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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5011017-32.2019.4.04.0000 5011017-32.2019.4.04.0000

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Processo
AG 5011017-32.2019.4.04.0000 5011017-32.2019.4.04.0000
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
10 de Abril de 2019
Relator
LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE

Decisão

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em procedimento comum que deferiu parcialmente a tutela provisória "para o fim de determinar à parte ré que, no prazo de 5 (cinco) dias, reintegre o autor no cargo de Auditor Fiscal Federal Agropecuário na unidade VIGIAGRO (MODAL: AEROPORTO SALGADO FILHO) - com pagamento integral da remuneração e demais acréscimos a que fizer jus, suspendendo os efeitos da Portaria nº 1.517, de 12 de setembro de 2018, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, até o julgamento desta ação". A parte agravante, inconformada com a decisão proferida, requer a reforma da decisão, alegando, em síntese, que a decisão violou o disposto no § 1º do art. 1º da Lei 8.437/92, porquanto seria competência originária do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar a impugnação judicial ao ato em questão. Aduz que não está presente a probabilidade do direito, uma vez que a CPAD demonstra de forma analítica todas as condutas irregulares praticadas pelo autor, conforme extensa fundamentação, abordando cada um dos processos administrativos, o que foi corroborado pelo parecer Consultoria-Geral da União. Defende que "o argumento do magistrado quanto à inexistência de dolo na conduta do autor ultrapassa os limites da atuação do Poder Judiciário no que pertine à revisão da penalidade imposta no âmbito administrativo". Sustenta a razoabilidade e a proporcionalidade da pena aplicada, ao contrário do entendimento do Juiz de Primeiro Grau, diante das conclusões do PAD. Requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso. É o relatório. Decido. Inicialmente, no que diz respeito à alegação de violação à Constituição Federal e à legislação federal, Lei nº 8.437/92, não assiste razão à agravante. Tanto a Constituição quanto a Lei 8.437/92 versam sobre mandado de segurança, ou seja, quando impugnado o ato via mandado de segurança, o que não é o caso dos autos, onde se está diante de procedimento comum que visa a anulação do PAD e, por consequência, o ato de exoneração. Assim, tenho que não houve a alegada usurpação de competência originária do STJ. As tutelas provisórias podem ser de urgência ou da evidência (art. 294 do CPC), encontrando-se assim definidas no novo diploma processual: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. Na hipótese, peço vênia para transcrever os acurados fundamentos da decisão recorrida, que conformam adequada análise do contexto jurídico-legal, razão pela qual os elejo como razões de decidir, verbis: DESPACHO/DECISÃO Vistos. Defiro o benefício da gratuidade da justiça à parte autora, ante a declaração de insuficiência financeira anexada aos autos (E1, DECLPOBRE3). Requer a parte autora, em sede de tutela provisória, provimento judicial "consistente na suspensão da pena de demissão e reintegração liminar do autor ao cargo anteriormente ocupado, AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO - Engenheiro Agrônomo, no Estado do RS, unidade VIGIAGRO (MODAL: AEROPORTO SALGADO FILHO), com pagamento retroativo e integral da remuneração, subsídios e proventos, acrescida de abonos, diárias, auxílios e vantagens inerentes ao cargo e às condições pessoais e funcionais anteriormente reconhecidas ao autor, desde a demissão até a decisão final do processo." (E1, INIC1, p. 49). Relata que é servidor público federal, nomeado para o cargo de Fiscal Federal Agropecuário do Ministério da Agricultura ainda no ano de 2002, após realização de concurso público. Em 2016, diante da solicitação da Chefe da Divisão de Defesa Agropecuária (DDA/SFA-RS), Sra. Ana Lucia dos Santos Stepan, foi instaurado o Procedimento Administrativo nº21042.010789/2016-66 para apuração de supostas irregularidades na condução de processos administrativos da área de sementes, atribuídos à relatoria do autor. A conclusão do procedimento foi no sentido de que haviam fortes indícios de irregularidade funcional, o que motivou a abertura de Processo Administrativo Disciplinar para