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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50033025920134047109 RS 5003302-59.2013.4.04.7109 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5003302-59.2013.4.04.7109/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: LUCIAN RODRIGUES FREITAS (ACUSADO)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ofereceu denúncia em face de Lucian Rodrigues Freitas, Marcos Aurélio Pires Franco e Giovane de Oliveira Barbosa, pela prática, em tese, dos delitos previstos nos artigos 55, caput, da Lei n. 9.605/98. A denúncia assim narrou os fatos (evento 1, INIC1):

No dia 15 de setembro de 2011, por volta das 09 horas e 30min, neste município, na localidade denominada Passo da Morte, próximo à ponte sobre o Arroio Quebracho, os denunciados Lucian Rodrigues Freitas, Marcos Aurélio Pires Franco e Giovane de Oliveira Barbosa em conjugação de vontades e esforços, executaram extração de recursos minerais (areia grossa) sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença de órgão ambiental.

Na ocasião, os denunciados extraíram a areia no leito do Arroio Quebracho, sendo abordados pela Polícia Ambiental, que apreendeu no local um caminhão Ford F/600 placas IFN4216, bem como 05 (cinco) metros cúbicos de areia grossa preparada para ser carregada e 05 (cinco) pás (termo de apreensão e fiel depositário da fl. 07).

Antes do oferecimento da denúncia, o Ministério Público havia proposto transação penal aos três denunciados, que não chegou a ser efetivada porque estes não compareceram na audiência designada (evento 4, anexo 2, fls. 19/20).

Juntamente com a peça acusatória, o Ministério Público propôs a suspensão do processo mediante cumprimento de condições (evento 4, anexo 2, fls. fl. 05).

Os réus foram citados (evento 4, anexo 2, fls. 27/28) e compareceram na audiência realizada em 07/03/2012, na qual aceitaram a proposta de suspensão condicional do processo (evento 4, anexo 2, fl. 29). Na mesma ocasião, foi recebida a denúncia.

Houve revogação do benefício do réu LUCIAN, tendo sido determinada a cisão do feito (evento 4, anexo 2, fl. 66).

Conclusos os autos para sentença, foi declarada a incompetência da Justiça comum estadual, sendo estes remetidos à Justiça Federal (evento 4, anexo 2, fls. 90/91).

O Ministério Público Federal, então, denunciou LUCIAN RODRIGUES FREITAS pela suposta prática dos crimes do artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98 e do artigo , caput da Lei nº 8.176/91, em concurso formal , nos seguintes termos:

No dia 15 de setembro de 2011, por volta das 09 horas e 30 minutos, neste município, na localidade denominada Passo da Morte, próximo à ponte sobre o Arroio Quebracho, LUCIAN RODRIGUES FREITAS, dolosamente e ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, explorou matéria-prima pertencente à União, sem autorização legal, usurpando patrimônio do referido ente público, bem como extraiu recurso mineral sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença.

De acordo com os autos, Policiais Militares, em serviço de patrulhamento, deslocaram- se à localidade denominada Passo das Mortes, no Município de Bagé/RS, onde flagraram LUCIAN RODRIGUES FREITAS retirando areia do leito do Arroio Quebracho utilizando uma pá, acomodando o referido material na caçamba do caminhão Ford F/600, de cor azul, ano e modelo 1972, placas IFN–4216. No momento da abordagem, o denunciado já havia retirado, aproximadamente, 05 (cinco) metros cúbicos da aludida matéria-prima, a qual restou apreendida juntamente com 05 (cinco) pás.

Nesse passo, LUCIAN RODRIGUES FREITAS usurpou o patrimônio da União, explorando matéria-prima pertencente ao referido ente público, sem autorização legal, bem como praticou crime contra o meio ambiente, extraindo recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença (...).

A materialidade e a autoria dos delitos em exame estão comprovadas pelos documentos que integram o Termo Circunstanciado nº 004/2.11.0005258- 2 (fls. 06/09) pelo Boletim de Ocorrência nº 1757290 (fls. 10/14), pelos elementos que integram o Processo nº 004/2.13.0006126-7 (Crimes Ambientais), em especial o depoimento da testemunha da acusação Lorilei Gasso Ibanez (fls. 84/85), bem como pelos demais elementos constantes dos autos.

A nova denúncia foi recebida em 13/03/2014 (evento 6).

Instruído o feito, sobreveio sentença (evento 71, SENT1), publicada em 16/02/2017, a qual, julgando procedente a denúncia, condenou o réu nas sanções previstas no artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98 e no art. , caput, da Lei nº 8.176/91, na forma do art. 70 do CP, em concurso formal, às penas de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e de 23 (vinte e três) dias-multa, com o valor do dia-multa fixado à razão de 1/2 (um meio) do salário mínimo vigente à época do fato (setembro/2011), atualizado desde então. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos.

Irresignada, a defesa recorre (evento 77, APELAÇÃO1). Em suas razões, defende suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ausência de prova da materialidade delitiva, atipicidade material ante a inexistência de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado (aplicação do princípio da insignificância), especialidade do delito do artigo 55 da Lei 9.605/98 em relação ao delito do artigo da Lei 8.176/91. Alternativamente, requereu a redução do valor fixado a título de pena de multa e a reforma da sentença em relação à condenação a custas, tendo em vista ser o condenado assistido pela Defensoria Pública da União. Por fim, requereu a redução do valor relativo à pena substitutiva de prestação pecuniária.

Com contrarrazões (evento 87, CONTRAZAP2), subiram os autos.

A Procuradoria Regional da República desta 4ª Região ofereceu parecer, opinando pelo desprovimento do recurso (evento 4, PARECER1).

É o relatório.

Dispensada a revisão nos termos do art. 38, IV, do RITRF4.

VOTO

A sentença, da lavra do MM. Juiz Federal, Dr. Rafael Tadeu Rocha da Silva, examinou e decidiu com precisão todos os pontos relevantes, devolvidos à apreciação do Tribunal. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis (evento 71, SENT1, originário):

Da nulidade do feito – violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa

Em relação à alegação de cerceamento de defesa, em decorrência do indeferimento da produção prova pericial no local da extração da areia, insta ressaltar que tal ponto já foi, suficientemente, apreciado pela magistrada que me antecedeu na condução do feito, in verbis (evento 38):

"Quanto ao pedido de perícia esclareço a inutilidade de tal diligência em razão de que o local do fato (Passo da Morte, próximo a ponte sobre o Arroio do Quebracho), se hoje periciado, apresentaria situação fática diversa, uma vez que se trata de recursos naturais expostos a ação do tempo, não auxiliando na instrução do feito."

Desse modo, não merece prosperar a alegação.

Do mérito

O acusado foi denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98 e no artigo , § 1º da Lei nº 8.176/91, nos termos do artigo, caput, do Código Penal:

Lei nº 9.605/98

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

No crime aludido o bem jurídico atingido é o solo e o subsolo, enquanto partes do meio ambiente.

A consumação se dá com a extração do material sem autorização da autoridade competente, não sendo necessário proveito econômico ou a apropriação do minério.

