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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5012560-70.2019.4.04.0000 5012560-70.2019.4.04.0000

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Processo
AG 5012560-70.2019.4.04.0000 5012560-70.2019.4.04.0000
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
2 de Abril de 2019
Relator
ANDREI PITTEN VELLOSO

Decisão

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por CVK AUTO COMERCIO DE VEÍCULOS LTDA e EURO IMPORT MOTOS COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA, em face de decisão proferida em mandado de segurança, a seguir transcrita (evento 12): 1. RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança em que as Impetrantes, empresas que se dedicam ao comércio de veículos novos, autopeças e combustíveis, pleiteiam a concessão de tutela mandamental que declare seu direito "de apropriarem créditos relativos à Contribuição ao PIS e à COFINS em relação às operações de aquisição de bens destinados a revenda sujeitos à incidência monofásica, direito a ser calculado com base nas alíquotas majoradas previstas nas Leis nos 9.718/98 e 10.485/02 (ou na norma que vier a alterá-la) utilizadas para a tributação concentrada na etapa inicial da cadeia econômica", bem como a restituição e/ou compensação dos valores não aproveitados nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Afirmam que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 instituíram a sistemática não cumulativa para a Contribuição ao PIS para a COFINS, respectivamente, promovendo a majoração das suas alíquotas e estabelecendo que que as pessoas jurídicas submetidas à tal sistemática podem utilizar créditos, para fins de desconto das bases de cálculo das exações, calculados em relação a bens adquiridos para revenda. Dizem que, no entanto, sobreveio a Lei nº 10.865/04 a qual, contrapondo-se à sistemática não cumulativa, deu nova redação às Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, proibindo o creditamento do PIS e da COFINS sobre as aquisições de bens sujeitos à sistemática monofásica, dentre outros, para os produtos relacionados nas Leis nºs 9.718/98 e 10.485/02 - sujeitos ao regime de tributação concentrada - vendidos pelos fornecedores das Impetrantes. A modificação na legislação, conforme entendem, não poderia ter vedado a manutenção dos créditos relativos ao PIS e à COFINS pelos adquirentes (atacadistas e varejistas) dos produtos sujeitos à tributação concentrada (incidência monofásica), haja vista que sobre as operações de revenda praticadas pelas Impetrantes também ocorre a incidência dos tributos, ainda que o seu recolhimento já tenha sido adiantado na etapa inicial da cadeia produtiva. Foi editada, então, a Lei nº 11.033/04, a qual previu expressamente em seu artigo 17 o direito dos contribuintes de se apropriarem de créditos do PIS e da COFINS por ocasião da aquisição de produtos vendidos com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Mesmo depois da edição dessa lei, afirmam que a Autoridade Impetrada seguiu - e segue - negando tal direito com base no disposto no artigo 26, § 5º, da Instrução Normativa nº 594/05, segundo o qual os produtos revendidos pelas Impetrantes não gerariam direito a créditos para fins de apuração dos valores devidos a título da Contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, defendem o direito de apurar o crédito na aquisição das mercadorias para revenda sujeitas ao regime monofásico diante da autorização expressa constante do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004. Vieram os autos conclusos. 2. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Mandado de Segurança em que a parte impetrante pretende aproveitar o crédito de PIS e COFINS tributado em operações de compras que realizou, cujos produtos são revendidos à alíquota zero, em homenagem ao princípio da não cumulatividade, valendo-se para tanto do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004. Alega-se que o sistema monofásico, técnica de incidência única da tributação com alíquota mais gravosa, não constitui benefício fiscal e sim antecipação do pagamento da contribuição que incidiria em operações futuras, assemelhando-se, portanto, ao regime da substituição tributária. O pedido liminar foi veiculado nos seguintes termos: Em face do exposto, requer-se o deferimento do pedido liminar inaudita altera parte para que seja assegurado às Impetrantes o direito de apropriarem créditos relativos à Contribuição ao PIS e à COFINS em relação às operações de aquisição de bens destinados a revenda sujeitos à incidência monofásica, direito a ser calculado com base nas alíquotas majoradas previstas nas Leis nºs 9.718/98 e 10.485/02 (ou na norma que vier a alterá-la) utilizadas para a tributação concentrada na etapa inicial da cadeia econômica, suspendendo-se a exigibilidade dos tributos adimplidos mediante a utilização de tais créditos nos termos do artigo 151, IV, do CTN. Subsidiariamente, requer-se seja autorizado o creditamento em questão com base nas alíquotas previstas nas Leis 10.833/03 (7,6%) e 10.637/02 (1,65%), suspendendo-se a exigibilidade dos tributos adimplidos mediante a utilização de tais créditos nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional. Vejamos. O sistema de recolhimento não-cumulativo das contribuições PIS e COFINS foi incorporado à Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 42/03, que acrescentou o § 12 ao artigo 195, verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais. I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou o faturamento; (...) § 12º A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. Outrossim, antes mesmo dessa Emenda Constitucional, o legislador infraconstitucional disciplinou a questão na forma das Leis 10.637/02 e 10.833/03, que dispuseram sobre a não-cumulatividade na cobrança de PIS e COFINS. A chamada tributação monofásica (ou concentrada), no caso das contribuições para o PIS e a COFINS, encontra suporte de validade nos artigos 149, § 4º, e 195, § 9º, da Constituição Federal, verbis: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (grifei) Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) No regime monofásico o fato gerador ocorre uma única vez, não havendo outra incidência nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica, antecipando-se a cobrança do tributo que, normalmente, seria cobrado nas etapas posteriores. No caso concreto, no que tange à tributação pelo PIS e pela COFINS, as Impetrantes, no que se refere à revenda de veículos novos e autopeças, sujeitam-se ao regime imposto pela Lei nº 10.485/2002, que assim estabelece: Art. 1o As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas, implementos e veículos classificados nos códigos 73.09, 7310.29, 7612.90.12, 8424.81, 84.29, 8430.69.90, 84.32, 84.33, 84.34, 84.35, 84.36, 84.37, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05, 87.06 e 8716.