apuração dos fatos. Após a instrução do PAD, concluiu a Comissão Disciplinar pelo indiciamento do autor "pelo cometimento das Infrações capituladas no artigo 117, inciso IX e artigo 132, IV da Lei 8.112/1990, cumulados com o artigo 11 da Lei nº 8.429, de 1992, conforme Termo de Indiciação, doc. anexo (fl. 1962 do PDF)." (E1, INIC1, p. 2), sugerindo, ao final, a aplicação de penalidade de demissão. A Consultoria Geral da União analisou o relatório final, emitindo parecer pelo acolhimento deste e endossando a sugestão de aplicação da penalidade de demissão. Com base em tais documentos, o Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento acolheu o relatório final da CPAD e aplicou a pena de demissão ao autor "nos termos do artigo 132, IV e XIII da Lei nº 8.112/90, por incorrer na infração prevista no artigo 117, IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública), e também na violação aos deveres dos art. 116, I, II, III e IX, ambos da Lei nº 8.112/90, e ainda pela prática de atos previstos no art. 10, caput c/c art. 11, II, da Lei nº 8.429/90." A decisão consta na Portaria nº 1.517, de 12 de setembro de 2018, publicada em 26.09.2018, sendo o autor afastado do cargo. Insurge-se o demandante contra a penalidade de demissão, ao argumento de que (a) o processo administrativo padece de nulidade absoluta em razão de impedimento de membro da Comissão, prejudicando a imparcialidade necessária à atuação no PAD (o servidor Henrique Martins Sant'Anna, membro da CPAD, teria interesse em ocupar a vaga do autor, na unidade VIGIAGRO, tendo sido preterido por este em concurso interno de remoção) e (b) não praticou as infrações que lhe foram imputadas, sendo a penalidade aplicada totalmente desproporcional, não tendo sido levado em conta o seu histórico funcional de mais de 20 anos de exercício do cargo público, sem registro de cometimento de qualquer infração, ou recebimento de advertência. Junta cópias do PAD (E1). Vieram os autos conclusos. Examino desde já o requerimento de tutela provisória em razão da urgência, e por já constarem, dos autos, elementos suficientes para decisão quanto ao pedido de liminar. No que se refere à urgência, está clara na medida em que o demandante é servidor público afastado do trabalho, com prejuízo aos seus rendimentos. O autor tem 70 anos de idade e já preenchia os requisitos para a aposentadoria quando da sua demissão (nesse sentido, contracheque relativo ao mês de outubro de 2017, no qual foi pago abono de permanência - E1, CHEQ8 e anotação na ficha funcional - E1, FICHIND9). Na declaração de IRPF relativa ao ano calendário 2017, exercício 2018, inexistem elementos que possibilitem pressupor que o autor tenha reservas financeiras para sua subsistência neste contexto de afastamento do trabalho e perda de sua renda (E1, OUT5). Por fim, alega o autor, e consta dos autos, prova de que sua esposa também foi demitida recentemente (E1, OUT7), de modo que não apenas a renda do autor, mas também a renda familiar, acabou sendo comprometida, recentemente. Tudo isso denota urgência e risco de dano irreparável, diante do caráter alimentar da remuneração do servidor público, neste caso. No que se refere à probabilidade do direito, encontra-se também demonstrado. Com efeito, a Comissão do Processo Administrativo Disciplinar concluiu que o autor incorreu nas seguintes infrações (E1, OUT36, p. 78-79): 1. Valer-se do cargo para lograr proveito de outrem em detrimento da dignidade da função pública ao dar causa para a prescrição dos processos administrativos nº21042.000894/2008-87, 21042.004665/2006-70 e 21042.004969/2006-37, ambos processos referentes à Autos de Infração lavrados contra o autuado VALDECIR PICCOLI, deixando de entregas as referidas Notificações e de dar prosseguimento aos processos e consequentemente auferindo vantagem ao autuado pelo não recolhimento das multas então aplicadas nos respectivos julgamentos, cujo valor à época era de R$ 20.281,00 (vinte mil, duzentos e oitenta e um reais); bem como por ser o principal responsavel pela prescrição do processo administrativo nº 21042.002797/2010-43, referente à Auto de Infração lavrado contra o estabelecimento BOLSA BRASILEIRA DE SEMENTES, pois o servidor permaneceu com o processo sob sua responsabilidade para relatoria em 1ª Instância por período superior à 2 anos e 6 meses, e tendo o processo prescrito, a referida empresa foi beneficiada por