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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50125607020194040000 5012560-70.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Agravo de Instrumento Nº 5012560-70.2019.4.04.0000/PR

AGRAVANTE: EURO IMPORT MOTOS COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA

ADVOGADO: GABRIELA SILVA DE LEMOS

AGRAVANTE: CVK AUTO COMERCIO DE VEICULOS LTDA

ADVOGADO: GABRIELA SILVA DE LEMOS

AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

DESPACHO/DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por CVK AUTO COMERCIO DE VEÍCULOS LTDA e EURO IMPORT MOTOS COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA, em face de decisão proferida em mandado de segurança, a seguir transcrita (evento 12):

1. RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança em que as Impetrantes, empresas que se dedicam ao comércio de veículos novos, autopeças e combustíveis, pleiteiam a concessão de tutela mandamental que declare seu direito "de apropriarem créditos relativos à Contribuição ao PIS e à COFINS em relação às operações de aquisição de bens destinados a revenda sujeitos à incidência monofásica, direito a ser calculado com base nas alíquotas majoradas previstas nas Leis nos 9.718/98 e 10.485/02 (ou na norma que vier a alterá-la) utilizadas para a tributação concentrada na etapa inicial da cadeia econômica", bem como a restituição e/ou compensação dos valores não aproveitados nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Afirmam que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 instituíram a sistemática não cumulativa para a Contribuição ao PIS para a COFINS, respectivamente, promovendo a majoração das suas alíquotas e estabelecendo que que as pessoas jurídicas submetidas à tal sistemática podem utilizar créditos, para fins de desconto das bases de cálculo das exações, calculados em relação a bens adquiridos para revenda.

Dizem que, no entanto, sobreveio a Lei nº 10.865/04 a qual, contrapondo-se à sistemática não cumulativa, deu nova redação às Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, proibindo o creditamento do PIS e da COFINS sobre as aquisições de bens sujeitos à sistemática monofásica, dentre outros, para os produtos relacionados nas Leis nºs 9.718/98 e 10.485/02 - sujeitos ao regime de tributação concentrada - vendidos pelos fornecedores das Impetrantes.

A modificação na legislação, conforme entendem, não poderia ter vedado a manutenção dos créditos relativos ao PIS e à COFINS pelos adquirentes (atacadistas e varejistas) dos produtos sujeitos à tributação concentrada (incidência monofásica), haja vista que sobre as operações de revenda praticadas pelas Impetrantes também ocorre a incidência dos tributos, ainda que o seu recolhimento já tenha sido adiantado na etapa inicial da cadeia produtiva.

Foi editada, então, a Lei nº 11.033/04, a qual previu expressamente em seu artigo 17 o direito dos contribuintes de se apropriarem de créditos do PIS e da COFINS por ocasião da aquisição de produtos vendidos com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.

Mesmo depois da edição dessa lei, afirmam que a Autoridade Impetrada seguiu – e segue – negando tal direito com base no disposto no artigo 26, § 5º, da Instrução Normativa nº 594/05, segundo o qual os produtos revendidos pelas Impetrantes não gerariam direito a créditos para fins de apuração dos valores devidos a título da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Assim, defendem o direito de apurar o crédito na aquisição das mercadorias para revenda sujeitas ao regime monofásico diante da autorização expressa constante do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004.

Vieram os autos conclusos.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se de Mandado de Segurança em que a parte impetrante pretende aproveitar o crédito de PIS e COFINS tributado em operações de compras que realizou, cujos produtos são revendidos à alíquota zero, em homenagem ao princípio da não cumulatividade, valendo-se para tanto do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004.

Alega-se que o sistema monofásico, técnica de incidência única da tributação com alíquota mais gravosa, não constitui benefício fiscal e sim antecipação do pagamento da contribuição que incidiria em operações futuras, assemelhando-se, portanto, ao regime da substituição tributária.

O pedido liminar foi veiculado nos seguintes termos:

Em face do exposto, requer-se o deferimento do pedido liminar inaudita altera parte para que seja assegurado às Impetrantes o direito de apropriarem créditos relativos à Contribuição ao PIS e à COFINS em relação às operações de aquisição de bens destinados a revenda sujeitos à incidência monofásica, direito a ser calculado com base nas alíquotas majoradas previstas nas Leis nºs 9.718/98 e 10.485/02 (ou na norma que vier a alterá-la) utilizadas para a tributação concentrada na etapa inicial da cadeia econômica, suspendendo-se a exigibilidade dos tributos adimplidos mediante a utilização de tais créditos nos termos do artigo 151, IV, do CTN.

Subsidiariamente, requer-se seja autorizado o creditamento em questão com base nas alíquotas previstas nas Leis 10.833/03 (7,6%) e 10.637/02 (1,65%), suspendendo-se a exigibilidade dos tributos adimplidos mediante a utilização de tais créditos nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional.

