito de organização criminosa.

Por outro lado, no contexto da Operação Saúde, não aproveita ao apelante a tese defensiva de que não haveria lógica em sustentar a existência de uma organização criminosa para o fim de fraudar licitações, que vende suas mercadorias pelo preço de mercado e que entrega as mercadorias vendidas, sem obter nenhuma vantagem econômica além daquela decorrente da venda das mercadoria, e sem nenhum prejuízo ao ente público licitante. Isso porque não trata a imputação de superfaturamento em venda de mercadorias; a vantagem requerida pelo tipo é o contrato, não exigindo o tipo a comprovação da vantagem econômica; é o prejuízo é a frustração do caráter competitivo da licitação, que se dá com o só ajuste dos preços.

A tese defensiva do apelante, no sentido de que em nenhum momento (a testemunha de acusação Delegado de Polícia Federal Américo Boff) afirmou que nos certames licitatórios investigados houve fraude; ele sempre afirmou usando o verbo na condicional, ou seja, na visão da investigação,ou no entender da investigação e outras semelhantes, houve fraude, não prospera.

Conforme se colhe do evento 299 - VIDEO2, em seu depoimento em juízo, a partir de 2'44'', o Delegado de Polícia Federal Américo Boff afirmou que teve um ajuste prévio entre os representantes das empresas Equifarma e Centermedi, previamente então a oferta das propostas a este município de Santo Antônio do Palma, com o que, então, restou identificada, sob a ótica da investigação, fraude ao caráter competitivo da licitação. Afirmou, ainda, a testemunha de acusação, que a locução na ótica da investigação reflete o caráter provisório do juízo, pois é no judiciário que se forma o juízo definitivo.

Em suas razões de apelo consta, no tópico Outras Considerações, a alegação de que os acusados tinham o direito de responderem a apenas uma única ação penal, e que o número de ações penais resultantes do fracionamento das ações por município veio em seu desfavor. Quanto ao tema impende considerar a inexistência de direito subjetivo do réu a responder a uma única ação penal, pois tal circunstância é dependente das regras processuais penais, matizadas pela jurisprudência formada em relação às regras acerca da competência penal.

É de ser registrado, ainda, que os presente autos não tratam de fatos imputáveis à Cirúrgica Erechim, tampouco trazem imputações formuladas em desfavor de Marisa Fátima Slaviero Três.

Postula o apelante, por fim, quanto ao valor fixado para a pena pecuniária alternativa, postula a sua alteração de três para um salário mínimo, em face da renda mensal que auferia ao tempo do interrogatório entre R$ 2.000,00 e R$ 3.000,00, trabalhando como corretor de imóveis.

Ainda que o apelante possua três filhos menores sob sua dependência econômica, no contexto da Operação Saúde, em que as ações penais estão sendo ajuizadas por município, tenho que o enfrentamento dessa questão encontra foro adequado para resolução no juízo da execução, sede na qual se dará a execução das penas eventualmente impostas ao apelante, com a soma ou unificação das mesmas.

A propósito, assim se manifestou o representante da Procuradoria Regional da República, firmatário do parecer encartado nestes autos:

Assim, considera-se que o quantum fixado pelo Juízo a quo, não se mostra excessivo, pois tal penalidade, em sua acepção punitiva, deve representar um grau mínimo de perda ou esforço em desfavor do condenado, como meio de se atingir a finalidade preventiva da pena.

De fato, a prestação pecuniária não pode ser reduzida a ponto de mostrar-se ineficaz – assim como não pode ser elevada de forma que inviabilize o seu cumprimento – devendo ser mantida, no presente caso, em seus exatos termos.

Ademais, não trouxe o recorrente qualquer nova prova com relação a sua renda auferida mensalmente ou acerca de sua situação financeira, que pudesse, por hipótese, alterar o quadro probatório reconhecido pelo Julgador, que fixou de forma apropriada o montante das sanções, com base nas provas hauridas durante a instrução criminal.

Outrossim, eventual parcelamento do valor deverá ser pleiteado perante o juízo de execução penal (artigo 169 da Lei nº 7.210/84).