deixar de efetuar o recolhimento da multa aplicada em julgamento de 1ª Instância no valor, à época, de R$ 996.649,00 (novecentos e noventa e seis mil, seiscentos e quarenta e nove reais): 2. Por retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ao de forma culposa, dar causa para a prescrição dos processos administrativos nº 21042.003700/13-62, 21042.000861/11-32; 21042.001596/09-95, 21042.001597/20-30, 21042.001747/12-19, 21042.002617/12-95, 21042.002618/12-30, 21042.002929/13-80, 21042.003036/10-17, 21042.003088/12-47, 21042.003089/12-91, 21042.003261/12-15, 21042.003520/11-19, 21042.003674/13-72; 21042.003697/13-87, 21042.003701/13-15, 21042.003879/13-58; 21042.004050/12-91, 21042.004266/11-76, 21042.5736/2011-19 e 21042.001709/09-52, ambos processos administrativos constituídos para apuração de Autos de Infração, para os quais o servidor foi formalmente designado para relatoria em 1ª Instância, deixando de adotar os procedimentos necessários para elaboração dos respectivos relatórios, bem como por deixar de atender às solicitações expressamente dirigidas ao servidor nos processos administrativos de apuração de denúncias nº 21042.000633/11-62, 21042.001143/11-83, 21042.005807/08-88, e 21042.007131/10-81 que, de forma culposa, deu causa para a prescrição dos mesmos; Sendo as infrações, respectivamente, enquadradas nos arts. 117 inciso IX da Lei nº 8.112, de 1990, e 132 inciso IV da Lei nº 8.112, de 1190 c/c art. 11 inciso II da Lei nº 8.429/1992. Como atenuante, aponta-se a primariedade do servidor em relação à infrações disciplinares anteriores. Nesse sentido, este colegiado manifesta-se a Vossa Senhoria pela aplicação da pena de DEMISSÃO ao servidor ODALNIRO IRINEU PAZ DUTRA, matrícula SIAPE nº 2284592. A Consultoria-Geral da União, em análise ao relatório da CPAD, emitiu o Parecer nº 00441/2018/CONJUR-MAPA/CGU/AGU sugerindo (E1, OUT36, p.92-103): a) O acolhimento do Relatório Final, a fim de que seja aplicada a penalidade de demissão em desfavor do servidor Odalniro Irineu Paz Dutra, nos termos do art. 132, IV e XIII da Lei nº 8.112/90, por incorrer na infração prevista no art. 117, IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública), e também na violação aos deveres dos art. 116, I, II, III e IX, ambos da Lei nº 8.112/90, e ainda pela prática de atos previstos no art. 10, caput c/c art. 11, II, da Lei nº 8.429/90; Neste sentido, também o Termo de Julgamento do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (E1, OUT36, p. 109-110). A penalidade de demissão foi formalizada na Portaria nº 1.517, de 12 de setembro de 2018, editada pelo Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento nestes termos (E1, OUT36, p. 117): O MINISTRO DE ESTADO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO, no uso da atribuição que lhe foi delegada pelo artigo 1º, inciso I, do Decreto nº 3.035, de 27 de abril de 1999, tendo em vista o constante no Processo nº. 21042.010789/2016-66 e respectivo PARECER nº. 00441/2018/CONJURMAPA/ CGU/AGU, de 30/08/2018, que adota, e sob o fundamento do artigo 127, III c/cartigo 132, IV e XIII, ambos da Lei nº 8.112/90, resolve: a) Art. 1º Aplicar a pena de demissão ao servidor ODALNIRO IRINEU PAZ DUTRA, Auditor Fiscal Federal Agropecuário, matrícula SIAPE nº 2284592, CPF nº ***.888.490.***-**, por incorrer na infração prevista no art. 117, IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública), e também na violação aos deveres do art. 116, I, II, III e IX, ambos da Lei nº 8.112/90, e ainda pela prática de atos previstos no art. 10, caput c/c art. 11, II, da Lei nº 8.429/90. Cito os dispositivos legais que fundamentam o ato para melhor compreensão da controvérsia: Lei nº 8.112/1990Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;II - ser leal às instituições a que servir;III - observar as normas legais e regulamentares;(...) IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; Art. 117. Ao servidor é proibido: (...) IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; Art. 127. São penalidades disciplinares: (...) III - demissão; Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: (...) IV - improbidade administrativa;XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117. Lei nº 8.429/1992Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; Analisando-se a documentação juntada aos autos, especialmente o Relatório Final da CPAD (E1, OUT36, p. 31-80) e