Lei nº 8.176/91

Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena aquele que, sem autorização legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria-prima, obtidos na forma prevista no caput deste artigo.

Trata-se de um crime de dano contra o patrimônio da União.

Os verbos apontados se referem a tipo misto alternativo.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tratando-se, portanto, de crime comum.

Em ambos os crimes o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar a conduta previstas nos dispositivos, sem um fim específico de agir.

Neste ponto, convém registrar que os textos normativos tutelam bens jurídicos diversos. Enquanto que o art. 55 da Lei nº 9.605/95 tutela o meio ambiente, o art. 2º da Lei nº 8.176/91 tutela o patrimônio da União, tratando-se, pois, de concurso formal de crimes e não de conflito aparente normas, com aplicação do princípio da especialidade ou da consunção.

Da materialidade

Trata-se de ação decorrente da lavratura do Termo Circunstanciado nº 1757290, lavrado pela Policial Militar Lorilei Gasso Ibanez (evento 4 - ANEXO2 - p. 10), em que consta o registro da extração de areia do leito do arroio localizado no Passo das Mortes, sem licença ou autorização do órgão ambiental competente.

Segundo o relatório da ocorrência (evento 4 - ANEXO2 - p. 11), no local encontrava-se o caminhão FORD F600, placas IFN4216, aguardando ser carregado com cinco metros cúbicos de areia grossa, a qual havia sido extraída do arroio pelo denunciado Lucian Rodrigues Freitas e mais dois autores (Marcos Aurélio Pires Franco e Giovani de Oliveira Barbosa).

Diante disso, ao contrário do que afirma a defesa técnica, verifica-se comprovada a materialidade do delito.

Da autoria e do dolo

Pois bem, no curso da instrução foi colhido o depoimento da testemunha arrolada pela acusação e pela defesa, a Policial Militar Lorilei Gasso Ibanez, que lavrou o termo circunstanciado da infração. Ela afirmou que, no momento da autuação, o caminhão estava carregado com areia do arroio, cuja retirada havia sido efetuada sem licença ou autorização do órgão competente, razão pela qual foi lavrado o termo circunstanciado (evento 62 - VÍDEO2 - E.4-ANEXO2-fl.84).

No Termo Circunstanciado nº 1757290 constante dos autos (evento 4 - ANEXO2 - p. 11), além da menção a outros dois indivíduos que auxiliaram na ação (fulano e beltrano), há o registro do relato do réu, seguido de sua assinatura, em que afirmou:

"Que trabalha para o Sr. Carlos e que me mandou buscar areia neste local".

Outro indício de autoria, que se extrai da análise do Termo de Apreensão, em que consta a assinatura do réu na condição de condutor e Fiel depositário (evento 4 - ANEXO2 - p. 14), se deve ao fato de que o veículo onde seria transportada a areia (caminhão FORD F600, placas IFN4216), pertencia ao pai do acusado, o Sr. Carlos Cézar Martins Freitas.

Como já referido, o elemento subjetivo dos tipos em questão é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente realizar as condutas descritas na norma legal. Logo, tratando-se de dolo genérico, nenhuma outra conduta é exigida, bastando ao tipo que o agente saiba da ilicitude do ato praticado, qual seja a extração de recursos minerais sem a competente autorização legal.

Nesse contexto, não pairam dúvidas acerca do dolo do réu, ou seja, restou evidenciado, pela análise contextual da situação fática, que o réu iria transportar no caminhão FORD F600, placas IFN4216, a areia que havia extraído da beira do Arroio Quebracho, na localidade Passo das Mortes.

Por estas considerações, a tese da defesa, quanto a inexistência de provas de que acusado tenha concorrido para a infração penal, não se sustenta.

Como se pode ver da redação dos tipos penais em análise, o ato de extrair e transportar recursos minerais, sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida, e sendo sabedor da ilicitude da conduta, basta para a tipificação da conduta, restando sem efeito o argumento.

Assim resta incontroversa a autoria.

Da adequação típica

Na denúncia são imputados ao réu a prática do crime previsto no artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98, em concurso formal com o delito descrito no artigo , caput, da Lei nº 8.176/91.

Com efeito, ao praticar a conduta de extrair a areia (recurso mineral) das margens do Arroio do Quebracho, sem a competente licença ou autorização, o acusado incidiu incurso na pena prevista para o crime previsto no art. 55, caput, da Lei9.6055/98:

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

No que concerne a este tipo, o bem jurídico penalmente tutelado é a proteção ao meio ambiente, em sentido amplo. Seu elemento objetivo é a extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida.

São elementos do crime em tela a pesquisa, lavra ou extração de lavra sem a competente licença ou em desacordo com a obtida, estando o "transporte" de minério extraído em desacordo com a legislação ambiental compreendido no termo "lavra", por força do disposto no art. 55 da Lei nº 9.605/98 c/c o art. 36 do Decreto-Lei nº 227/67, o qual dispõe que "entende-se por lavra o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas".

Já o artigo , caput, da Lei nº 8.176/91 estabelece:

Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Observa-se que a conduta prevista no artigo restou caracterizada no caso em tela, uma vez que o acusado explorou matéria-prima (areia), pertencente à União, sem autorização legal.

Nesse contexto, o tipo penal busca o controle da exploração de minerais pertencentes à União.

Com efeito, a Constituição Federal prevê que são bens da União "os recursos minerais, inclusive os do subsolo" (art. 20, IX), e que "As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra" (art. 176).

No caso em tela, a areia extraída do Arroio Quebracho, sem autorização legal, era pertencente à União, restando caracterizada a prática do crime previsto no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.176/91.

Assim, tendo o réu ofendido a dois bens jurídicos penalmente tutelados, quais sejam, o patrimônio da União (Lei 8.176/91) e a higidez do meio ambiente (Lei 9.605/98), mediante a prática de uma só conduta (a exploração fluvial de areia sem a devida autorização), deve incidir, na hipótese, a norma prevista no art. 70 do Código penal, isto é, o concurso formal de crimes.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. EXPLORAÇÃO ILEGAL DE RECURSOS MINERAIS. ARTIGO 55 DA LEI 9.605/98 E ARTIGO DA LEI 8.176/91. CONCURSO FORMAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. ARTIGO 21 DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS.1. Tratando-se de exploração de recursos minerais sem a respectiva autorização ou licença dos órgãos competentes, está-se diante de concurso formal entre os tipos penais descritos no artigo 55, caput, da Lei 9.605/98 e no artigo da Lei 8.176/91, uma vez que estes tutelam bens jurídicos distintos.2. Materialidade e autoria comprovadas por toda documentação coligida, decorrente da constatação in loco da conduta ilícita, bem como da prova testemunhal e das declarações dos próprios acusados.3. O erro sobre a ilicitude do fato, conhecido como erro de proibição, ocorre quando o agente, embora agindo com vontade (dolosamente), atua por erro quanto à ilicitude de seu comportamento, que afeta a culpabilidade.4. Contudo, não é possível aceitar a tese, desacompanhada de qualquer elemento probatório, de que os réus, atuando no ramo da extração mineral e terraplanagem, desconhecessem a exigência legal de obtenção de licença ambiental e de autorização do DNPM para exercer a referida atividade. Manutenção do édito condenatório.5. Hipótese em que o volume de 22.500m² (vinte e dois mil e quinhentos metros quadros) de área explorada ilicitamente, bem como as expressivas 36.000 (trinta e seis mil) toneladas de matéria-prima da União usurpada discrepam do que normalmente se verifica em ações que versam sobre a espécie delitiva em comento, devendo as consequências ser consideradas desfavoráveis.
(TRF/4, ACR 5000671-26.2014.404.7201/SC, Oitava Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, Data da decisão: 30/03/2016) [grifei]

Merece ser rechaçada, ainda, a tese da defesa técnica relativa a aplicação do princípio da insignificância à espécie, já que a quantidade de areia extraída (transportada) seria insuficiente para lesar de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.

É sabido que o princípio da insignificância não encontra guarida na esfera ambiental, tendo em vista que o bem jurídico tutelado ostenta titularidade difusa e a relevância do dano não pode ser mensurada. O prejuízo ao meio ambiente é presumido.

Nessa esteira, a aplicação desse princípio não está associada à quantidade de areia encontrada em poder do agente, tampouco na sua expressão econômica. O bem jurídico protegido é a higidez do meio ambiente, cuja importância é imensurável, razão pela qual se exige que toda a humanidade colabore para sua preservação.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

PENAL AMBIENTAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. USURPAÇÃO DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ART. 2.º DA LEI n.º 8.176/91. EXTRAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS (ARGILA), DE FORMA HABITUAL, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. ELEMENTAR NORMATIVA DO TIPO. CONSUMAÇÃO. DESTINAÇÃO COMERCIAL. REFLEXOS NA ESFERA AMBIENTAL. INDISSOCIABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-APLICAÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

1. Dispõe o art. 2.º da Lei n.º 8.176/91 ser crime contra o patrimônio na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo. A autorização legal, portanto, constitui elementar normativa do tipo em questão; logo, a sua expedição em momento posterior à prática de exploração de matéria-prima da União não elide a consumação delitiva, podendo apenas influenciar, quando cabível, na dosimetria da pena.

2. A extração de argila destinada à significativa produção mensal de tijolos, de forma habitual, durante aproximadamente 04 anos, não comporta a aplicação do princípio da insignificância, sobretudo diante da indissociabilidade do bem jurídico protegido pelo art. 2.º da Lei n.º 8.176/91 com o bem jurídico ambiental.
(TRF4. ENUL 200871000118397. Quarta Seção. Relator: Tadaaqui Hirose. D.E. 26/06/2009)[grifei]

Penal e Processual. Extração de recursos minerais sem autorização legal. Pessoa jurídica. Ausência de descrição da conduta delituosa. Inépcia da denúncia em relação à empresa. Pessoa física. Conduta que se amolda a dois tipos penais: art. 55 da Lei 9.605/98 e art. da Lei 8.176/91. Conflito aparente de leis. Inexistência. Hipótese de concurso formal. Princípio da especialidade. Não-aplicação. Prescrição. Inocorrência. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Autoria, materialidade e dolo. Existência. Estado de necessidade. Não-comprovação. Condenação. Reprimenda. Redução da multa. Substituição.
(...) 5. Tratando-se de extração de recurso mineral sem a respectiva autorização, praticado de forma reiterada, inaplicável o princípio da insignificância, sobretudo em razão da indissociabilidade do bem jurídico protegido pelo art. 2º da Lei 8.176/91 com o bem jurídico ambiental, o qual constitui interesse coletivo e constitucionalmente salvaguardado. 6. A excludente do estado de necessidade só é admissível quando a situação precária resta devidamente comprovada, de forma consistente e indubitável, o que não ocorreu no caso em tela. 7. Estando cabalmente comprovado que o réu extraiu recurso mineral, sem as competentes licenças, a manutenção da sentença condenatória, por ofensa aos arts. 55 da Lei 9.605/98 e 2º da Lei 8.176/91, é medida que se impõe. 8. Levando em conta que a corporal de ambos os delitos foi arbitrada no mínimo legal, a multa também deve ser fixada no patamar mínimo previsto no art. 49 do CP (10 dias-multa para cada crime), somando-se as unidades diárias, nos termos do art. 72 do Estatuto Repressivo. 9. Restando a pena fixada entre 01 (um) e 04 (quatro) anos de detenção e, presentes os demais requisitos legais, cabível a substituição por duas restritivas de direitos.
(TRF/4, ACR 5001067-42.2010.404.7104/RS, Sétima Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 26/09/2012)[grifei]

Diante disso, no caso dos autos, reconheço inaplicável o princípio da bagatela não só pela acumulação do desgaste ambiental ocasionada pelo fato, mas também em virtude da coletividade atingida.

Assim, do conjunto probatório existente nos autos, provada a ocorrência do fato típico e antijurídico, certas a materialidade, autoria e culpabilidade, deve o réu Lucian Rodrigues Freitas ser responsabilizado criminalmente pelo delito tipificado no artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98, em concurso formal com o delito descrito no artigo , caput, da Lei nº 8.176/91.

1. Violação ao contraditório e à ampla defesa

Alega a defesa a violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, tendo em vista o indeferimento da produção de prova pericial, sendo ausente a materialidade delitiva.

Sem razão, contudo.

