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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50044720820184047201 SC 5004472-08.2018.4.04.7201 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004472-08.2018.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: MNP COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

MNP COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP impetrou mandado de segurança em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC, objetivando o reconhecimento de que possui direito líquido e certo a descontar os créditos da aquisição e revenda das mercadorias sujeitas ao PIS/COFINS monofásicos, levando em consideração a aplicação das alíquotas normais de 1,65% e 7,6% sobre o valor de aquisição. Postulou, ainda, a compensação dos valores apurados nos últimos 05 anos, devidamente corrigidos pela SELIC.

Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença denegatória da segurança. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Custas pela parte impetrante (Evento 16).

A parte impetrante apela sustentando que alguns dos produtos que comercializa detém incidência monofásica de PIS e COFINS, concentrando na fabricante a exação tributária e submetendo-a à alíquota zero. A Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa n.º 594/05, a qual vedou à apelante a possibilidade de apurar créditos das contribuições ao PIS e à COFINS. Com o advento da Lei n.º 11.033/2004. Contudo, as vendas de mercadorias com alíquota zero deixaram de estar proibidas ao aproveitamento dos créditos. Alega que não é possível limitar o aproveitamento dos créditos às empresas do REPORTO, pois, o art. 17 da lei supramencionada, não faz tal limitação, e a lei não dispõe exclusivamente sobre referido regime tributário, pelo contrário, é uma legislação que trata de uma série de temas na esfera tributária, inclusive, da tributação do mercado financeiro e de capitais. Afirma que a vedação ao crédito sobre bens adquiridos para revenda no Regime Monofásico do PIS/COFINS não-cumulativos desvirtua toda a sistemática de não-cumulatividade de tributos. Pugna pela concessão da segurança.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento (Evento 32).

O Ministério Público Federal opina pelo regular prosseguimento do feito (Evento 4).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o recurso de apelação interposto pela impetrante, visto que adequado, tempestivo e devidamente preparado (Evento 30).

Mérito

Do exame dos autos, verifico que o Julgador de origem analisou com critério e acerto as questões suscitadas, examinando corretamente o conjunto probatório e aplicando os dispositivos legais pertinentes. Assim, para evitar desnecessária tautologia, transcrevo os fundamentos da sentença e adoto-os como razões de decidir, in verbis:

"1. Prejudicial de prescrição.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566621/RS, consolidou o entendimento de que para as ações de repetição ou de compensação de indébito tributário, ajuizadas na vigência da Lei Complementar 118/2005, aplica-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

2. A não-cumulatividade é um sistema de apuração que busca evitar o efeito cascata da tributação, neutralizando, total ou parcialmente, a incidência dos tributos nas fases subsequente àquelas em que a operação já restou tributada. Esta sistemática assegura aos contribuintes o direito de compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Com isso, evita-se que o imposto seja cobrado nas várias etapas da cadeia produtiva de forma integral e sucessiva.

Nos dizeres de Hugo de Brito Machado a não-cumulatividade impede que " o ônus tributário sobre determinado produto fosse maior na medida em que maior fosse o número de etapas em sua circulação econômica " (Os Princípios Jurídicos da Tributação na Constituição de 1988. São Paulo: Dialética, 2004, fl. 125).

Para implementação desse sistema são adotadas duas técnicas de tributação: a monofásica e o sistema do creditamento contábil.

A tributação monofásica concentra a cobrança integralmente em um único contribuinte, que deve recolher a exação de todo ciclo produtivo de forma antecipada na primeira fase da cadeia econômica (industrialização ou produção), evitando, com isso, a incidência tributária em cascata, desonerando as demais fases e assim simplificando a arrecadação e fiscalização. Desta forma, a não-cumulatividade resta preservada pelo recolhimento concentrado na primeira etapa, independentemente de posterior creditamento contábil ao longo do ciclo.

Já, no sistema de creditamento contábil cada contribuinte do ciclo produtivo deve aplicar sobre as bases de cálculo (faturamento da revenda) as respectivas alíquotas, descontando os créditos contábeis adquiridos quando da aquisição dos produtos comercializados. Desta forma, todos os contribuintes da cadeia são responsáveis pelo pagamento das contribuições da respectiva etapa, podendo se utilizar do crédito da etapa anterior para compensar o valor pago. Como o valor a ser recolhido em cada etapa resulta da diferença entre o montante devido entre a operação anterior e a seguinte, resta preservada a não-cumulatividade da contribuição.

2.1. Especificamente em relação ao PIS e à COFINS, a não-cumulatividade encontra fundamento no § 12 ao art. 195 da Constituição Federal, na redação dada pela EC 42/2003, que delegou competência à lei para definir os setores da atividade econômica a serem abarcados por tal sistemática de tributação.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (...)

Ao contrário do estabelecido para o IPI e o ICMS, cuja forma de operacionalização e alcance estão expressamente definidos na Constituição Federal (arts. 153, § 3º, II e 155, § 2º, I), o legislador constitucional preferiu outorgar ao infraconstitucional a tarefa de definir os setores da atividade econômica, bem assim os gastos / despesas a serem considerados para efeito de creditamento do PIS e da COFINS.