o Parecer da CGU (E36, p.92-103), e cotejando-se tais elementos com o que estabelecem os dispositivos legais acima referidos, notadamente a Lei nº 8.112/90, constata-se, ao menos nesta análise inicial, que não há evidências claras e irrefutáveis de que tenha o autor, de fato, se valido do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, bem como de incorrer este em atos de improbidade administrativa. Sequer foi apontada, na esfera administrativa, alguma razão concreta para supor que o autor tenha obtido algum proveito de seus atos ou omissões, seja proveito econômico (por exemplo, auferir valores em ato de corrupção, etc.), seja proveito pessoal (propiciar a si, ou a alguém, por alguma razão, ou em alguma circunstância, algum benefício, não necessariamente econômico, motivado, por exemplo, por amizade, interesse familiar, etc). Note-se que os testemunhos colhidos pela Comissão processante (Chefe da UTRA/Passo Fundo e Chefe do SEFIA/SFA-RS no período), foram, na verdade, no sentido de referir que não tinham "conhecimento de que o indiciado mantivesse relação de amizade com os autuados ou que viesse a ser beneficiado pela prescrição dos processos administrativos." (E1, OUT36, p. 47-48). Simplesmente consta dos autos que o autor, por omissão, deixou de praticar atos de sua responsabilidade, advindo daí a prescrição de créditos. O simples fato, objetivo, de os administrados serem beneficiados, economicamente, por eventual prescrição (deixando de recolher, por exemplo, valor que seria devido) não é suficiente para justificar uma aplicação de penalidade de demissão, no caso concreto. Não há elementos para supor que o autor pretendesse obter tal vantagem em favor dos administrados, especificamente considerados. Não há elementos que denotem tenha o autor agido dolosamente. Se agiu culposamente, se foi desidioso, enfim, se praticou ato de indisciplina, cabível, em tese, punição. No caso concreto, porém, conforme legislação vigente, notadamente art. 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90, não resta demonstrado que o autor se valeu do cargo para beneficiar terceiros. Neste caso, mesmo que se considere a ocorrência de falta disciplinar em conduta omissiva, culposa, ou mesmo dolosa (quanto à omissão em si considerada), mas sem este componente doloso, claro, de intenção de obter benefício ou de propiciar benefício, a alguém, revela-se desproporcional e sem base legal a severa pena de demissão. O conjunto da prova revela, por exemplo, não haver evidência de que o autor tenha sido previamente cobrado, ou cientificado, pela chefia imediata, em razão da demora ou omissão sua no exercício da função. O Chefe do SEFIA/SFA-RS, AFFA Mauro Marques Rugiro, em seu depoimento refere que "não existiam cobranças diretas aos fiscais para conclusão das atividades, mas que as cobranças eram realizadas de maneira geral por meio de comunicados e circulares; que o prazo médio de relatoria era variável entre cada um dos fiscais;" (E1, OUT36, p. 47). Aparentemente havia, na época dos fatos, na verdade, falta de controle administrativo, pela própria Administração. Isso não isenta o servidor de responsabilidade pelas suas ações ou omissões, mas precisa ser levado em consideração enquanto contexto no qual verificado o fato ocorrido (aparentemente, não apenas por falha do autor, mas, também, por má-gestão, verificou-se a prescrição em processos administrativos). Sendo assim, apesar de admissível, em tese, neste caso, reprimenda à conduta apurada em processo adminstrativo disciplinar, verifica este Juízo não demonstradas causas suficientes para haver a severa pena de demissão. A própria Lei nº 8.112/90, em seu art. 128, estabelece parâmetros para a aplicação das penalidades, que devem ser observados, sob pena de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (natureza e gravidade da infração, danos dela decorrentes e suportados pelo serviço público, circunstâncias agravantes e atenuantes e ainda os antecedentes funcionais). Quanto a este ponto, oportuno ressaltar que não há, nos antecedentes funcionais do autor, qualquer registro de aplicação de penalidade anterior (documento do E1, FICHIND9). No processo administrativo, bem como na aplicação da penalidade de demissão, foram invocados dispositivos da lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92, art. 10, caput e art. 11, inciso II, acima citados), em cotejo com dispositivos