A produção de prova pericial não se mostra imprescindível quando a materialidade e a autoria delitivas podem ser demonstradas por outros meios de prova, como ocorre no caso concreto. Nesse sentido é o seguinte precedente deste Regional:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. USURPAÇÃO DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI 8.176/91. ART. 299 DO CP. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DO CPP AFASTADA. ART. 55 DA LEI 9.605/98 E ART. DA LEI 8.176/91. EXTRAÇÃO MINERAL. TIPICIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAR O ILÍCITO. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SENTENÇA APENAS "MOTIVADA". NULIDADE NÃO VERIFICADA. INEXISTÊNCIA DE SIGILO FISCAL DO RELATÓRIO ANUAL DE LAVRA. AUSÊNCIA DE PROVAS ILÍCITAS. NEXO CAUSAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. RECONHECIMENTO DE AUTORIA MANTIDO. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ERRO DE TIPO AFASTADO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME MEIO. CONSUNÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA AFASTADA. CONTINUIDADE DELITIVA AFASTADA. 1. É prerrogativa da turma julgadora o envio do processo ao órgão especial para deliberação sobre a constitucionalidade da norma, a ser feito apenas quando se entender pela inconstitucionalidade da mesma, o que não é o caso do art. 28 do CPP. 2. A Quarta Seção deste Regional pacificou o entendimento de que, tratando-se de exploração de recursos minerais sem a respectiva autorização ou licença dos órgãos competentes, está-se diante de concurso formal entre os tipos penais descritos no artigo 55, caput, da Lei 9.605/98 e no artigo da Lei 8.176/91, uma vez que estes tutelam bens jurídicos distintos. 3. Tratando-se de ilícitos societários, é admissível que a denúncia comporte certo grau de generalidde, sem com isso comprometer a sua aptidão. Precedentes do STF. 4. A prova pericial, no processo criminal, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal, revela-se desnecessária em crimes que podem ser comprovados por vasta documentação comprobatória, como laudos emitidos pelos órgãos de fiscalização responsáveis. 5. Reconhecida a prescrição quanto ao delito de falsidade ideológica, tem-se por prejudicada a discussão quanto à incidência ou não do princípio da consunção. 6. Os fatos pelos quais os réus restaram condenados coincidem, portanto, com a narrativa da denúncia, inexistindo qualquer atentado ao princípio da congruência. 7. Inexiste vício de fundamentação na sentença, a qual abordou todos os pontos de forma minuciosa e dentro das exigências legais e constitucionais. 8. As declarações constantes dos Relatórios Anuais de Lavra não são abarcadas pelo sigilo profissional do engenheiro após protocoladas no órgão competente, não configurando caso de segredo profissional. 9. Pratica o delito previsto no artigo 2º da lei n.º 8.176/91 o administrador de empresa em nome da qual é realizada a extração irregular de argila, sem a devida autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral. 10. Tratando-se de extração de recurso mineral sem a respectiva autorização, praticado de forma reiterada, inaplicável o princípio da insignificância. Precedentes. 11. Não ocorre erro de tipo ou erro de proibição, quando o réu tem a exata ciência da impossibilidade de extrair matéria prima de origem mineral além do autorizado pelo DNPM. 12. Quando o delito de falsidade ideológica constitui meio para o cometimento de crime-fim, e neste esgota seu potencial lesivo, há conflito aparente de normas a ser resolvido pelo princípio da consunção, procedendo-se à responsabilização criminal tão-somente do crime-fim. 13. O crime do art. 2º da Lei 8.176/91 imputado aos réus é único, e sua execução é estendida no tempo, caracterizando-se como crime permanente; o longo lapso temporal durante o qual foi explorada matéria-prima em área sem portaria de lavra é elemento que pode ser considerado tão somente na valoração das circunstâncias e/ou das conseqüências do crime, mas não em percentual de continuidade delitiva. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000668-95.2010.404.7206, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/11/2015, grifei)

A respeito da desnecessidade da realização de perícia, mesmo quando se trate de delitos que deixem vestígios, na hipótese de haver outros meios de provas aptos a embasar o reconhecimento da existência dos fatos narrados na denúncia, trago os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. USO DE SELO OU SINAL FALSIFICADO. ART. 296, § 1º, I, DO CP. ANILHAS EXPEDIDAS PELO IBAMA PARA ESPÉCIMES PASSERIFORMES DA FAUNA SILVESTRE CRIADAS EM CATIVEIRO. PRESCINDIBILIDADE DE EXAME DE CORPO DE DELITO. OUTROS MEIOS DE PROVA. RECURSO PROVIDO.

1. O delito do art. 296, § 1º, I, do CP dispensa prova pericial quando outros elementos probatórios se mostrarem suficientes a embasar o reconhecimento da falsificação de selo ou de sinal público.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1552157/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017, grifei)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 303 DA LEI Nº 9.503/97. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. REJEIÇÃO. CONCURSO FORMAL E INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 298, INCISO I, DO CTB.

POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto e pode ser mitigado pelas hipóteses previstas no art. 132 do antigo Código de Processo Civil.

2. Contravindo os argumentos do recorrente, inexiste violação do princípio da identidade física do juiz no presente caso, porque calcada na alegação de que a instrução teria sido presidida por um magistrado e a sentença proferida por magistrado diverso, quando há falta de comprovação, nos autos, das razões que levaram a substituição do julgador por ocasião da sentença, vale dizer, quando não é possível saber a razão ou o motivo que levou um juiz a promover a instrução criminal e a outro proferir sentença (HC n. 204.483/ES, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 19/12/2012).

Ademais, tratando-se tal violação de nulidade relativa, necessária para o seu reconhecimento a demonstração de prejuízo pela parte, situação que não se verifica nos autos.

3. No que tange à ocorrência de ilegalidade por não ter sido realizada a perícia do local do acidente, a Corte de origem consignou que o exame do local de acidente de trânsito constitui importante elemento para a formação do convencimento do julgador, porém não se trata de requisito indispensável, haja vista que as circunstâncias do delito podem ser demonstradas por outros meios de prova, como a testemunhal (e-STJ fls. 553), concluindo pela ocorrência de provas suficientes para a demonstração do acidente ocorrido.

4. Reconhecida a materialidade do crime pelos fundamentos acima, a pretensão da parte recorrente na ocorrência da violação do devido processo legal, por não ter sido realizada a perícia do local do acidente, demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via do recurso especial, segundo dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

5. O aumento da reprimenda pela aplicação do concurso formal foi proveniente da lesão causada às três vítimas diferentes; já a majoração da pena, em decorrência da incidência do art. 298, inciso I, do CTB, ocorreu em razão do acidente ter causado dano potencial para duas ou mais pessoas, visto que aconteceu em via pública, tendo o veículo invadido a ciclovia, gerando perigo aos transeuntes.

Inexistiu, portanto, ilegalidade na fixação da pena, ou ocorrência de bis in idem.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1593314/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017, grifei)

No caso em tela, há comprovação da materialidade dos crimes, especialmente mediante Termo Circunstanciado nº 1757290, lavrado pela Policial Militar Lorilei Gasso Ibanez (evento 4 - ANEXO2 - p. 10), em que consta o registro da extração de areia do leito do arroio localizado no Passo das Mortes (5 metros cúbicos de areia grossa), sem licença ou autorização do órgão ambiental competente, sobre o qual incide a presunção de legitimidade e de veracidade, cujo teor foi ratificado em juízo por sua subscritora.

A defesa alega ainda que o Termo Circunstanciado se encontra ilegível, e que o Ministério Público negou-se a juntar nova cópia, conforme determinado em Juízo.

Embora as páginas iniciais do Processo nº 004/2.11.0005258-2 estejam ilegíveis (evento 4, ANEXO2, fls. 07/09), encontram-se legíveis o Termo Circunstanciado nº 1757290 (evento 4, ANEXO2, fls. 10/13), e o Termo de Apreensão (evento 4, ANEXO2, fl. 14).

Acrescento que o Ministério Público esclareceu que, em razão das características dos autos físicos provenientes da Justiça Estadual, não seria obter melhores resultados na digitalização das peças, mas que os autos físicos encontravam-se acautelados em Juízo, à disposição da defesa.

Diante dessas ponderações, afasto a alegação de ausência de comprovação da materialidade delitiva e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. Princípio da Insignificância

Invoca, ainda, a defesa, o princípio da insignificância para justificar a alegação de atipicidade material da conduta, sob o argumento de que não há nos autos perícia que ateste a quantidade de minério extraído e seu valor, ou a dimensão do dano ambiental.