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, relativamente à receita bruta decorrente de venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para o Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) Art. As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, nas vendas para fabricante (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004): a) de veículos e máquinas relacionados no art. 1o desta Lei; ou (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) b) de autopeças constantes dos Anexos I e II desta Lei, quando destinadas à fabricação de produtos neles relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - 2,3% (dois inteiros e três décimos por cento) e 10,8% (dez inteiros e oito décimos por cento), respectivamente, nas vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004). (...) § 2o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004): I - o caput deste artigo e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004); II - o caput do art. 1o desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5o, da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001 (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004). Quanto à revenda de combustíveis, o regime de recolhimento é determinado pela Lei nº 9.718/98: Art. 4o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - 5,08% (cinco inteiros e oito centésimos por cento) e 23,44% (vinte inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004) II - 4,21% (quatro inteiros e vinte e um centésimos por cento) e 19,42% (dezenove inteiros e quarenta e dois centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel e suas correntes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004) III - 10,2% (dez inteiros e dois décimos por cento) e 47,4% (quarenta e sete inteiros e quatro décimos por cento) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004) IV - sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. (Incluído pela Lei nº 9.990, de 2000) Parágrafo único. Revogado. (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000)"Pela nova sistemática, apenas as refinarias de petróleo continuaram a ser contribuintes do PIS e da COFINS, sendo que as outras empresas participantes da cadeia produtiva deixaram de ser, já que sobre seus faturamentos as contribuições passaram a incidir com alíquota zero. A refinaria, na condição de substituto tributário, retém na nota fiscal de venda do combustível os valores relativos ao PIS e à COFINS, antecipadamente, sobre uma base de cálculo presumida. Posteriormente, a Lei nº 11.033/2004, que disciplina, dentre outros temas, o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, instituiu benefícios fiscais como a suspensão da contribuição ao PIS e da COFINS, convertendo-se em operação, inclusive de importação, sujeita à alíquota zero após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do respectivo fato gerador, das vendas e importações realizadas aos beneficiários do REPORTO, consoante a dicção de seu art. 14, § 2º, verbis: Art. 14. Serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento daSeguridade Social - COFINS e, quando for o caso, do Imposto de Importação - II, as vendas e as importações de máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens, no mercado interno, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do Reporto e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva na execução de serviços de: (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012)[...]§ 2º A suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS converte-se em operação, inclusive de importação, sujeita a alíquota 0 (zero) após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da ocorrência do respectivo fato gerador (grifei). A parte impetrante fundamenta seu pedido no art. 17 desta Lei (11.033/2004), que dispõe: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. A questão não se encontra pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, para a Primeira Turma prevalece o entendimento pela possibilidade do creditamento, nos termos do seguinte precedente: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. LEI N. 11.033/04. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO.1. A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do AgRg no REsp 1.051.634/CE, passou a adotar o entendimento da possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico, porquanto"O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas".2. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1514333/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019) De outro lado, para a Segunda Turma, inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não-cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS/COFINS, em razão da inocorrência do pressuposto lógico da cumulação: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 09/03/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de efetuar o crédito de PIS/PASEP e COFINS sobre as aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação, e comercializadas, inclusive com possibilidade de compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. III. Consoante firme jurisprudência do STJ,"'as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014)"(STJ, AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/05/2016). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2015; REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2010. IV. Agravo interno improvido.(STJ, Segunda Turma, AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.034.063 - SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Data do Julgamento 15/08/2017) Quanto à aplicação da Lei nº 11.033/04, assim decidiu a Segunda Turma: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI Nº 11.033/2004. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA Nº 568 DO STJ.1. Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; REsp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013.2. