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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50348858420164047100 RS 5034885-84.2016.4.04.7100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034885-84.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: PRISCILA DOMINGOS LEAL (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta em 17/05/2016 por PRISCILA DOMINGOS LEAL contra o INSS, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, cessado em 05/09/2013, com conversão em aposentadoria por invalidez com adicional de 25%. Pedido de tutela provisória de urgência.

Postergada a análise do pedido de concessão de tutela de urgência para o momento de prolação da sentença (Evento 4-DESPADEC1).

Na sentença (Evento 57-SENT1), prolatada em 19/07/2017, o juiz julgou procedente parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS à: a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir de 01/03/2016; b) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, descontadas eventuais parcelas pagas administrativamente, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do INPC, acrescidas de juros de mora aplicados à poupança (0,5% ao mês), a contar da citação; c) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte autora, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos § 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ), na parte em que foi sucumbente, tendo em conta a impossibilidade de compensação das verbas (art. 85, § 14º, CPC); d) elaborar os cálculos dos valores devidos; e) ressarcir à Justiça Federal o valor pago a título de honorários periciais. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte ré, na parte em que foi sucumbente (parcelas entre a data requerida e a DIB indicada), fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III do CPC e a determinação dos § 2º e 5º, todos do artigo 85 do CPC, cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, § 3º do CPC. Custas divididas entre as partes, ficando suspenso o pagamento em relação à autora, em vista do benefício da justiça gratuita, e isento o INSS. Antecipados os efeitos da tutela para imediata implantação do benefício. A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso de apelação (Evento 62-APELAÇÃO1), a AGU, representando o INSS, arguiu a nulidade da sentença, uma vez que a autora foi reempregada em novo vínculo com nova empregadora em 11/2016. Alegou que a autora não pode receber benefício de auxílio-doença durante períodos nos quais esteve em atividade. Referiu que o seguro-desemprego é inacumulável com o benefício requerido na presente ação. Postulou o afastamento da condenação para apresentar cálculos e a aplicação integral da Lei 11.960/2009. Requereu o provimento do recurso nos termos da fundamentação.

Em suas razões recursais (Evento 64-APELAÇÃO1), a parte autora argumentou que existem elementos suficientes que comprovam seu direito ao benefício de auxílio-doença desde seu cancelamento em 05/09/2013. Narrou que passou por internações psiquiátricas e atendimentos de emergência em 2013, 2014, 2015 e 2016, todas em decorrência de surtos psicóticos e tentativas de suicídio. Alegou que o conjunto probatório deve se sobrepor à prova pericial. Requereu a reforma da sentença para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde 05/09/2013.

Ofertadas contrarrazões pela parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Do Termo de Início da Incapacidade e Do Período de Incapacidade Concomitante à Exercício de Atividade Laboral

Foram realizadas duas perícias judiciais na instrução da presente ação. A perícia ortopédica não constatou a existência de incapacidade (Evento 42-LAUDO1). A incapacidade acabou comprovada em virtude da perícia psiquiátrica (Evento 16-LAUDO1), realizada em 26/07/2016, pelo Drº Jacó Zaslavsky, especialista em psiquiatria, de onde extrai-se os seguintes dados:

-doença: transtorno afetivo bipolar, não especificado (F31.9);

-incapacidade: incapacidade de forma total e temporária, por um período de aproximadamente mais 8 meses a contar da data do laudo;

- DII : 03/2016

''5- História Psiquiátrica Atual e Passada

O (a) autora (a) informou durante o exame que em meados de 2012 apresentou surto de Transtorno Afetivo Bipolar com sintomas psicóticos e que esteve internada no Hospital Psiquiátrico São Pedro. Ficou até meados de 2013 afastada do trabalho de limpeza. Os sintomas foram descritos como oscilações do humor, irritabilidade e alucinações. Voltou a trabalhar alguns períodos não soube informar com precisão até meados de 03/2016 e desde esta data não conseguiu voltar a trabalhar devido aos sintomas desanimo, ansiedade, retraimento e desconfiança. Segue em tratamento psiquiátrico ambulatorial no CAPS de Alvorada. O quadro apresenta melhora parcial. Atualmente faz uso dos seguintes medicamentos psiquiátricos:

Haloperidol 5 mg/dia

Biperideno 2mg/dia

Carbonato de lítio 1200 mg/dia

Quetiapina 25 mg/dia''

''13 - Comentários Médicos-Legais

(...) A doença começou a se manifestar há vários anos (2012). Os dados atuais disponíveis indicam incapacidade atual iniciada aproximadamente em 03/2016 conforme relato e atestado. O quadro apresenta melhora parcial.''

A existência de incapacidade laboral total e temporária resta incontroversa pelo exposto no laudo.

A controvérsia está na fixação da DII. Entendo que está correta a sentença ao fixar a DII na data indicada pelo perito judicial. Anoto que o perito verificou os atestados e laudos acostados aos autos e, ainda assim, foi incisivo ao fixar a DII em 03/2016, valendo lembrar que o transtorno bipolar como regra não gera incapacidade permanente para o trabalho, mas apenas durante os surtos, sendo doença controlável por meio de medicamentos.

De outro lado, também não assiste razão ao INSS ao alegar a impossibilidade de concessão de auxílio-doença no período em que a parte autora estava trabalhando. A jurisprudência deste Tribunal têm se posicionado no sentido que o fato de a parte continuar trabalhando, em razão de ter sido indeferido administrativamente um benefício que lhe era devido não pode vir em seu prejuízo:

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. ATIVIDADE HABITUAL. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE LABORAL. IRRELEVÂNCIA. APOSENTADORIA POR IDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. TERMO FINAL. 1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual, é devido o auxílio-doença. 3. O fato de a parte autora ter continuado trabalhando durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que prosseguiu laborando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família. 4. Hipótese em que os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício, devendo o termo final ser fixado à véspera da concessão da aposentadoria por idade à parte autora, em razão da impossibilidade de cumulação dos benefícios, a teor do artigo 124, I, da Lei nº 8.213/91. (TRF4, AC 5015542-67.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 16/11/2018)

Em análise ao CNIS, verifico que o benefício de auxílio-doença se encontra ativo, no período delimitado pela sentença, a qual deve ser mantida, com compensação dos valores recebidos a título de seguro-desemprego, visto que a possibilidade de cumulação é expressamente vedada pela LBPS em seu art. 124, parágrafo único.

Da Obrigação do INSS de Apresentar os Cálculos

A sentença determinou que o INSS elabore os cálculos dos valores devidos, em face da maior facilidade para tanto, uma vez que detém toda a documentação. Contra tal decisão, apela o INSS, afirmando que não existe previsão legal para a determinação, bem como diz haver ofensa aos arts. , , caput e incisos II, IV e V, bem como o arts. 21, II, e 37, caput, todos da Constituição Federal.

Entretanto, o STF, no julgamento do RE 729.884/RS (Tema nº 597), entendeu pela inexistência de repercussão geral do tema, por não tratar de matéria constitucional (RE 729884, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017).

Não obstante o argumento da autarquia baseie-se preponderantemente em alegações de afronta à Constituição Federal, violações flagrantemente inexistentes, conforme supramencionado, apreciando-se a matéria em seu âmbito infraconstitucional, constata-se que o CPC2015, no parágrafo 2º do art. 509, permite a iniciativa do devedor na apresentação dos cálculos, mas não o obriga. A previsão anterior, do CPC1973, é de que tal medida era de iniciativa do credor. Portanto, ao devedor (in casu, o INSS), foi atribuída nova faculdade. Tal faculdade, no entanto, não significa a obrigação de apresentação dos cálculos, ônus que, no entendimento desta Turma, pertence ao credor:

PREVIDENCIÁRIO. LIQUIDAÇÃO. CÁLCULOS. OBRIGAÇÃO DO CREDOR. Estando disponíveis programas de cálculo no próprio sítio eletrônico da Justiça Federal, e tratando-se de conta de fácil elaboração, desnecessária a remessa dos autos à contadoria e incabível cogitar-se da transferência ao INSS do ônus de determinar o valor da condenação. (AI Nº 5031295-59.2016.4.04.0000/PR, Rel. Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, 5ª Turma, j. 04/10/2016, unânime)

Adverte-se, no entanto, que o ônus do credor de apresentar o cálculo não retira a faculdade do devedor de fazê-lo, na forma do art. 509, § 2º do CPC, nem tampouco desobriga o INSS de apresentar elementos para o cálculo que estejam sob seu domínio, em razão do dever de colaboração das partes, consagrado no art. e com reflexos nos arts. 378 e 379 do CPC2015, bem como por expressa previsão da medida nos parágrafos 3º e 4º do art. 524 do CPC2015. Entendimento semelhante já foi adotado em diversos julgados das turmas da 2ª Seção desta Corte (AI 5027439-87.2016.4.04.0000, 3ª TURMA, Relator Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA AI 5039987-81.2015.404.0000, 4ª TURMA, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 01/12/2015; AI 5013121-70.2014.404.0000, 4ª TURMA, Relator Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 22/08/2014).

Portanto, merece parcial provimento o apelo do INSS no ponto, uma vez que, embora não seja obrigado a apresentar os cálculos, o que lhe é apenas facultado, deverá apresentar os elementos para tanto se e quando solicitado.

Da Correção monetária

Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Dos Juros de Mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Mantém-se a sentença nesse ponto.

Dos Honorários

Tendo em vista que está sendo dado quase integral provimento ao apelo do INSS, deixo de majorar os honorários advocatícios.

Das Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014).

Mantém-se a sentença nesse ponto.

Conclusão

Deve ser negado provimento à apelação da parte autora.

Deve ser dado parcial provimento à apelação do INSS para determinar a compensação dos valores recebidos a título de seguro-desemprego, afastar a condenação em apresentar cálculos, diferir os índices de correção monetária para a fase de execução e fixar os juros de mora na forma da fundamentação.

Honorários advocatícios mantidos.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS.


Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000825078v25 e do código CRC f57b06fa.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 18/2/2019, às 16:12:10

5034885-84.2016.4.04.7100
40000825078 .V25

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Documento:40000825079
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034885-84.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: PRISCILA DOMINGOS LEAL (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PROCEDÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. honorários. MANTIDOS.

1. Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

2. Diferimento dos índices de correção monetária para a fase de execução.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de fevereiro de 2019.


Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000825079v3 e do código CRC c9385681.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 28/2/2019, às 17:55:42

5034885-84.2016.4.04.7100
40000825079 .V3

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/02/2019

Apelação Cível Nº 5034885-84.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR (A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: PRISCILA DOMINGOS LEAL (AUTOR)

ADVOGADO: Matheus Santos Kafruni

ADVOGADO: CELINA ROSANE TEIXEIRA DE PAULI

ADVOGADO: Rene José Keller

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2019, na sequência 1661, disponibilizada no DE de 11/02/2019.

Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária


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