O princípio da insignificância é a justificação para limitar a atuação do direito penal nos delitos de menor relevância ou repercussão. LUIZ FLÁVIO GOMES, servindo-se da doutrina abalizada de CLAUS ROXIN, registra que "é justamente o que permite, na maioria dos tipos legais, excluir desde logo danos de pouca importância" (Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. 3. Ed., ver., atual. e ampl., São Paulo :Revista dos Tribunais, 2013, p. 51). Com efeito, "... o Direito Penal, pela adequação típica, só deve intervir nos casos de lesão jurídica de gravidade relevante. Se a perturbação social decorrente da conduta praticada for mínima, não há óbice para que se possa reconhecer a sua atipicidade. Certas ações, em que pese sua tipificação pelo legislador, não apresentam caráter penal relevante e deveriam estar excluídas da área de proibição estatuída pela lei penal" (Agravo de Execução Penal nº 5012839-46.2012.404.7002/PR).

O STF já chancelou a aplicação do princípio, desde que balizada pelos seguintes vetores objetivos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC nº 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Sob esse prisma, entendo inaplicável o princípio da insignificância ao delito de usurpação de bem da União e contra o meio ambiente, mesmo ausente prova pericial que quantifique de modo exato o valor da areia extraída ou a dimensão do dano ambiental, uma vez que se trata de bem jurídico cuja relevância não pode ser mensurada e está intimamente relacionado com a defesa do meio ambiente.

Nesse sentido, o seguinte julgado desta Sétima Turma:

PENAL E PROCESSUAL. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS MINERAIS. CRIME AMBIENTAL. ART. 55 DA LEI 9.605/98. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI 8.176/91. (...) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. (...) 2. Deve-se ter máxima cautela em despenalizar condutas que se enquadram nos delitos contra o meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605/98), bem como nos crimes cujo bem jurídico se mostra indissociável com a tutela ambiental (art. 2º da Lei 8.176/91), dado o interesse coletivo envolvido e o cunho preventivo conferido nesta matéria. Portanto, tratando-se de extração de recurso mineral (argila) sem as respectivas autorizações, não há como considerar o comportamento de baixa ou nenhuma lesividade, sendo inviável a aplicação do princípio da insignificância. 3. Os tipos penais previstos nos arts. 55 da Lei 9.605/98 e 2º da Lei 8.176/91 são crimes formais ou de mera conduta, não se exigindo, para sua configuração, resultado naturalístico de efetivo prejuízo ambiental. (...) (grifos) (ACR nº 5007012-64.2011.404.7204, 7ª T., Relator Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, por unanimidade, j. 06-11-2013)

Afastada, portanto, a alegação de que as condutas praticadas pelo acusado seriam materialmente atípicas.

3. Bis in idem

A conduta de retirar do solo recurso mineral sem a autorização pertinente redunda tanto na poluição e na degradação ambiental, quanto na usurpação de bem da União, este elencado no art. 20, inciso IX, da Constituição Federal.

Sob esse prisma, não há dupla punição no enquadramento da lavra clandestina no delito previsto art. 55 da Lei n.º 9.605/1998 e no crime capitulado no art. da Lei nº 8.176/91, tampouco concurso aparente de normas que dê azo à aplicação do princípio da especialidade, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos: o primeiro desses crimes tutela o meio ambiente, ao passo que o segundo protege o patrimônio da União.

A respeito, confira-se julgado desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL. EXTRAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CONDUTA QUE SE AMOLDA A DOIS TIPOS PENAIS: ART. 55 DA LEI 9.605/98 E ART. DA LEI 8.176/91. CONFLITO APARENTE DE LEIS. INEXISTÊNCIA. HIPÓTESE DE CONCURSO FORMAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO-APLICAÇÃO. CRIME AMBIENTAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. DELITO REMANESCENTE. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ERRO DE PROIBIÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. INOCORRENTES. 1. Consoante reiterados precedentes desta Corte, bem como do STJ, a conduta de explorar recursos minerais sem a respectiva autorização ou licença dos órgãos competentes pode configurar crime contra a natureza, pela degradação ao meio ambiente, e o patrimônio da União, em face da usurpação do bem público. 2. Tratando-se de tipos penais que tutelam objetos jurídicos diversos, não há falar em aplicação do princípio da especialidade. 3. Considerando a pena aplicada pela prática do delito tipificado no artigo 55 da Lei 9.605/98 - 06 (seis) meses de detenção - e transcorrido lapso superior a 02 (dois) anos entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença, declara-se extinta a punibilidade do agente, em face da prescrição retroativa, nos termos dos artigos 119, 109, inc. VI c/c o art. 107, inc. IV, todos do Código Penal. 4. Inviável eventual proposta de suspensão condicional do processo quanto ao delito remanescente (art. 2º da Lei 8.176/91), pois o réu já foi condenado por outro crime, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no art. 89 da Lei 9.099/95. 5. Comprovado que o réu explorou matéria-prima pertencente à União (argila), sem autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral, impõe-se a condenação pela prática do delito catalogado ao art. 2º da Lei 8.176/91. 6. Inviável reconhecer a ocorrência de erro de proibição se as circunstâncias dos autos demonstram que o réu possuía total conhecimento sobre a ilicitude de suas condutas. 7. A excludente do estado de necessidade só é admissível quando a situação precária resta devidamente comprovada, de forma consistente e indubitável, o que não ocorreu no caso em tela. 8. Fixada a pena em 01 (um) ano de detenção e presentes os demais requisitos legais, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos. 9. A prestação de serviços à comunidade revela-se mais indicada para fins de repressão e prevenção da prática delitiva, atendendo, inclusive, aos objetivos ressocializantes da Lei Penal. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006065-52.2007.404.7102, 7ª TURMA, Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, D.E. 15/04/2013, PUBLICAÇÃO EM 16/04/2013, grifei).

Rejeito, portanto, a alegação de bis in idem punitivo.

Assim, presentes materialidade, autoria e dolo e ausentes causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, deve ser mantida a sentença integralmente.

4. Dosimetria

Primeiramente, cumpre asseverar que "A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (STF, HC n. 107.709, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012).

Com efeito, o juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece, e dentro deles poderá fazer as suas opções para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina (LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003. In: MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. São Paulo: Método, 2014).

Sobre a matéria, assim já decidiu a 4ª Seção deste Tribunal:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DIAS-MULTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO. 1. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (STF, HC 107.409/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). 2. Inexistindo ilegalidade expressa na quantidade de dias-multa, não se procede à readequação de ofício do quantum fixado. 3. Não cabe rever pena fixada em primeiro grau calcada em parâmetros legais, razoáveis e adequados, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal. 4. Embargos infringentes e de nulidade improvidos. (TRF4, ENUL 0028292-71.2009.404.7100, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 26/04/2016)

A dosimetria da pena, portanto, "(...) se reveste de certa discricionariedade, porquanto o Código Penal não imprime regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, julgado em 07/08/2014).

Todavia, seu exame não é tarefa estanque ao Magistrado, podendo a Corte de Apelação, diante de particularidades, rever os critérios utilizados e, ponderando-os, retificar as discrepâncias porventura existentes.

Fixadas estas premissas, passo à análise das teses recursais.