Vejamos.

O sistema de recolhimento não-cumulativo das contribuições PIS e COFINS foi incorporado à Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 42/03, que acrescentou o § 12 ao artigo 195, verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais.

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)

b) a receita ou o faturamento; (...)

§ 12º A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

Outrossim, antes mesmo dessa Emenda Constitucional, o legislador infraconstitucional disciplinou a questão na forma das Leis 10.637/02 e 10.833/03, que dispuseram sobre a não-cumulatividade na cobrança de PIS e COFINS.

A chamada tributação monofásica (ou concentrada), no caso das contribuições para o PIS e a COFINS, encontra suporte de validade nos artigos 149, § 4º, e 195, § 9º, da Constituição Federal, verbis:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...)

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (grifei)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...)

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

No regime monofásico o fato gerador ocorre uma única vez, não havendo outra incidência nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica, antecipando-se a cobrança do tributo que, normalmente, seria cobrado nas etapas posteriores.

No caso concreto, no que tange à tributação pelo PIS e pela COFINS, as Impetrantes, no que se refere à revenda de veículos novos e autopeças, sujeitam-se ao regime imposto pela Lei nº 10.485/2002, que assim estabelece:

Art. 1o As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas, implementos e veículos classificados nos códigos 73.09, 7310.29, 7612.90.12, 8424.81, 84.29, 8430.69.90, 84.32, 84.33, 84.34, 84.35, 84.36, 84.37, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05, 87.06 e 8716.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, relativamente à receita bruta decorrente de venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para o Programa de Integracao Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

(...)

Art. 3º As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, nas vendas para fabricante (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004):

a) de veículos e máquinas relacionados no art. 1o desta Lei; ou (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

b) de autopeças constantes dos Anexos I e II desta Lei, quando destinadas à fabricação de produtos neles relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

II - 2,3% (dois inteiros e três décimos por cento) e 10,8% (dez inteiros e oito décimos por cento), respectivamente, nas vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).

(...)

§ 2o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004):

I - o caput deste artigo e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004);

II - o caput do art. 1o desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5o, da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001 (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004).

Quanto à revenda de combustíveis, o regime de recolhimento é determinado pela Lei nº 9.718/98:

Art. 4o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

I – 5,08% (cinco inteiros e oito centésimos por cento) e 23,44% (vinte inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004)

II – 4,21% (quatro inteiros e vinte e um centésimos por cento) e 19,42% (dezenove inteiros e quarenta e dois centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel e suas correntes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004)

III - 10,2% (dez inteiros e dois décimos por cento) e 47,4% (quarenta e sete inteiros e quatro décimos por cento) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004)

IV – sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. (Incluído pela Lei nº 9.990, de 2000)

Parágrafo único. Revogado. (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000)"

Pela nova sistemática, apenas as refinarias de petróleo continuaram a ser contribuintes do PIS e da COFINS, sendo que as outras empresas participantes da cadeia produtiva deixaram de ser, já que sobre seus faturamentos as contribuições passaram a incidir com alíquota zero. A refinaria, na condição de substituto tributário, retém na nota fiscal de venda do combustível os valores relativos ao PIS e à COFINS, antecipadamente, sobre uma base de cálculo presumida.

Posteriormente, a Lei nº 11.033/2004, que disciplina, dentre outros temas, o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, instituiu benefícios fiscais como a suspensão da contribuição ao PIS e da COFINS, convertendo-se em operação, inclusive de importação, sujeita à alíquota zero após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do respectivo fato gerador, das vendas e importações realizadas aos beneficiários do REPORTO, consoante a dicção de seu art. 14, § 2º, verbis:

Art. 14. Serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS e, quando for o caso, do Imposto de Importação - II, as vendas e as importações de máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens, no mercado interno, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do Reporto e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva na execução de serviços de: (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012)
[...]
§ 2º A suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS converte-se em operação, inclusive de importação, sujeita a alíquota 0 (zero) após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da ocorrência do respectivo fato gerador (grifei).

A parte impetrante fundamenta seu pedido no art. 17 desta Lei (11.033/2004), que dispõe:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

A questão não se encontra pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, para a Primeira Turma prevalece o entendimento pela possibilidade do creditamento, nos termos do seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. LEI N. 11.033/04. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO.
1. A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do AgRg no REsp 1.051.634/CE, passou a adotar o entendimento da possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico, porquanto"O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas".
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1514333/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019)

De outro lado, para a Segunda Turma, inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não-cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS/COFINS, em razão da inocorrência do pressuposto lógico da cumulação:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 09/03/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de efetuar o crédito de PIS/PASEP e COFINS sobre as aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação, e comercializadas, inclusive com possibilidade de compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. III. Consoante firme jurisprudência do STJ,"'as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014)"(STJ, AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/05/2016). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2015; REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEG...