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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5010674-36.2019.4.04.0000 5010674-36.2019.4.04.0000

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Processo
AG 5010674-36.2019.4.04.0000 5010674-36.2019.4.04.0000
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
9 de Abril de 2019
Relator
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Decisão

Este agravo de instrumento ataca decisão proferida pela juíza federal substituta Paula Beck Bohn que indeferiu tutela de urgência, requerida para o fim de assegurar o direito à nomeação da impetrante e suspender o andamento do concurso público de n. Edital 02/2019 somente no que tange ao cargo de MÉDICO (PNEUMOLOGIA PEDIÁTRICA), lançado pelo Grupo Hospitalar Conceição em 11/01/2019, até o julgamento do presente writ. Esse é o teor da decisão agravada, na parte que aqui interessa (evento 04 do processo originário): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Magda Lunelli contra ato atribuído à Diretora-Superintendente do Grupo Hospitalar Conceição, postulando "a concessão inaudita altera parte da MEDIDA LIMINAR (...) de modo a assegurar o direito à nomeação da Impetrante e a suspender o andamento do concurso público de n. Edital 02/2019 somente no que tange ao cargo de MÉDICO (PNEUMOLOGIA PEDIÁTRICA), lançado pelo Grupo Hospitalar Conceição em 11/01/2019, até o julgamento do presente writ" (petição inicial, p. 15). Narrou a impetrante que foi aprovada em primeiro lugar para o cargo de médica na especialidade pneumologia pediátrica no concurso regido pelo Edital nº 05/2014 do GHC. Em 30/05/2016, foi publicada a prorrogação do prazo de validade do concurso, estabelecendo como prazo final o dia 10/03/2019. Afirmou que, mesmo na existência de nove candidatos aprovados no concurso do Edital nº 05/2014, foi publicado o Edital nº 02/2019, para provimento do mesmo cargo. Ambos os editais estão registrados como provimento para "cadastro de reserva". Alegou que, pela abertura de um concurso, mesmo que seja para a formação de cadastro de reserva, presume-se que há pelo menos uma vaga a ser preenchida nos quadros da instituição. A petição inicial foi instruída com documentos (evento 1). Vieram os autos conclusos. Decido. 1. A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe, de forma concorrente, a relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia da ordem caso deferida somente em sentença. Há urgência na apreciação do pedido porque o concurso regido pelo Edital nº 05/2014 - certame a que a impetrante está vinculada - tem validade até o dia 10/03/2019 (evento 1, out7). Passo à análise da relevância nos fundamentos do pedido. O Supremo Tribunal Federal, em análise do Tema 784, (RE 837311), assim definiu a tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Para o Ministro Luiz Fux, relator do processo em repercussão geral, "não podendo o Administrador estimar durante a validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficarão vagos, e quantos serão necessários para determinada repartição, o cadastro de excedentes revela-se medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de abertura de novo concurso". O direito subjetivo do candidato a ser nomeado é limitado à vaga disponibilizada no edital. Não se aplica ao cadastro de reserva. Tanto o concurso em que a autora foi aprovada em primeiro lugar e que ainda está dentro do prazo de validade, quanto o concurso superveniente são para provimento de cadastro de reserva para o cargo respectivo. Durante o prazo de validade do concurso de que a impetrante participou, não surgiu a vaga, vaga cujo surgimento não foi garantido pela Administração. Nenhum candidato foi nomeado para o primeiro concurso e, neste momento, não há vaga a ser preenchida. A realização da prova para o segundo concurso está prevista para o dia 17/03/2019 (evento 1, out8, item 1.2), ou seja, após a fim do prazo do concurso vigente. A previsão para divulgação da classificação final do novo concurso é 22/04/2019. Dessa forma, eventual nomeação de candidato aprovado no novo concurso forçosamente ocorrerá fora do prazo de validade do primeiro concurso, o que afasta a alegação de preterição. A Administração não precisa aguardar o encerramento do prazo de um concurso para a realização de outro. Nesse sentido, é o voto do Ministro Luiz Fux: Pela leitura da Constituição, nota-se, claramente, que não se impede a abertura de novo concurso enquanto restarem candidatos aprovados em outro concurso ainda na validade. Essa orientação é abarcada pela ilustre Min. Cármen Lúcia, ao proferir seu voto condutor do julgamento do MS 24.660, ocasião em que didaticamente assentou: "(...) nos termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no sistema vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo certame" (MS 24660, Relatora Min. Ellen Gracie, Relatora p/ Acórdão Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 23-09-2011). Nesse contexto, ainda que o edital de um concurso público tenha previsto, inicialmente, um número determinado de vagas para certo cargo, terão prioridade os nele aprovados enquanto perdurar a vigência do certame. A eventual inobservância dessa lógica ofende o já referido art. 37, inciso IV, da Constituição da República, bem como a Súmula nº 15 desta Corte, verbis : Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Não houve ofensa ao artigo 37, IV, da Constituição, porque não houve nomeação de candidatos aprovados no novo concurso. Também não há notícia de que a Administração estaria aguardando o fim do prazo do primeiro concurso para nomear os aprovados no novo concurso, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame - o que deve ser demonstrado de forma cabal pela candidata -, de modo que se presume a boa-fé da Administração. Sobre o prazo de validade e da formação de cadastro de reserva, do concurso, assim estava previsto no Edital nº 05/2014, item 2.1: 2.1.1 Este Concurso Público terá validade de 02 (dois) anos, a contar da publicação dos respectivos resultados finais no Diário Oficial da União (DOU), facultada a prorrogação desse prazo, por uma vez, por igual período, a critério da Diretoria do GHC. 2.1.2 Os candidatos aprovados neste Concurso Público formarão um cadastro de reserva de candidatos, cuja admissão estará condicionada à liberação e/ou à criação futura de vagas no prazo de validade deste Concurso Público. 2.1.3 A utilização do cadastro de reserva obedecerá, rigorosamente, a ordem de classificação final publicada no Diário Oficial da União (DOU), respeitado o preenchimento legal por acesso universal ou por cotas. (grifou-se) No evento 1, out7, consta a publicação da prorrogação do concurso regido pelo Edital nº 05/2014, por mais dois anos a contar do dia 10/03/2017. Com o prazo de validade encerrando e sem surgimento de nova vaga, é impossível a nomeação da impetrante para o cargo pretendido. Por outro lado, mesmo que surgisse vaga após o fim da validade desse concurso, a Administração também não poderia nomear a candidata aprovada no concurso antecedente, vez que escoado o prazo de validade desse Ante o exposto, indefiro a concessão liminar da ordem. A parte agravante pede a reforma da decisão, alegando que: (a) a impetrada abriu novo concurso para provimento do cargo de médico (penumologia pediátrica) enquanto vigente o prazo de validade do concurso anterior, no qual a impetrante foi aprovada em primeiro lugar; (b) mesmo que o concurso anterior tenha se voltado à formação de cadastro reserva, deve ser reconhecida a necessidade da Administração prover ao menos uma vaga, a qual decorre da própria conduta da administração de abrir dois concursos para provimento deste cargo; (c) o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que, caso constatada a existência de cargos vagos, a recusa da Administração Pública em prover os candidatos aprovados deve ser devidamente motivada (Tema 784 do STF); (d) a abertura do concurso público n. 02/2019, durante o prazo de vigência do Edital n. 05/2014, sem a nomeação de quaisquer dos candidatos aprovados no referido certame, constitui-se em arbitrária preterição ao direito da agravante à sua nomeação e ofensa ao disposito no art. 12, § 2º, da Lei nº 8.112/90. Pede, assim, a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento do agravo de instrumento para assegurar o direito à nomeação e suspender o concurso público Edital nº 02/2019 quanto ao cargo Médico (Pneumologia Pediátrica). Relatei. Decido. O deferimento total ou parcial da pretensão recursal, em antecipação da tutela, por decisão monocrática do relator, é cabível quando estiverem evidenciados, de um lado, a probabilidade do direito (que, no caso, consiste na probabilidade de provimento do recurso), e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 1.019-I, c/c art. 300). Embora as alegações da parte agravante, julgo não estarem presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela recursal antecipada, entendendo deva ser, por enquanto, mantida a decisão agravada, por estes fundamentos: (a) o juízo de origem está próximo das partes e dos fatos, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos da causa, não existindo nos autos, nesse momento, situação que justificasse alteração do que foi decidido; (b) a decisão agravada está suficientemente fundamentada, neste momento parecendo a este relator que aquele entendimento deva ser mantido porque bem equacionou as questões controvertidas; (c) a probabilidade de provimento deste agravo de instrumento é escassa, considerando que não parece que a agravante tenha direito subjetivo à nomeação porque (c.1) conforme julgado do Supremo Tribunal Federal, proferido em sede de repercussão geral, há preterição quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(RE 837.311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (Grifou-se) (c.2) neste caso, embora a agravante tenha sido aprovada em primeiro lugar, não há preterição que autorizasse o deferimento da tutela. O concurso no qual a agravante foi aprovada visava à formação de cadastro reserva, não estando a Administração vinculada a prover vaga declarada em edital. A abertura de novo concurso para o mesmo cargo dentro da vigência do concurso anterior, por si só, não confere o direito à nomeação. Era necessário que houvesse, junto com a abertura de novo concurso, a efetiva preterição de forma arbitrária e imotivada de candidatos aprovados no concurso vigente, o que não se verifica no presente caso. Como bem destacou o juízo de origem, o concurso regido pelo Edital nº 05/2014 (no qual a impetrante foi aprovada em primeiro lugar) tinha validade até o dia 10/03/2019, ao passo que o Edital nº 01/2019, embora publicado em 11/01/2019, teria também se voltado à formação de cadastro reserva, com realização de prova prevista para o dia 17/03/2019 (evento 1, out8, item 1.2), ou seja, após a fim do prazo do concurso vigente, e com previsão para divulgação da classificação final do novo concurso em 22/04/2019. Assim, não há preterição na medida em que não se está deixando de nomear a cadidata aprovada no concurso anterior para nomear os candidatos aprovados no novo concurso. Aliás, sequer está demonstrado que existisse neste momento vaga a ser preenchida para este cargo. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Intimem-se as partes, inclusive a parte agravada para contrarrazões. Dispenso as informações. Se necessário, comunique-se ao juízo de origem. Após, adotem-se as providências necessárias para julgamento (intimação do MPF e dos interessados; inclusão em pauta; etc).