A sentença assim dosou a pena:

Com fulcro no artigo , XLVI, da Constituição Federal/88, e nos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo, a seguir, à fixação e dosimetria da reprimenda penal a ser imposta ao réu.

Os tipos penal infringidos pelo réu estabelecem:

Lei nº 9.605/98

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Lei nº 8.176/91

Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

Pena base

Analisando, inicialmente, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, verifica-se que a culpabilidade é normal, tendo o réu agido com a consciência da ilicitude - circunstância neutra. O réu, apesar de responder à ação penal nº 5000311-81.2011.404.7109 (evento 14) e ter sido beneficiado com transação penal no processo nº 5000893-18.2010.404.7109, não possui antecedentes criminais, tendo em vista o disposto na Súmula nº 444/STJ e no art. 76, §§ 4º e , da Lei nº 9.099/1995 - circunstância neutra. Não existindo elementos nos autos aptos a indicar a conduta social do réu, por certo tal circunstância deverá ser considerada neutra. A análise da personalidade do réu resta prejudicada, por inexistência de informações objetivas nos autos que permitam identificá-las - circunstância neutra. As circunstâncias do delito foram normais à espécie - circunstância neutra. Os motivos do crime são próprios do delito em questão - circunstância neutra. A prática do delito não importou em maiores consequências, senão aquelas já ínsitas no tipo penal - circunstância neutra. Por fim, prejudicado o exame do comportamento da vítima - circunstância neutra.

Inexistindo, portanto, circunstância desfavorável ao réu, fixo a pena-base, portanto, em 01 (um) ano de detenção.

Pena provisória

Ausentes agravantes e atenuantes, fica mantida a pena básica aplicada acima.

Pena definitiva

Presente causa geral de aumento de pena, concurso formal, conforme previsão no art. 70 do Código Penal, tenho que o percentual de exasperação da pena deve ser fixado no mínimo previsto em lei (um sexto), o que totaliza 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção.

Assim, com base em tais fundamentos, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção.

Da pena de multa

No que tange à pena pecuniária (multa), corroboro o entendimento esposado pela doutrina (por exemplo: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Aplicação da Pena: Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 13, n. 2, p. 160; Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt, Elementos de Direito penal: São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, vol. I, p. 141) e pelo Desembargador Federal Néfi Cordeiro, no sentido de considerar na fixação do número de dias-multa a gravidade do delito, pois, conforme pondera o referido magistrado, "a multa é resposta criminal e como tal deve ter aumento proporcional à pena privativa de liberdade - maior pena privativa de liberdade, maior multa. Assim, a proporção não pode ser apenas ao aumento a partir da pena-base (que pode ser grande, mas gerar pena final relativamente baixa), mas incluir também proporção com a própria gravidade em abstrato do crime, de modo que crimes mais graves (com pena em abstrato maior) tenham maior valor de multa do que crimes menores (com menores penas privativas de liberdade)", até porque "não é razoável fixar ao condenado em 3 anos de reclusão multa de 10 dias-multa (porque ficou a pena privativa de liberdade no mínimo legal) e deixar com 40 ou mais dias-multa o condenado a 2 anos de reclusão (porque a pena mínima era de um ano). A uma pena privativa de liberdade maior, deve também corresponder uma pena pecuniária maior. As respostas penais a um crime devem manter igual proporção de intensidade" (TRF/4ª R., voto revisão na Apelação Criminal nº 2000.71.00.041274-4, DJU do dia 31.08.05, p. 767/768).

Dessarte, entendo que o número de dias-multa deve ser calculado na proporção da pena privativa de liberdade definitiva, tendo por parâmetro a menor e a maior pena prevista no Código penal, quais sejam, 15 dias e 30 anos (10.950 dias).

No caso concreto, a pena definitiva restou fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, o que equivale, na escala dos dias-multa (10 a 360), a 23 (vinte e três) dias-multa. A este passo, considerando a profissão do réu (motorista), fixo cada dia-multa à razão de 1/2 (um meio) do salário mínimo vigente ao tempo fato delituoso (setembro/2011, R$ 545,00), atualizando-se monetariamente o valor, da época do fato até o seu pagamento.

Da substituição da pena privativa de liberdade

Considerando a regra contida no art. 44, § 2º, do Código penal, com redação dada pela Lei nº 9.714/98, e presentes os requisitos legais dispostos no art. 44, incisos I, II e III do CP, substituo a pena privativa de liberdade pelas seguintes penas restritivas de direitos:

I - Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pela duração da pena substituída, na forma do art. 43, inciso IV, do Código Penal, com redação da Lei nº 9.714/98, conforme dispuser o juízo da execução penal, e;

II - Prestação pecuniária, conforme o § 1º do art. 45 do CP, equivalente ao pagamento do valor correspondente a 05 (cinco) salários mínimos, vigentes à data da publicação da presente sentença, devidamente atualizados até o efetivo pagamento, por índice de preço de consumo, valor este que deverá ser depositado em conta à disposição deste Juízo, aberta para este fim e que será posteriormente destinado a entidades públicas ou privadas com destinação social, por entender que tal pena é suficiente para a prevenção e reprovação do delito, tendo em conta a situação econômica do condenado.

Do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração

Acompanhando consolidada jurisprudência, tenho que somente com expresso requerimento do Ministério Público Federal na inicial seria viável em sentença penal a apreciação de tal aspecto e respectiva fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, sob pena de impor ao réu encargo do qual não teve oportunidade de defender-se por contraditório.

Neste sentido os seguintes julgados:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGOS 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ESTELIONATO CONTRA A UNIÃO. FRAUDE. BOLSA-FAMÍLIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CRITÉRIO. REPARAÇÃO MÍNIMA. EFEITOS DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE PEDIDO 1. Para a subsunção de determinada conduta no tipo penal descrito no artigo 171 do CP, é essencial a presença dos seguintes elementos objetivos: o emprego de algum artifício ou qualquer outro meio fraudulento; o induzimento em erro da vítima; e a obtenção da vantagem ilícita pelo agente e o prejuízo de terceiros. Indispensável que haja o duplo resultado (vantagem ilícita e prejuízo alheio), decorrente da fraude e o erro que esta provocou. 2. O conjunto probatório demonstrou que a conduta da acusada se enquadrava no tipo penal, visto que permaneceu como beneficiária do Programa Bolsa-Família, mesmo depois de constituir empresa em seu nome e auferir lucro superior ao limite estipulado para o recebimento do benefício. 3. Considerando que a soma da pena de multa com a prestação pecuniária, dividida pelo número de meses da pena privativa de liberdade aplicada, resulta em montante inferior a 30% da renda mensal da acusada, conclui-se que a prestação pecuniária foi fixada em valor adequado e compatível com a sua situação econômica, em conformidade com a orientação desta Corte acerca da questão, sendo necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 4. A obrigação de indenizar surgida como efeito da sentença condenatória (art. 91, I do CP) não torna necessariamente certa a indenização. Para a fixação do valor mínimo a indenizar, é imprescindível que haja pedido expresso na inicial, quer do Ministério Público Federal, quer da vítima, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa com relação ao valor pretendido. 5. Apelação criminal desprovida. Concedida ordem de habeas corpus para afastar a condenação na reparação dos danos. (TRF4, ACR 5000361-98.2011.404.7015, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 13/03/2015)"

Em idêntica linha: TRF4, ACR 0009148-76.2007.404.7102, Oitava Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, D.E. 14/04/2015; TRF4, ACR 5001413-34.2012.404.7100, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Simone Barbisan Fortes, juntado aos autos em 02/03/2015; TRF4, ACR 5001910-24.2012.404.7011, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 27/01/2015 e TRF4, ACR 5001249-78.2012.404.7000, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 08/01/2015.