Assim, ao entendimento de que a prestação pecuniária substitutiva não se encontra estabelecida em patamar desarrazoado, e que a sede da execução penal é o locus apropriado para eventual redimensionamento, desacolho o pleito defensivo.

dosimetria das penas

Em que pese desprovidos os recursos dos apelantes, se impõe ajustar a dosimetria das penas relativamente aos réus Edivar e Denise. Isso porque, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação aos FATOS I, II e III, faz necessário ajustar, de ofício, os provimentos alusivos à continuidade delitiva - visto que restaram apenas dois fatos -, devendo incidir a causa de aumento da pena de 1/6; assim como redimensionar o quantum das penas de multa impostas a esses réus, por conta da retirada da base de cálculo dos contratos decorrentes dos fatos que estão prescritos.

Como ponto de partida adoto o trecho da sentença que proveu acerca das penas de Edivar e Denise, ajustando-os:

3. Aplicação das penas

3.1. Do réu EDIVAR SZYMANSKI

3.1.1. Da pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. O réu não possui antecedentes criminais, apenas ações penais e inquéritos policiais em curso. Veja-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base) (STJ, AgRg no AREsp 756.758/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29/06/2016, grifei). Não há elementos para se perquirir sobre a personalidade. Conduta abonada por testemunhas. Os motivos são a busca de proveito econômico, e não refogem ao que se espera nesta espécie de ilícito. Circunstâncias e consequências normais à espécie, visto que os valores dos bens adjudicados pela empresa CENTERMEDI em quatro dos cinco certames denunciados não foram exacerbados (R$ 4.507,42, R$ 23.172,80, R$ 17.036,50 e R$ 7.927,20), bem como que há notícia nos autos de que os bens foram entregues ao ente público. Não houve contribuição da vítima para o delito. Assim, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 02 anos de detenção.

Não existem agravantes ou atenuantes a considerar, ficando a pena provisória fixada no mesmo patamar de 02 anos de detenção.

Faço incidir a causa de aumento de pena da continuidade delitiva, uma vez que o réu praticou duas condutas (FATOS IV e V ) nas mesmas condições de tempo, local e maneira de execução, e o faço no patamar de 1/6 (um sexto) fixando a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção.

Não há causas de diminuição de pena na espécie.

Fixo, portanto, definitivamente a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção.

3.1.2. Da pena de multa

A pena de multa, em casos de crimes previstos na Lei de Licitações, não é calculada de acordo com as regras do Código Penal, mas sim em percentual sobre a vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, não podendo, em qualquer caso, ser inferior a 2% ou superior a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, a teor do artigo 99, caput e § 1º, da Lei 8.666/93 (TRF4, ACR 0002206-33.2009.404.7110, SÉTIMA TURMA, Relator José Paulo Baltazar Junior, D.E. 12/07/2013).

No caso dos autos, o acusado obteve efetivamente vantagem na adjudicação dos itens em dois dos cinco procedimentos licitatórios, pois em todos os casos houve o ajuste prévio de preços e a apresentação de propostas de cobertura. Logo, a vantagem de que trata o artigo 99 da Lei de Licitações é o resultado da soma dos dois contratos que a CENTERMEDI logrou firmar com o Município de Santo Antônio do Palma, no valor total de R$ 24.963,70.

Aplico, pois, o percentual de 2,5% previsto no § 1º, haja vista que a pena privativa foi fixada também próxima ao mínimo legal, restando a pena de multa fixada em R$ 624,09 (seiscentos e vinte e quatro reais e nove centavos), que deverá ser atualizado desde 22/07/2010 (data do empenho em favor da CENTERMEDI na Carta Convite nº 026/2010, último fato da cadeia delitiva), pelo IPC-A, até o efetivo pagamento.

3.1.3. Do regime inicial de cumprimento da pena

A pena aplicada ao réu está dentro dos parâmetros previstos no artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Portanto, fixo o regime aberto para o seu cumprimento.