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012. DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012.3. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1109354/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 15/09/2017 - grifado.) O tema não chegou a ser enfrentado em total amplitude pelo Supremo Tribunal Federal, na medida em que se refere essencialmente à interpretação de legislação infraconstitucional. Todavia, no julgamento do Ag.Reg. no Recurso Extraordinário nº 762.892-PE, foi acolhido por unanimidade o voto do Relator, Ministro Luiz Fux, no qual restou consignado que não existe ofensa ao princípio da não-cumulatividade quando a tributação ocorre de forma monofásica: Com efeito, o Tribunal de origem assentou que a recorrente está inserida em cadeia produtiva em que a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS se dá de forma monofásica, o que inviabiliza a pretensão de aproveitamento de créditos nos moldes do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, por força do disposto nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Entendimento diverso demandaria a interpretação da legislação infraconstitucional supracitada, de forma que eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente indireta, o que inviabiliza o apelo extremo. Nesse sentido: RE 709.352-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 11/6/2014; e RE 738.521-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 4/12/2013, assim ementados, respectivamente:"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DIREITO AO CRÉDITO. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I - E inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes.II - Agravo regimental a que se nega provimento.""DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS E CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. DIREITO AO CRÉDITO. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. DECISÃOSUFICIENTEMENTE MOTIVADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 11.06.2010.A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Agravo regimental conhecido e não provido."Por outro lado, partindo da premissa de que a tributação se dá de forma monofásica, não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade, pois a existência do fenômeno cumulativo pressupõe a sobreposição de incidências tributárias dentro de uma mesma cadeia produtiva. Nesse sentido, RE 258.470, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 12/5/2000, assim ementado:"Contribuição social. Constitucionalidade do artigo , I, da Lei Complementar nº 84/96.- O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 228.321, deu, por maioria de votos, pela constitucionalidade da contribuição social, a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, incidente sobre a remuneração ou retribuição pagas ou creditadas aos segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas, objeto do artigo , I, da Lei Complementar nº 84/96, por entender que não se aplica às contribuições sociais novas a segunda parte do inciso I do artigo 154 da Carta Magna, ou seja, que elas não devam ter fato gerador ou base de cálculos próprios dos impostos discriminados na Constituição.- Nessa decisão está ínsita a inexistência de violação, pela contribuição social em causa, da exigência da não-cumulatividade, porquanto essa exigência - e é este, aliás, o sentido constitucional da cumulatividade tributária - só pode dizer respeito à técnica de tributação que afasta a cumulatividade em impostos como o ICMS e o IPI - e cumulatividade que, evidentemente, não ocorre em contribuição dessa natureza cujo ciclo de incidência é monofásico -, uma vez que a não-cumulatividade no sentido de sobreposição de incidências tributárias já está prevista, em caráter exaustivo, na parte final do mesmo dispositivo da Carta Magna, que proíbe nova incidência sobre fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos discriminados nesta Constituição. - Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido."No âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, os últimos precedentes acompanham o entendimento pela impossibilidade de creditamento justamente pela ausência de infração ao princípio da não-cumulatividade: EMENTA: PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637, DE 2002, E 10.833, DE 2003. DIREITO A CREDITAMENTO. OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM ALÍQUOTA ZERO. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Não há direito a creditamento de PIS e COFINS, em decorrência do regime da não-cumulatividade, no âmbito de operações beneficiadas com alíquota zero. (TRF4, AC 5005664-89.2017.4.04.7110, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em 12/02/2019) EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. LEI Nº 11.033/2004, ARTIGO 17. PIS E COFINS. DIREITO AO CREDITAMENTO. OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM A ALÍQUOTA ZERO. 1. A não-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica. 2. Este objetivo pode ser alcançado pela técnica do creditamento e pela tributação monofásica. 3. Cuidando de tributação monofásica, desaparece o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, que é a possibilidade de incidências múltiplas ao longo da cadeia econômica, não se podendo falar, portanto, em cumulatividade. 4. O âmbito de incidência do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 restringe-se ao"Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. 5. A extensão da previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 a situações diversas daquela prevista na legislação implicaria em privilégio indevido para certas atividades econômicas, em detrimento de todas as outras que sujeitas à tributação polifásica. (TRF4 5019075-41.2017.4.04.7001, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 06/02/2019) EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS Nº 10.637/2002 E Nº 10.833/2003. REGIME NÃO-CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO DE OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 17 DA LEI N.