Assim, deixo de fixar o valor mínimo para reparação determinada pelo art. 387, IV, do CPP, com a redação conferida pela Lei nº 11.719/2008.

4.1 Pena de multa

Alega a defesa que deve ser reduzida a pena de multa, a qual restou fixada no valor de 23 (vinte e três) dias-multa, sendo cada dia-multa à razão de 1/2 (um meio) do salário mínimo vigente ao tempo fato delituoso (setembro/2011, R$ 545,00), atualizando-se monetariamente o valor, da época do fato até o seu pagamento.

Relativamente à pena de multa, sua fixação segue o critério bifásico (artigos 49 e 60 do Código Penal), sendo que a quantidade de dias-multa levará em consideração a simetria em relação à pena privativa de liberdade fixada, consoante o entendimento firmado neste Tribunal. O arbitramento do valor unitário do dia-multa leva em consideração, principalmente, a capacidade econômico-financeira do condenado.

Consoante o Código Penal, a pena de multa será calculada em dias-multa, variando de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um trigésimo) a 5 (cinco) salários mínimos, podendo ser aumentada até o triplo:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo

Considerando-se que a pena privativa para o delito previsto no artigo 2º da Lei nº 8.176/91 foi fixada no mínimo legal, tendo sofrido elevação por conta do concurso formal, bem como que ambos delitos prevêem fixação de pena de multa, reduzo a multa para 20 (vinte) dias-multa.

Relativamente ao valor unitário do dia-multa, considerando-se que não há informação nos autos sobre a renda mensal, apenas sobre a profissão de motorista autônomo, deve ser fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

4.2 Prestação pecuniária

Para definição do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, parágrafo 1º, do Código Penal, deve-se considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. DO DECRETO-LEI Nº 399/68. IMPORTAÇÃO IRREGULAR CONFIGURADA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. Para definição do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do CP, deve-se considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento. No caso, impõe-se a redução do valor arbitrado para que a pena esteja de acordo com situação econômica do réu e a gravidade do delito. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5008026-68.2015.404.7002, 7ª TURMA, Juiz Federal GERSON LUIZ ROCHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/06/2017) - sem grifos no original

PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÕES. MATERIALIDADE. AUTORIA. TENTATIVA. CONFIRMAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBIIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. 1. Confirma-se a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico internacional de munições, previsto no artigo 18 da Lei nº 10.826, de 2003, na forma tentada, em relação ao réu preso em flagrante na zona aduaneira primária, antes de transpor a barreira alfandegária. 2. A pena de multa deve guardar simetria com a pena privativa de liberdade concretamente aplicada. Precedentes da 4ª Seção deste Tribunal. 3. O valor da prestação pecuniária deve ser fixado de modo a não torná-la tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva inviabilizando seu cumprimento. Deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, de acordo com os danos decorrentes do ilícito e com a situação econômica do condenado. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5015732-39.2014.404.7002, 7ª TURMA, Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/12/2016) - sem grifos no original

Nessa linha, a prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se, ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica dos condenados, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento.

A propósito do tema, recente julgado deste TRF:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. (...) PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CRITÉRIOS. (...) 3. A prestação pecuniária deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento, havendo a possibilidade de parcelamento da referida pena, caso comprovada, perante o juízo da execução, a impossibilidade de seu pagamento em parcela única. (...) (grifos) (ACR nº 5001096-82.2016.404.7201, 8ª T., Relator p/ acórdão Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, j. 14-06-2017)

No caso, o acusado foi flagrada extraindo 5 metros cúbicos de areia do leito de um arroio.

Não há informação nos autos sobre a situação econômica do acusado, apenas que exerce a profissão de motorista autônomo e está sendo defendido pela DPU.

Em decorrência, considerando a extensão do delito e a ausência de informações sobre a situação econômica do réu, tenho que adequado o valor da prestação pecuniária no patamar de 02 (dois) salários mínimos.

Veja-se que não se está, com isso, a afastar a discricionariedade do Julgador que, ao valorar a prática criminosa com todas as suas circunstâncias, manifesta juízo de valor sobre os fatos e fixa a sanção a ser cumprida pelo criminoso. Ao contrário, com tal entendimento se pretende, tão somente, assegurar a própria retributividade das penas, as quais devem garantir ao condenado a sanção estritamente necessária, na medida de sua culpabilidade.

Portanto, a fim de evitar que se adotem critérios mais rigorosos para fatos menos graves, como na hipótese, utiliza-se dos princípios da proporcionalidade e da necessidade da pena para reduzir o patamar estabelecido para a prestação pecuniária.

Registre-se, ainda, que a prestação pecuniária poderá ser objeto de parcelamento, a critério do Juízo da Execução Penal (artigo 169 da LEP).

5. Isenção de custas Processuais - Justiça Gratuita

No que tange ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, deverá ele ser formulado perante o Juízo da Execução, onde a situação econômica de cada condenado poderá ser melhor avaliada, na medida em que o réu não trouxe aos autos elementos suficientes para a devida análise.

Nesse norte os julgados desta Corte:

PENAL E PROCESSO PENAL. (...) JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...) 4. Compete ao Juízo da Execução examinar o pedido de isenção de custas, porquanto aquela é a fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, ao tempo do cumprimento da pena. (grifos) (ACR nº 5008273-49.2015.404.7002, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 30/09/2016)

DIREITO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MUNIÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. (...) GRATUIDADE JUDICIÁRIA. (...) 5. A questão relativa ao pedido de assistência judiciária gratuita, com isenção do pagamento das custas processuais, deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, a quem cabe fixar as condições de adimplemento e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido, conforme lhe faculta a Lei nº 7.210, de 11/07/84, art. 66, V, a, c/c art. 169, § 1º. (...) (grifos) (ACR nº 5000406-32.2011.404.7103, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j.14/12/2016)

6. Execução provisória da pena

A questão da execução provisória da pena, que corresponde ao cumprimento da pena a partir da decisão condenatória proferida em segunda ou última instância pelos Tribunais, foi trazida a debate no Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC n. 126292, julgado em 17/02/2016, no qual, por sete votos favoráveis contra três votos contrários, o Plenário da Corte Suprema entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência, ao argumento de que a segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado.