3.1.4. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Presentes os requisitos legais do art. 44 (pena inferior a 4 anos, vetores do art. 59 favoráveis, ausência de reincidência), substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consoante faculta o § 2º do artigo 44 do Código Penal, quais sejam, pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas à razão de 1 hora de tarefa para cada dia de condenação, pela duração da pena substituída, na forma dos artigos 46 e 55 do Código Penal, e uma prestação pecuniária, na forma do artigo 45, § 1º, do mesmo estatuto, no valor de 05 cinco salários mínimos, vigentes à época do pagamento, verba que será destinada, oportunamente (por ocasião da execução da pena) a uma das entidades assistenciais que mantêm convênio com este Juízo Federal Criminal.

3.2. Da ré DENISE CIMA SZYMANSKI

3.2.1. Da pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. A ré não possui antecedentes criminais, apenas ações penais e inquéritos policiais em curso. Veja-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base) (STJ, AgRg no AREsp 756.758/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29/06/2016, grifei). Não há elementos para se perquirir sobre a personalidade. Conduta abonada por testemunhas. Os motivossão a busca de proveito econômico, e não refogem ao que se espera nesta espécie de ilícito. Circunstâncias e consequências normais à espécie, visto que os valores dos bens adjudicados pela empresa MAXI em quatro dos cinco certames denunciados não foram exacerbados (R$ 18.178,25, R$ 5.730,00, R$ 9.000,70 e R$ 6.245,12), bem como que há notícia nos autos de que os bens foram entregues ao ente público. Não houve contribuição da vítima para o delito. Assim, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 02 anos de detenção.

Não existem agravantes ou atenuantes a considerar, ficando a pena provisória fixada no mesmo patamar de 02 anos de detenção.

Faço incidir a causa de aumento de pena da continuidade delitiva, uma vez que a ré praticou duas condutas (FATOS IV e V) nas mesmas condições de tempo, local e maneira de execução, e o faço no patamar de 1/6 (um sexto) fixando a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção.

Não há causas de diminuição de pena na espécie.

Fixo, portanto, definitivamente a pena em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção.

3.2.2. Da pena de multa

A pena de multa, em casos de crimes previstos na Lei de Licitações, não é calculada de acordo com as regras do Código Penal, mas sim em percentual sobre a vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, não podendo, em qualquer caso, ser inferior a 2% ou superior a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, a teor do artigo 99, caput e § 1º, da Lei 8.666/93 (TRF4, ACR 0002206-33.2009.404.7110, SÉTIMA TURMA, Relator José Paulo Baltazar Junior, D.E. 12/07/2013).

No caso dos autos, a acusada obteve efetivamente vantagem na adjudicação dos itens em dois dos cinco procedimentos licitatórios, pois em todos os casos houve o ajuste prévio de preços e a apresentação de propostas de cobertura. Logo, a vantagem de que trata o artigo 99 da Lei de Licitações é o resultado da soma dos dois contratos que a MAXI logrou firmar com o Município de Santo Antônio do Palma, no valor total de R$ 15.245,82.

Aplico, pois, o percentual de 2,5% previsto no § 1º, haja vista que a pena privativa foi fixada também próxima ao mínimo legal, restando a pena de multa fixada em R$ 381,14 (trezentos e oitenta e um reais e quatorze centavos), que deverá ser atualizado desde 22/07/2010 (data do empenho em favor da MAXI na Carta Convite nº 026/2010, último fato da cadeia delitiva), pelo IPC-A, até o efetivo pagamento.

3.2.3. Do regime inicial de cumprimento da pena

A pena aplicada à ré está dentro dos parâmetros previstos no artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Portanto, fixo o regime aberto para o seu cumprimento.

3.2.4. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Presentes os requisitos legais do art. 44 (pena inferior a 4 anos, vetores do art. 59 favoráveis, ausência de reincidência), substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consoante faculta o § 2º do artigo 44 do Código Penal, quais sejam, pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas à razão de 1 hora de tarefa para cada dia de condenação, pela duração da pena substituída, na forma dos artigos 46 e 55 do Código Penal, e uma prestação pecuniária, na forma do artigo 45, § 1º, do mesmo estatuto, no valor de 05 cinco salários mínimos, vigentes à época do pagamento, verba que será destinada, oportunamente (por ocasião da execução da pena) a uma das entidades assistenciais que mantêm convênio com este Juízo Federal Criminal.

