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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG XXXXX-88.2019.4.04.0000 XXXXX-88.2019.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

PRIMEIRA TURMA

Julgamento

Relator

ROGER RAUPP RIOS
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Decisão

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, no Procedimento Comum n. 50042067320184047119, indeferiu pedido de antecipação de tutela, cujo objeto consiste na suspensão dos efeitos do Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 00204/2018 e do Auto de Lançamento Tributário n. 41961749 (valor de R$ 179.178,89). Eis o teor da decisão agravada (evento 27): Trata-se de ação movida por HEITOR VITORIO CAUDURO BRENDLER, EDY BRENDLER e BRENDLER STEEL EIRELI - EPP contra a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pretendendo a anulação do ato administrativo que excluiu a empresa do Simples Nacional e, consequentemente, a declaração de nulidade do Auto de Lançamento Tributário nº 41961749. A parte autora afirma que sofreu auditoria fiscal por parte do Estado do Rio Grande do Sul e que foi surpreendida com o Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 00204/2018, sob alegação de que as empresas foram constituídas por interpostas pessoas, bem como formam grupo econômico, circunstâncias que inviabilizam sua manutenção no Sistema Tributário Simplificado, porquanto não observam as normativas legais previstas na Lei Complementar nº 123/2006. Postula a concessão da medida de urgência para o fim de suspender o Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 00204/2018 e seus efeitos. Intimadas, as rés postularam o indeferimento do pleito antecipatório (eventos 24 e 25), bem como a União alegou ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação. Os autos vieram conclusos. É o sucinto relatório. Passo a decidir. Da legitimidade passiva A União afirma que o ato impugnado foi praticado pelo Estado do Rio Grande do Sul, motivo pelo qual é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação (legitimidade passiva ad causam). No entanto, tal argumento não deve prosperar, tendo em vista que os pedidos relativos às regras para inclusão/manutenção no regime do Simples Nacional atraem a competência da Justiça Federal em razão da imprescindibilidade da presença da União no polo passivo, ao lado do ente do qual emanou ao ato questionado (Estado do Rio Grande do Sul), uma vez que a União é o ente público responsável pelo gerenciamento das informações relativas ao sistema de arrecadação unificada. No mesmo sentido, manifesta-se o TRF da 4ª Região, in verbis, TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NOTIFICAÇÃO SOMENTE POR EDITAL. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Os pedidos relativos ao regime do Simples Nacional legitimam a presença da União no polo passivo, uma vez que é o ente público responsável pelo gerenciamento das informações relativas ao sistema de arrecadação unificada. 2. A Lei Complementar nº 123, de 2006, dispõe que a notificação da exclusão do SIMPLES Nacional deve atender ao procedimento previsto na legislação do ente federativo que proceder à exclusão. 3. A intimação ficta do contribuinte do ato de exclusão do SIMPLES Nacional consiste em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade de ele regularizar os débitos sem estar ciente do ato de exclusão. 4. Havendo vício formal no procedimento de exclusão do contribuinte, impõe-se a anulação do ato administrativo que o excluiu do SIMPLES Nacional. (TRF4 XXXXX-65.2016.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 08/09/2017) Da medida de urgência Analisando os autos, não se vislumbra a ocorrência das hipóteses permissivas da concessão de tutela provisória. Para concessão da tutela de urgência, é necessário que haja elementos que 1) evidenciem a probabilidade do direito, e 2) haja o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma do art. 300, do CPC/2015. Com efeito, em uma análise perfunctória dos autos, verifico que a empresa Agro Steel Ltda. possui um funcionário e faturamento anual no ano de 2017 de R$ 5.733.307,19, enquanto a empresa Brendler Steel Ltda. possui 31 funcionários e faturamento anual de R$ 502.852,12 no ano de 2017. Outrossim, as duas empresas possuem o mesmo endereço comercial e há dúvidas acerca do efetivo administrador dos empreendimentos (evento 1, OUT 7), circunstâncias que precisam ser esclarecidas nos autos e que vão de encontro à concessão da medida de urgência requerida na exordial. Assim sendo, tendo em vista o conjunto probatório, tenho que não há como se aferir, de pronto, a probabilidade de procedência da tese de direito da parte autora, sendo necessária dilação probatória nos autos, notadamente com a produção de prova documental. Por fim, há presunção de legitimidade dos atos administrativos, motivo pelo qual não há, por ora, elementos que indiquem a probabilidade do direito vindicado nos autos, aferível somente por ocasião do exame de mérito, motivo pelo qual, ausente um dos requisitos autorizadores da concessão da medida de urgência, o indeferimento do pleito antecipatório é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de medida de urgência, nos termos expostos acima. Citem-se, bem como intime-se o Estado do Rio Grande do Sul para que, no mesmo prazo, junte aos autos cópia integral da auditoria fiscal realizada junto às empresas demandantes. Decorrido o prazo, intimem-se as partes para que, no prazo de 15 dias, digam das provas que pretendem produzir, especificando-as e justificando-as, ficando advertidas de que o silêncio será interpretado