º 11.033/2004. INAPLICABILIDADE. No regime não cumulativo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP, a possibilidade de creditamento não alcança a pessoa jurídica que, no sistema de incidência monofásica, não está sujeita ao pagamento das contribuições em apreço, por comercializar produtos submetidos à alíquota zero na saída. Em tal situação, inexiste o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, qual seja, incidências múltiplas das exações ao longo da cadeia econômica, bem como há expressa vedação legal. Relativamente à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, segundo o qual"as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações", há que se ressaltar ser tal legislação aplicável especificamente aos beneficiários do REPORTO (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária), situação na qual, consoante se infere dos autos, a apelante não se enquadra. (TRF4, AC 5000764-73.2016.4.04.7118, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 19/12/2018) Diante disso, e revendo decisões anteriores proferidas por este Juízo, forçoso reconhecer a inexistência do"fumus boni iuris", imprescindível para a concessão da medida liminar. 3. DECISÃO 3.1. Ante o exposto, indefiro a liminar. 3. Notifique-se a autoridade impetrada para que, no prazo de 10 dias, preste as informações necessárias. 4. Intime-se a Procuradoria da Fazenda Nacional, órgão de representação judicial da Receita Federal do Brasil, para que, querendo, ingresse no feito e apresente manifestação (artigo , inciso II, da Lei nº 12.016/2009), também no prazo de 10 (dez) dias. 5. A seguir, vista ao MPF. 6. Ao final, voltem-me conclusos para sentença. A parte agravante, alega, em síntese, que a decisão agravada se baseia em um único argumento, qual seja, a extensão dos efeitos do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004. Sustenta, todavia, que tal dispositivo assegurou o direito dos adquirentes dos produtos sujeitos ao regime de tributação concentrada a manutenção dos créditos atinentes aos tributos em foco quando da realização das operações subsequentes tributadas à alíquota zero, e que este, inclusive, é o entendimento do STJ, em recente julgado de relatoria do Ministro Sérgio Kukina:"o fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas"(AgInt no REsp 1514333/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019). Alega, também, que o seu direito de manter os créditos relativos ao PIS e à COFINS, quando da revenda à alíquota zero, dos produtos sujeitos ao regime de tributação concentrada, também está respaldado pela sistemática da não cumulatividade. Ao final, requer, em antecipação de tutela, seja assegurado o direito de apropriarem créditos relativos à Contribuição ao PIS e à COFINS em razão da aquisição de bens destinados a revenda sujeitos à incidência monofásica, em montante a ser apurado com base nas alíquotas incidentes nessas operações de aquisição, suspendendo-se a exigibilidade dos tributos adimplidos mediante a utilização de tais créditos nos termos do artigo 151, IV, do CTN; e subsidiariamente, se seja autorizado o creditamento em questão com base nas alíquotas previstas nas Leis nºs 10.833/03 (7,6%) e 10.637/02 (1,65%), suspendendo-se a exigibilidade dos tributos adimplidos mediante a utilização de tais créditos, nos termos do artigo 151, IV, do CTN. É o relatório. Decido. Admissibilidade O recurso deve ser admitido, uma vez que a decisão agravada está prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/2015 e os demais requisitos de admissibilidade também estão preenchidos. Efeito suspensivo O agravante postula a suspensão da eficácia da decisão recorrida. De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Todavia, a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia, desde que preenchidos, simultaneamente, os requisitos do parágrafo único do artigo 995 do CPC/2015, verbis: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. De início registro que, em exame de mérito do presente agravo de instrumento, não verifico, pelo que consta dos autos, a presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação que torne imprescindível a manifestação quanto à matéria de direito controvertida, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico. A seguir reproduzo precedentes deste Tribunal, no sentido de que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação é requisito necessário para o exame de mérito do agravo de instrumento: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DA DEMORA. A concessão da tutela provisória de urgência depende da demonstração do perigo da demora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006084-84.2017.404.0000, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. Não demonstrada a presença do perigo da demora, incabível a concessão da liminar. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005406-69.2017.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/04/2017) TRIBUTÁRIO. AGRAVO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PERIGO DA DEMORA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA. 1. Ausente a demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, deve-se aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Não se encontram presentes, em exame precário realizado em sede de agravo de instrumento, todos os requisitos necessários à inversão da regra de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio de antecipação da tutela. 3. Não há fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031200-97.2014.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2017) TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FALTA DE PERIGO. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Não demonstrada a presença do perigo da demora, incabível a concessão da liminar. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5050847-10.2016.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/03/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCEDIMENTO COMUM. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1. O art. 300, do novo CPC, preconiza que"a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." 2. Caso em que não estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória. 3. Deve o recorrente aguardar a solução do litígio na via regular da prolação de sentença, já que não lhe socorre fundamento fático/jurídico suficiente para que lhe sejam antecipados os efeitos da tutela. 4. Agravo desprovido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001412-33.2017.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2017) Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. À parte agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos para inclusão em pauta.