A dosimetria das penas dos apelantes Cassiane e Tarso, resta como fixada em sentença.

Por conta dos ajustes realizados de ofício, o dispositivo final dos réus condenados neste processo é o que segue:

I - CONDENAR o réu EDIVAR SZYMANSKI às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, e de multa no valor equivalente a 2,5% sobre a importância dos bens adjudicados pela CENTERMEDI, na forma da fundamentação (R$ 624,09), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 22/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93, c/c o artigo 71 do Código Penal (FATOS IV e V), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

II - CONDENAR a ré DENISE CIMA SZYMANSKI às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, e de multa no valor equivalente a 2,5% sobre a importância dos bens adjudicados pela MAXI, na forma da fundamentação (R$ 381,14), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 22/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93, c/c o artigo 71 do Código Penal (FATOS IV e V), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

III - CONDENAR a ré CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI às penas de 02 (dois) anos de detenção em regime aberto e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados pela CENTERMEDI na CC 023/2010, na forma da fundamentação (R$ 340,73), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 12/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93 (FATO IV), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

IV - CONDENAR o réu TARSO JOSÉ TRÊS às penas de 02 (dois) anos de detenção em regime aberto e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados pela EQUIFARMA na CC 023/2010, na forma da fundamentação (R$ 24,14), a ser atualizada pelo IPC-A desde o dia 12/07/2010 até o efetivo pagamento, por infração ao artigo 90 da Lei 8.666/93 (FATO IV), substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento;

conclusão

Reconhecida a prescrição em relação aos fatos I, II e III, julgando extinta a punibilidade dos réus Edivar e Denise, e negado provimento aos recursos interpostos por Edivar (fatos IV e V), Cassiane (fatos IV e V), Denise (fato IV) e Tarso (fato IV).

execução provisória das penas

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 126.292, firmou entendimento de que, concluído pelo segundo grau de jurisdição o julgamento dos recursos interpostos, com manutenção das condenações impostas em sentença e/ou mesmo impondo-se condenação, é cabível a imediata execução da pena, independentemente da eventual interposição ou mesmo da eventual admissibilidade de recursos especial ou extraordinário. Veja-se a ementa do julgado:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STF, HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

Percebe-se que o STF decidiu pela possibilidade de execução provisória da pena após o duplo grau de jurisdição, tendo por base a necessidade de combater a morosidade da justiça e a sensação de impunidade, bem como para responder aos anseios sociais.

A partir deste entendimento, esta Corte Regional, por meio da 4ª Seção, nos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002 estabeleceu as seguintes condições para início do cumprimento das sanções corporais e/ou das penas restritivas de direito, quais sejam:

a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, que se dará após o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado;

b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição e:

c) quando se completar o julgamento de embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, mas após julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado.

Foi assentado, ainda, pelo Colegiado, que eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível.

Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula nº 122, com a seguinte redação:

Súmula 122

Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.

Assim, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio da sua secretaria, encaminhará comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena e remetendo as peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal.

Da mesma forma, ainda que haja recurso exclusivo da defesa e não haja pedido do Ministério Público para ser dado início da execução da pena, é certo que, esgotando-se a jurisdição ordinária com a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau inexiste óbice para o cumprimento das penas privativas ou alternativas.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC, alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

Esclareço que, embora o Tribunal Pleno não tenha se manifestado expressamente sobre o tema, no voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei de 7.210/1984 não constitui óbice para a execução penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

Outrossim, no HC 142.750/RJ, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal afirmou que a pena restritiva de direitos pode ser executada provisoriamente, com aplicação da tese do Tema 925 do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE SELO DESTINADO AO CONTROLE TRIBUTÁRIO. ARTIGO 293, I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória da pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida - Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016. 2. Omissis. 3. Omissis. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 142750 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 14-06-2017 PUBLIC 16-06-2017)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02-06-2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002 (letras a a c acima), com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas aos réus condenados.

dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações interpostas e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.


Documento eletrônico assinado por BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000899445v64 e do código CRC 14bebe93.