como renúncia a eventual prova protestada na inicial ou na contestação. No mesmo prazo, intime-se a parte autora para, querendo, manifestar-se acerca da contestação e documentos eventualmente juntados. Após, em não havendo manifestação das partes quanto à produção de outras provas, voltem-me os autos conclusos para sentença. Distribuído o recurso sem pedido de antecipação de tutela recursal, foi determinada a intimação da União e do Estado do Rio Grande do Sul para oferecer contrarrazões. Apresentadas as respostas (eventos 06 e 08), a recorrente requereu antecipação de tutela recursal, a fim de que seja determinada a suspensão dos efeitos do Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 00204/2018 e do Auto de Lançamento Tributário n. 41961749 (evento 09). Afirma que está na iminência de sofrer os efeitos do débito impugnado, como protesto do título, negativação do seu nome e cancelamento de sua inscrição estadual, o que justifica a análise imediata do seu pedido. Alega que a decisão agravada, ao negar seu direito de permanecer no SIMPLES, viola o princípio da proporcionalidade, já que, mantido o ato administrativo que determinou sua exclusão, a integralidade do débito apurado pela Receita Federal será exigida, o que inviabilizará o prosseguimento das suas atividades. Refere que cumpriu pontualmente com as obrigações do SIMPLES, mantendo regularmente os pagamentos, e que sua reinclusão ao regime simplificado não causará qualquer prejuízo ao Erário. Brevemente relatado, decido. Insurge-se a parte recorrente contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela visando à suspensão dos efeitos de ato administrativo que a excluiu do Simples Nacional. Nos termos do artigo 1.019, I, do CPC/2015, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do artigo 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Sobre a tutela de urgência, dispõe o Código de Processo Civil que: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Consta dos autos que agravante Brendler Steel foi excluída do SIMPLES por compor grupo econômico com a empresa Agro Steel, esta integrante do regime tributário geral, enquadrando-se irregularmente no regime simplificado com o intuito de recolher ICMS a menor nas operações de saídas de mercadorias do seu estabelecimento. Nesse sentido, o teor do item 6 do Anexo do Auto de Lançamento n. 41961749 (evento 34, OUT2, página 26, dos autos principais): "Como amplamente demonstrado, as inscrições Brendler Steel EIRELI e Agro Steel fazem parte de um mesmo grupo econômico e a sua receita bruta deve ser somada para fins de enquadramento no Simples Nacional. Como pode ser visto na tabela abaixo, a receita bruta auferida no exercício de 2017 pelas duas inscrições da empresa ultrapassou em muito o limite para enquadramento no Simples Nacional: ExercícioRECEITA BRUTA AGRO STEELRECEITA BRUTA BRENDLER STEELRECEITA BRUTA TOTAL2007R$ 5.733.307,19R$ 502.852,12R$ 6.236.159,31 Assim, a inscrição da Brendler Steel não poderia estar enquadrada no Simples Nacional no ano de 2018. Já é consolidado o entendimento na jurisprudência administrativa que:" na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificaçao do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema tributário simplificado em relação à totalidade das empresas do grupo, em virtude da solidariedade legal que se estabelece entre elas "(Delegacia da Receita Federal de julgamento em Ribeirão Preto/6ª Turma/Acórdão n. 14-33832 de 24 de maio de 2011). Além disso, temos:"É cabível a exclusão do regime simplificado quando ficar comprovada a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de pessoa jurídica, de modo a encobrir quem são os verdadeiros sócios administradores. [...]"(Acórdão n. 14-42004, de 16/05/2013, da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto). Face a tudo que foi exposto, fica a empresa Brendler Steel Eirelli, sujeito passivo deste Auto de Lançamento, excluída do sistema simplificado e favorecido do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 01/01/2018, uma vez que foi constatado que o faturamento do grupo empresarial ultrapassou o limite legal em 2017." O SIMPLES se constitui em benefício destinado a pequenas empresas, de menor capacidade financeira e contributiva, as quais, se alçadas ao regime tributário comum, poderão, de fato ter encerradas suas atividades. No caso em apreço, porém, a prova de que as empresas Brendler Steel e Agro Steel compõem o mesmo grupo econômico, cuja soma das suas receitas brutas ultrapassa R$ 3.600.000,00, o que inviabiliza às recorrentes o deferimento da tutela postulada. No mesmo sentido, julgado da Segunda Turma deste Tribunal: SIMPLES NACIONAL. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. EXCLUSÃO. 1. A sociedade empresária que cede mão-de-obra incide na vedação constante do art. 17, XI, da Lei Complentar nº 123, de 2006, o que enseja sua exclusão do Simples. 2. É de ser excluída do Simples Nacional a empresa que forma grupo econômico de fato com outras duas empresas, as quais, em conjunto, auferem receita bruta superior a R$ 3.600.000,00. (TRF4, AC XXXXX-38.2011.4.04.7002, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 10/06/2014) Diante disso, em juízo perfunctório, entendo que não assiste à parte agravante o direito à imediata reintegração ao SIMPLES e à suspensão da exigibilidade do débito tributário impugnado. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal. Intimem-se, sendo a parte agravada também para apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento. Após, inclua-se o feito em pauta de julgamento.
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