da lei do Regime Único dos Servidores Federais (Lei nº 8.112/90, art. 132, inciso IV). Sem dúvida cabe à Administração, em processo disciplinar, orientar-se, também, por tais normas pertinentes à improbidade administrativa. Deve a punição disciplinar do servidor ter por base, em primeiro plano, porém, a Lei nº 8.112/90. As disposições da lei de improbidade administrativa visam à aplicação das sanções previstas em tal lei, em ação própria, por meio de sentença judicial. No presente caso, não há notícia de que o autor seja réu em ação penal ou de improbidade administrativa, estando em questão, nesta demanda, apenas a punição disciplinar (pena administrativa de demissão). Quanto à exigência, para aplicação de pena de demissão, de demonstração não apenas da materialidade e da autoria, mas, também, e principalmente, do dolo (firme propósito e intenção do agente, de praticar a conduta proibida), cito o seguinte julgado do egrégio TRF4ª Região, adotando-o também com razão de decidir: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INFRAÇÃO DOS ARTS. 117, IX E 132, IV, DA LEI 8.112/90. VALER-SE DO CARGO PARA PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO E IMPROBIDADE. OPERAÇÃO RIO NEGRO. FRAUDE ADUANEIRA NO PORTO DE MANAUS. PARTICIPAÇÃO DO AUDITOR FISCAL. PROVA DE AUTORIA E DOLO. AUSÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO DOS TIPOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PROCEDER DE FORMA DESIDIOSA. REQUISITO. HABITUALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL. OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. DEMISSÃO. AFASTAMENTO. REINTEGRAÇÃO IMEDIATA. CABIMENTO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Não obstante tenha restado efetivamente comprovado (inclusive confessado pelo apelante) que as DI's nºs 01/0983539-0, 01/1068685-8 e 01/1133180-8, parametrizadas para o Canal Vermelho (de conferência física obrigatória das mercadorias) foram efetivamente desembaraçadas pelo auditor fiscal, respectivamente, nos dias 16-10-2001, 01-11-2001 e 21-11-2001, não há no Termo de Constatação utilizado pela Comissão Processante do PAD, tampouco em outros documentos, dados capazes de elidir a versão do Auditor Fiscal de que o desembaraço se deu por ter ele conferido, ainda que por amostragem (modo autorizado à época por portaria da SRF), cargas desunitizadas dos conteiners e dispostas no recinto aduaneiro do Porto de Manaus, contendo essa carga caixas com partes e peças de produtos conforme declarado nas DI's pela empresa importadora. 2. A Comissão Processante apoiou-se apenas nos documentos que retratavam a liberação das cargas mencionadas nas DI's. Contudo, desconsiderou a possibilidade de, no mundo físico (dependências do Porto) - não no virtual (banco de dados - sistema) - ter o auditor fiscal efetivamente conferido as cargas - pelo método de amostragem - identificando partes e peças dos produtos, como indicado nas DI's da empresa DM Eletrônica. 3. Não há prova física, tais como imagens, gravações (fotos e vídeos) obtidas do local e do momento em que ocorreu a conferência das cargas, ou mesmo alguma testemunha que tenha presenciado o fato. 4. De acordo com a uníssona prova testemunhal defensiva - diga-se colegas auditores e técnicos fiscais contemporâneos do apelante quando de seu labor na Receita Federal de Manaus -, a precariedade da estrutura funcional e física do Porto poderia levar um fiscal a desembaraçar - via critério de amostragem - mercadorias dos conteiners ou desunitizadas (desovadas no armazém) que, em tese, condiziam com o declarado nas DI's. 5. Em infrações gravíssimas, como as imputada ao apelante, não basta a comprovação tão somente da materialidade e da autoria (esta última sequer restou confirmada), pois é preciso que o órgão acusador - no caso, a Administração - demonstre que o agente teve firme propósito e intenção de praticar a conduta proibida, o dolo. 6. A configuração do elemento subjetivo importa relevantemente na configuração do ilícito e, mediante a vinculação prevista na Lei nº 8.112, de 1990, na penalidade cabível, tem-se que a comissão deve ter sob atenção a grande responsabilidade do ato de enquadrar na Lei o fato irregular comprovado com a instrução probatória. E, para isso, deve dedicar especial atenção à configuração do ânimo subjetivo com que o servidor cometeu a conduta configurada. Daí, para citar os enquadramentos gravosos mais comuns, não cabe à comissão enquadrar no art. 117, IX (valimento de cargo) e/ou no art. 132, IV (improbidade administrativa), ambos da Lei nº 8.112, de 1990, e conseqüentemente, propor aplicação de pena expulsiva, se não coletou nos autos elementos indicadores da conduta dolosa do servidor. Precedentes e Nota Técnica nº 2005/7 de 19-12-2005 da Corregedoria Geral da Fazenda Nacional. 