Há, portanto, em relação a tais contribuições uma maior flexibilidade legislativa, já que o alcance e a forma de operacionalização da sistemática da não-cumulatividade podem ser estabelecidos por lei.

Dentro deste contexto, portanto, nenhum, empeço se afigura à que a legislação ordinária imponha limites à apropriação de créditos para fins de dedução do PIS e da COFINS: (AC 2009.71.07.001153-5, rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, DE 27.05.2010, AC 20057104005212-8, rel. Vivian Josete Pantaleão Caminha, DE 28.02.2007).

2.2. Dando luz ao comando do art. 195, § 12 da Constituição Federal, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 instituíram a sistemática da não-cumulatividade na apuração do PIS e da COFINS para as pessoas jurídicas optantes pelo regime de apuração do imposto de renda pelo lucro real.

As contribuições passaram a ser calculadas sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica depois de descontados os créditos passíveis de aproveitamento. Ou seja, a não-cumulatividade na apuração do PIS e da COFINS opera pela técnica da redução da base de cálculo (CF, art. 150, § 6º).

A sistemática de apuração vem assim vertida nas Leis 10.637/2002 em relação ao PIS e 10.833/2003 que trata da COFINS, que, pela similaridade da redação, transcrevo apenas a primeira:

Art. 2.º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1.º, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). (...)

§ 1.º Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)

II - no inciso I do art. 1.º da Lei n.º 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)

Art. 3.º Do valor apurado na forma do art. 2.º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)

b) nos §§ 1.º e 1.º-A do art. 2.º desta Lei; (Redação dada pela Lei n.º 11.787, de 2008) (...)

§ 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

2.3. A impetrante postula o direito de creditar-se do PIS e da Cofins sobre aquisições efetuadas sobre mercadorias ou insumos e revendidos sob alíquota zero ao argumento de que a vedação do creditamento em tal situação, ainda que por ato legal, é inconstitucional por ofender a não-cumulatividade prevista na Constituição.

Segundo a impetrante, os arts. , § 2º, inciso II, das Leis 10.637/02, e, 10.833/03, excetuavam a aquisição de produtos sujeitos à “alíquota zero” do direito ao aproveitamento do crédito pertinente ao Regime Não-Cumulativo. Porém, com o advento da Lei 11.033/2004, a venda de mercadorias com alíquota zero deixaram de estar proibidas ao aproveitamento dos créditos.

Pois bem.

2.4 Não bastasse, a constatação lógica da inexistência de direito ao pretendido crédito tributário sobre as operações anteriores, bem como da não-vulneração do princípio da não-cumulatividade pelo sistema monofásico de tributação imposto ao processo produtivo, considerando que este resta preservado pelo recolhimento concentrado na primeira etapa, independentemente de posterior creditamento contábil ao longo do ciclo, também as Leis n. 10.833/03 e 10.637/02, respectivamente, proibiram as pessoas jurídicas de utilizarem créditos de COFINS e PIS, relativamente à"aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição"(art. 3º, § 2º, II).

Admitir-se o creditamento de contribuições sujeitas ao regime monofásico, portanto, na prática afastaria a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS de toda a cadeia produtiva, já que o revendedor poderia compensar esses créditos com contribuições devidas na venda de outras mercadorias, sujeitas à incidência desses tributos.

Ou, nas palavras do Desembargador Federal Roger Raupp Rios, admitir-se o creditamento de contribuições sujeitas ao regime monofásico resultaria em não incidência de contribuições sociais em nenhum momento da cadeia produtiva. Isto é, seria equivalente à instituição de um benefício fiscal sem lei específica, o que afrontaria às disposições do art. 150, § 6º, da Constituição Federal e do art. 111, II, do Código Tributário Nacional (AC 5017709-49.2017.404.7200).

Portanto, o pretendido creditamento não se mostra possível, porque inexiste onerosidade tributária a ser compensada com a apuração de créditos.

Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. LEI Nº 11.033/2004, ARTIGO 17. PIS E COFINS. DIREITO AO CREDITAMENTO. OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM A ALÍQUOTA ZERO. 1. A não-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica. 2. Este objetivo pode ser alcançado pela técnica do creditamento e pela tributação monofásica. 3. Cuidando de tributação monofásica, desaparece o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, que é a possibilidade de incidências múltiplas ao longo da cadeia econômica, não se podendo falar, portanto, em cumulatividade. 4. O âmbito de incidência do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 restringe-se ao"Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Amplicação da Estrutura Portuária - REPORTO", como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. 5. A extensão da previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 a situações diversas daquela prevista na legislação implicaria em privilégio indevido para certas atividades econômicas, em detrimento de todas as outras que sujeitas à tributação polifásica. (AC 5017709-49.2017.404.7200, rel. Desembargador Federal Roger Raupp Rios, data da decisao 13.06.2018).

PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637, DE 2002, E 10.833, DE 2003. DIREITO A CREDITAMENTO. OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM ALÍQUOTA ZERO. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Não há direito a creditamento de PIS e COFINS, em decorrência do regime da não-cumulatividade, no âmbito de operações beneficiadas com alíquota zero. (TRF4, AC 5054758-16.2015.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 22/03/2017)

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. NÃO cUMULATIVI...