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5008395-13.2016.4.04.7104
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Documento:40000899446
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5008395-13.2016.4.04.7104/RS

RELATORA: Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART

APELANTE: CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci

APELANTE: EDIVAR SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELANTE: DENISE CIMA SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. “OPERAÇÃO SAÚDE”. fRAUDE À LICITAÇÃO. município de santo antônio do palma/RS. ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/1993. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO AOS FATOS I, II E III. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. TIPICIDADE. AUTORIA. DOLO. MULTA DO ART. 99 DA LEI Nº 8.666/93. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

1. Os crimes relativos aos fatos I, II e III foram praticados entre 18 e 25 de janeiro de 2010 (FATOS I e II) e 29 de janeiro e 05 de fevereiro de 2010 (FATO III), em data anterior à alteração promovida pela Lei nº 12.234/2010, publicada em 06/05/2010, a qual deu nova redação ao § 1º do artigo 110 do Código Penal, que passou a prever “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.” Referida alteração normativa afastou a possibilidade de prescrição em data anterior à denúncia, entretanto não é aplicável a delitos praticados em momento pretérito.

2. A denúncia foi recebida em 27/10/2016 e a sentença condenou os réus a penas de 02 (dois) anos para cada delito, somente acrescidas em razão da continuidade delitiva. Inexistindo recurso da acusação para incremento das penas aplicadas, observa-se o transcurso do prazo prescricional de 04 (quatro) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

3. Preliminar de nulidade por fixação do valor mínimo para reparação do dano atendendo a pleito formulado pelo MPF em alegações finais. Oportunizada a reabertura do prazo para alegações finais aos réus, inocorrente mácula aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

4. Preliminar de incompetência do juízo e da Justiça Federal para julgamento das ações penais da Operação Saúde. Reapresentação das preliminares arguídas em primeira instância e afastadas em sentença. Preliminares rechaçadas. Precedentes.

5. O delito do art. 90 da Lei de Licitações é formal, que prescinde da demonstração de resultado material, se consumando com o ajuste ou combinação de preços que elimina o caráter competitivo do certame licitatório.

6. Materialidade induvidosa. Comprovação da combinação/ajuste de preços entre empresas que eliminou o caráter competitivo da licitação.

7. Autoria comprovada. Os representantes legais das empresas envolvidas na combinação de preços assumiram a responsabilidade pelos preços das mercadorias que constaram nas propostas apresentadas nos certames licitatórios.

8. As teses defensivas apresentadas não lograram desconstituir os sólidos e contundentes fundamentos da condenação em relação aos FATOS IV e V da denúncia.

9. Condenações mantidas.

10. Ajustadas, de ofício, a dosimetria das penas, em face do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação aos FATOS I, II e III, no que diz com o quantum de aumento de pena pela continuidade delitiva, e quanto à dimensão econômica da multa da lei de licitações, tão somente em relação aos réus Edivar e Denise.

11. Execução provisória da pena autorizada, conforme entendimento firmado pelo STF (HC 126.292). Súmula 122 TRF4.

12. Negado provimento aos apelos interpostos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações interpostas e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.


Documento eletrônico assinado por BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000899446v14 e do código CRC 4b6169ba.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2019

Apelação Criminal Nº 5008395-13.2016.4.04.7104/RS

RELATORA: Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

SUSTENTAÇÃO ORAL: RENATO DE LEMOS por EDIVAR SZYMANSKI

SUSTENTAÇÃO ORAL: RENATO DE LEMOS por CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI

SUSTENTAÇÃO ORAL: RENATO DE LEMOS por DENISE CIMA SZYMANSKI

APELANTE: CASSIANE SPEROTTO MARMENTINI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci

APELANTE: EDIVAR SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELANTE: DENISE CIMA SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/02/2019, na sequência 35, disponibilizada no DE de 12/02/2019.

Certifico que a 7ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES INTERPOSTAS E DETERMINAR, QUANDO HOUVER O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART

Votante: Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART

Votante: Juiz Federal JOSÉ CARLOS FABRI

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

LISÉLIA PERROT CZARNOBAY

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 28/02/2019 22:12:14.