Tal julgado marcou a alteração de entendimento da Corte Suprema, que desde o ano de 2009, no julgamento do HC n. 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. O HC n. 126292, em verdade, retoma a jurisprudência consolidada até o ano de 2009, da qual se extraía que a presunção da inocência não impedia a de pena confirmada em segunda instância. Nesse sentido, é exemplo o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EFEITO DEVOLUTIVO. I. - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, a apreciação das questões constitucionais não prescinde do exame de norma infraconstitucional. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. , LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - O recurso especial e o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem a execução provisória da pena de prisão. Regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. V. - Precedentes do STF. VI. - Agravo não provido. (AI-AgR 539291, CARLOS VELLOSO, STF.)

Está-se diante de colisão de princípios constitucionais, devendo cada interesse contraposto ceder em face do outro, de molde a que se estabeleça adequada relação de precedência - e cabe exatamente ao Supremo Tribunal Federal construir esta solução.

O Relator do HC n. 126.292-SP, Ministro Teori Zavascki, destacou em seu voto que "a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado", fazendo referência ao contido na Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), a qual expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado (independente de trânsito em julgado). Para além disso, citou manifestação da Ministra Ellen Gracie, proferida no âmbito do HC n. 85886, quando salientou que "em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte".

O entendimento referido foi confirmado pela Corte, com repercussão geral (Tema 925), por ocasião do julgamento do ARE 964246 (DJE 25/11/2016), restando assentada a seguinte tese jurídica: "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal."

Ainda, sobre o tema, a Quarta Seção deste Tribunal assim decidiu:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SEU RECONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. POSSIBILIDADE, QUANDO COMPLETADO O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, AINDA QUE SEJA CABÍVEL OU MESMO QUE OCORRA A INTERPOSIÇÃO DE EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. 1. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, transcorridos mais de trinta dias entre crimes da mesma espécie, praticados pelo mesmo agente, não se caracteriza a circunstância temporal necessária ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. No julgamento do HC nº 126.292, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterando o entendimento antes fixado no julgamento do HC n. 84.078, firmou a orientação no sentido de que, exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da pena pode iniciar-se, independentemente do cabimento ou mesmo da interposição de eventual recurso especial ou extraordinário. 3. À luz dessa nova orientação, verifica-se que a execução da pena pode iniciar-se: a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, exceto no que tange à parcela do julgado que puder dar ensejo à interposição de embargos infringentes e de nulidade; b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição; c) quando se completar o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, na porção que, impugnável por meio deles, constituir seu objeto. 4. Ressalta-se que: a) o julgamento da apelação criminal completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado; b) o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado; c) a eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível. 5. No que tange à medida a ser manejada, ela consistirá no encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, e determinando-lhe que a deflagre. Além disso, quando necessário, caberá à Secretaria do Tribunal promover a remessa, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal. (TRF4, ENUL 5008572-31.2012.404.7002, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 11/04/2016)

Na esteira do julgado supra transcrito, a 4ª Seção desta Corte Regional, na Sessão realizada em 12/12/2016, editou a súmula 122, cujo enunciado prescreve: "Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

Em outras palavras, esta Corte tem deferido o início da execução da pena após o julgamento de eventuais Embargos de Declaração ou de embargos infringentes e de nulidade.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

No voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei de 7.210/1984 não constitui óbice para a penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar "injustiças do caso concreto". O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.

Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.

A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.

O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais.

Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias, não depreendo inconstitucionalidade no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo.

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02-06-2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nesse sentido, recente julgado deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. HIGIDEZ. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 126.292, resgatou jurisprudência antes consolidada que entendia constitucional a execução provisória da pena, afastando entendimento de violação à presunção de inocência. Em sessão realizada em 05/10/2016, a nova orientação da Corte Suprema foi confirmada quando, no julgamento das ADCs 43 e 44 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância (Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 216 em 07/10/2016). 2. A 4ª Seção desta Corte, em Sessão realizada em 12/12/2016, editou a 'Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário'. 3. Os recursos excepcionais, de regra destituídos de efeito suspensivo, visam não propriamente ao julgamento do caso concreto, mas à preservação da higidez e da coerência do sistema jurídico, buscando a uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição. Assim, a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau exaure, de fato e de direito, a análise probatória e as instâncias ordinárias de jurisdição. 4. O STF não fez distinção das penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento da construção da Suprema Corte no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos. (7ª Turma, HC 5049072-23.2017.404.0000/RS, Relatora. Desa. Federal Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 10-10-2017).

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002, com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas ao réu condenado.

7. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena de multa e a prestação pecuniária, e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000746901v27 e do código CRC ad4c05d7.

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Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 11/2/2019, às 10:27:39

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40000746901 .V27

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Documento:40000821043
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5003302-59.2013.4.04.7109/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: LUCIAN RODRIGUES FREITAS (ACUSADO)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. DELITOS DOS ARTIGOS 55 DA LEI 9.605/98 E 2º DA LEI 8.176/91. INDEFERIMENTO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. BENS JURÍDICOS DIVERSOS. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. DOSIMETRIA. PENA DE MULTA. PRESTAÇÃO pecuniária. REDUÇÃO.

1. Comete o crime de usurpação capitulado no art. 2º da Lei nº 8.176/91 o agente que, de forma livre e consciente, explora matéria-prima pertencente à União sem autorização do órgão competente.

2. Não implica bis in idem o enquadramento da lavra clandestina no delito previsto art. 55 da Lei n.º 9.605/1998 e no crime capitulado no art. da Lei nº 8.176/91, tampouco concurso aparente de normas que dê azo à aplicação do princípio da especialidade, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos: o primeiro desses crimes tutela o meio ambiente, ao passo que o segundo protege o patrimônio da União.

3. A produção de prova pericial não se mostra imprescindível quando a materialidade e a autoria delitivas podem ser demonstradas por outros meios de prova

4. Inaplicável o princípio da insignificância ao delito de usurpação de bem da União e contra o meio ambiente, mesmo ausente prova pericial que quantifique de modo exato o minério extraído, uma vez que se trata de bem jurídico cuja relevância não pode ser mensurada e está intimamente relacionado com a defesa do meio ambiente.

5. A fixação da pena de multa segue o critério bifásico (artigos 49 e 60 do Código Penal), sendo que a quantidade de dias-multa levará em consideração a simetria em relação à pena privativa de liberdade fixada, consoante o entendimento firmado neste Tribunal. O arbitramento do valor unitário do dia-multa leva em consideração, principalmente, a capacidade econômico-financeira do condenado.

6. A prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se, ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica dos condenados, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena de multa e a prestação pecuniária, e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de abril de 2019.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000821043v6 e do código CRC 78ff7e1a.

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Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 4/4/2019, às 14:44:4

5003302-59.2013.4.04.7109
40000821043 .V6

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/04/2019

Apelação Criminal Nº 5003302-59.2013.4.04.7109/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): MARIA VALESCA DE MESQUITA

APELANTE: LUCIAN RODRIGUES FREITAS (ACUSADO)

ADVOGADO: ALEXANDRE VARGAS AGUIAR (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/04/2019, na sequência 2, disponibilizada no DE de 15/03/2019.

Certifico que a 7ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, PARA REDUZIR A PENA DE MULTA E A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, E DETERMINAR, QUANDO HOUVER O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


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