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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50011626120184047017 PR 5001162-61.2018.4.04.7017 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5001162-61.2018.4.04.7017/PR

RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (REQUERENTE)

APELADO: A APURAR (ACUSADO)

ADVOGADO: Leandro de Faveri

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Decisão recorrida. Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão prolatada pelo Juízo Substituto da 1ª Vara Federal de Guaíra, que indeferiu pedido de ratificação da prova pericial produzida após o acesso aos dados e mensagens do celular apreendido sem a prévia autorização judicial, determinando, ainda, o desentranhamento dos autos da perícia realizada no aparelho celular (ev. 38 do Inquérito Policial nº 5001568-19.2017.4.04.7017).

2. Razões recursais (ev. 1 do originário). Em suas razões, inicialmente, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL tece considerações sobre prova ilícita e prova ilegítima. Alega que "os dados insertos no aparelho telefônico foram unicamente- naquele momento- acessados sem ordem judicial (procedimento de coleta de prova). Mas os dados em si não são ilícitos (e nunca serão numa situação dessas), são absoluta e integralmente válidos. Não se trata de hipótese em que, por exemplo, tenha sido realizada uma interceptação telefônica sem ordem judicial, em que a colheita das informações- os dados 'gravados'- seriam ilícitos e não passíveis de qualquer repetição (ilicitude material)".

Enfatiza que no caso concreto não há ilicitude na prova, que é íntegra, mas no meio de acesso a ela. Desse modo, a prova seria repetível, mormente considerando-se que o celular apreendido ainda encontra-se sob custódia do Estado. Aduz que o aparelho celular era utilizado para a prática delitiva, tanto que foi apreendido por ocasião do flagrante, ocasião em que o autuado transportava 40 (quarenta) caixas de cigarros de procedência paraguaia, sendo que o acesso ao conteúdo permitirá a análise se o autuado integrava organização criminosa.

Requer a reforma da decisão para que seja autorizada a quebra do sigilo de dados armazenados no celular, para que a autoridade policial dele extraia os dados da agenda telefônica, dos registros de mensagens de texto e ligações recebidas e efetuadas dos últimos 30 (trinta) dias anteriores à apreensão, com acesso às Estações de Rádio Base.

A defesa apresentou contrarrazões no ev. 4 do originário.

3. Parecer (ev. 5 da ACR). Nesta Corta, a Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do apelo ministerial.

É o relatório.

Peço dia.

VOTO

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Para o correto desate da controvérsia posta em análise, transcrevo o inteiro teor da decisão recorrida, in verbis:

"1. Relatório

O Ministério Público Federal requer a ratificação do laudo pericial acostado ao evento 31, que tem como objeto o telefone celular apreendido no momento da prisão em flagrante.

Alternativamente, postula a decretação da quebra do sigilo telefônico e telemático do referido aparelho, sustentando que, por ainda estar na posse da Autoridade Policial, a medida se afigura possível, útil e necessária (evento 36).

Vieram os autos conclusos para análise dos pedidos.

Decido.

2. Fundamentação

2.1. Regra geral: necessidade de ordem judicial para acesso aos dados armazenados em telefones celulares

A Constituição Federal assegura a toda e qualquer pessoa - ainda que sujeita à persecução penal do Estado - a proteção da intimidade, da privacidade, do sigilo da correspondência, dos dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, incisos X e XII).

O Marco Civil da Internet, instituído pela Lei n.º 12.965/2014, igualmente assegura aos usuários da rede a proteção da privacidade e dos dados pessoais, bem como a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 3º, incisos II e III, e art. 7º, inciso I).

Esse diploma legal protege não apenas o fluxo das comunicações pela internet, realizados em tempo real. Assegura também a inviolabilidade das comunicações privadas armazenadas em terminais," salvo por ordem judicial "que permita o acesso, conforme dicção do art. 7º, incisos II e III.

O Marco Civil da Internet adota um conceito amplo de"terminal", alcançando, além do computador propriamente dito, todo e"qualquer dispositivo que se conecte à internet"(art. 5º, inciso II), aí incluídos os atuais modelos de telefone celular (smartphones), que nada mais são do que pequenos computadores, aptos a receber, enviar e armazenar e-mails, mensagens, fotos, vídeos, áudios, enfim, toda uma série de dados envolvendo a intimidade e a vida privada das pessoas.

Confiram-se os dispositivos citados:

Lei nº 12.965/2014:

Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

(...)

II - proteção da privacidade;

(...)

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, considera-se:

(...)

II - terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet;

(...)

Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

Diante da especial proteção conferida pelo ordenamento jurídico à privacidade e à intimidade, a quebra do sigilo de correio eletrônico, ao qual se equiparam mensagens enviadas ou recebidas por SMS, whatsapp e semelhantes, bem como os dados armazenados em terminais com acesso à internet, só pode ser decretada por ordem judicial devidamente fundamentada.

Essa autorização judicial haverá de ser proferida em casos excepcionais, quando verificada a impossibilidade de convivência entre a proteção integral da privacidade e de outro direito igualmente tutelado pelo ordenamento jurídico, após a demonstração concreta da existência de razões justificantes para tanto.

Ainda assim, a decisão que quebrar o sigilo dos dados deverá adotar cautelas para não aniquilar completamente a privacidade (princípio da concordância prática), como, por exemplo, limitar o acesso às pessoas diretamente relacionadas ao processo, ou limitar temporalmente a devassa a ser feita pela polícia, para que a relativização do direito fundamental guarde efetiva causalidade e conexão com o objetivo da diligência.

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada neste sentido, qual seja, o da ilegalidade do acesso a dados mantidos em aparelho celular diretamente pela autoridade policial, sem a prévia autorização judicial.

Precedentes das duas turmas criminais do STJ:

HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ILICITUDE DA PROVA DERIVADA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. DENÚNCIA OFERECIDA COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM PROVA CONTAMINADA. IMPOSSIBILIDADE. TRANCAMENTO.
1. É considerado ilícito o acesso a dados mantidos em aparelho celular diretamente por autoridades policiais, sem prévia autorização judicial. Precedentes.
2. Se todas as provas que embasaram a denúncia derivaram da vistoria considerada ilegal, é de se reconhecer a imprestabilidade também destas, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, trancando-se a ação penal instaurada.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal em apreço, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia com base em outras provas admitidas pelo ordenamento jurídico.
(HC 392.466/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 12/03/2018) (grifei)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO E QUADRILHA.APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU DO PRÓPRIO INVESTIGADO. VERIFICAÇÃO DE MENSAGENS ARQUIVADAS. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. Embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação telefônica, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. , inciso XII, da CF, houve sim violação dos dados armazenados no celular do recorrente (mensagens de texto arquivadas - WhatsApp). 2. No caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. , inciso X, da CF. Dessa forma, a análise dos dados telefônicos constante dos aparelhos dos investigados, sem sua prévia autorização ou de prévia autorização judicial devidamente motivada, revela a ilicitude da prova, nos termos do art. 157 do CPP. Precedentes do STJ.
3. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a ilicitude da colheita de dados do aparelho telefônico dos investigados, sem autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos.
(RHC 89.981/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017) (grifei)

Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. (STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593)).

Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. (STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583)).

Com base nessas colocações, a regra geral é de que não se defere à autoridade policial o acesso ao conteúdo armazenado em aparelhos celulares sem prévia autorização judicial.

2.2. Das exceções à regra geral: casos em que os agentes policias poderão acessar os dados armazenados em telefones celulares independente de prévia autorização judicial

Como visto, a autoridade policial, em regra, necessita da autorização judicial para acessar o conteúdo armazenado em telefones celulares apreendidos em situação de flagrante.

Essa exigência, no entanto, deve comportar temperamentos em casos urgentes, nos quais a espera por uma decisão judicial possa provocar dano concreto irreparável ou de difícil reparação.

O ordenamento jurídico alberga o entendimento ora esposado.

Nos termos do art. , inciso XI, da Constituição Federal"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

O domicílio, em 1988 e nos dias atuais, é um reduto importante da privacidade e da intimidade do cidadão. Ainda assim, a Constituição autorizou a qualquer pessoa - não apenas ao agente do Estado - o ingresso na casa alheia quando presente três situações urgentes: flagrante delito, desastre e para prestar socorro.

No desastre e na prestação de socorro, a urgência é latente, por motivos óbvios. Na prisão em flagrante delito, por seu turno, igualmente existe um periculum in mora, pois não se poderia exigir que as pessoas tolerassem a continuidade de infração penal em pleno desenvolvimento, em violação da Lei e da ordem pública.

Destaque-se que essas hipóteses de relativização da proteção ao domicílio, perpetradas por qualquer pessoa porque baseada em situação de urgência, foi conferida pela Carta Magna com amplitude inclusive maior do que a relativização decorrente de autorização judicial. Enquanto a ordem do juiz só permite o ingresso no domicílio" durante o dia ", o flagrante delito, o desastre e a prestação de socorro autorizam a invasão a qualquer hora.

Isso demonstra que o direito à intimidade e à vida privada não guardam uma reserva de jurisdição total e absoluta, especialmente em situações de urgência.

Descendo à questão do acesso a telefones celulares apreendidos em poder da pessoa presa em flagrante, pensemos no seguinte caso hipotético: uma quadrilha mantém consigo a vítima do sequestro. Um dos celerados se dirige ao local combinado com a família para pagamento do resgate. Neste momento, o agente é preso pela Polícia, que apreende o seu telefone celular.

Ora, seria razoável exigir da polícia uma representação pela quebra do sigilo do aparelho celular, visando à identificação e localização dos comparsas e da vítima? Tal procedimento poderá acarretar em risco à integridade física da vítima e na fuga dos demais agentes. Portanto, é razoável que, em casos extremos como este, a comprovação da indispensabilidade do acesso ao celular possa ser feita a posteriori.

Não por outro motivo, a Lei nº 13.344/2016 inseriu o art. 13-B no Código de Processo Penal, permitindo que a autoridade policial, na prevenção e repressão do tráfico de pessoas, possa requisitar diretamente às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações os sinais, informações e outros dados necessários à localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, quando o juiz não apreciar a representação para acesso a esses dados em até 12 (doze) horas.

Confira-se:

Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência)

§ 1o Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência)

§ 2o Na hipótese de que trata o caput, o sinal: (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência)

I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de autorização judicial, conforme disposto em lei; (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência)

II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período; (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência)

III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será ...