7. Mesmo tendo sido quebrado o sigilo fiscal e bancário do autor a Comissão Processante não amealhou qualquer prova testemunhal ou documental de ter o servidor público agido ilegalmente no exercício de suas funções, sem ética e com deslealdade à instituição fazendária, ou ainda de que tenha se beneficiado, logrado proveito com o esquema montado por outros agentes, auferido vantagens patrimoniais para si, bem como tenha agido com desonestidade e má-fe no múnus público a que estava investido. No caso, essa circunstância também impele seja afastada a imputação de conduta ímproba e ilícita. 8. De outro lado, não há como enquadrar a conduta do apelante na figura constante do art. 117, XV da Lei 8.112/90 (proceder de forma desidiosa), posto que para a configuração do aludido tipo infracional é necessária a habitualidade, o que, entrementes não se verificou na atuação do servidor público. 9. Aplicação da penalidade de demissão que se mostra desproporcional, pois resta esvaziada ante a fragilidade das acusações de ilícitos administrativos apontadas no processo administrativo disciplinar. 10. Apelação provida para julgar procedente o pedido inicial, anulando-se o ato administrativo que resultou na demissão do autor e determinando sua imediata reintegração ao serviço público, no cargo antes ocupado, com a condenação da União no pagamento de todos os salários que o demandante deixou de receber ao longo do período em que ficou afastado, a contar de janeiro de 2006. 11. Cabimento de juros e correção monetária no percentual e índice, respectivamente, constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública, ficando o montante para ser apurado por cálculos no processo de execução. 12. Invertida a sucumbência. Em observância aos padrões eqüitativos constantes no art. 20, § 3º e 4º do CPC, a verba honorária fica estabelecida no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. 13. Apelação provida. (TRF4, AC 5014485-34.2011.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 27/03/2015) Extrai-se do voto da Relatora Salise Monteiro Sanchotene: Sandro Lúcio Dezan, em sua obra, "Ilícito Administrativo Disciplinar em espécie, Ed. Juruá, 2012, páginas 177-9, quanto à aludida infração disciplinar preleciona que: A presente tipificação de natureza gravíssima e sujeita à sanção de demissão refere-se à utilização da função pública ou do cargo público, para, indevidamente, lograr proveito pessoal ou de interposta pessoa, em detrimento da dignidade da função pública. (...) Não se permite que, pelo simples fato de gozar de uma relação especial de sujeição para com o Estado, ostentando o Status de servidor público, possa auferir privilégios ou benesses distintas das permitidas ou ofertadas ao particular. Em muitos casos inclusive se impõe que não usufrua sequer das facilidades atribuídas ao público em geral, primando-se, ao extremo, pela boa fama e moral da Administração. O cerne da questão tipológica prende-se ao elemento normativo"proveito", espécie de vantagem que se refere a ganho, a benefício, a lucro, ilegais e não extensíveis aos particulares, a pretexto de ostentar o status de servidor público, e distinguem-se da propina, do presente e da comissão, uma vez que estas vantagens específicas constituem-se em elemento da infração prevista no art. 117, XII da Lei 8.112/90 e reportam-se a vantagens em decorrência do exercício do cargo público, como espécie de gratificações paralelas às remunerações e subsídios, porém indevidas. (...) Apresenta-se também como elemento normativo a expressão"dignidade da função pública"a qual representa a imagem institucional a moralidade administrativa. A expressão" em detrimento da dignidade da função pública "reporta-se à noção de que a conduta do servidor, com o intuito de lograr proveito, não recebe albergue, guarida, do rol de atribuições componentes do cargo ou função e seja de tal gravidade que venha a macular de modo grave e incisivo a moralidade administrativa. Em razão da necessidade de elevada gravidade da conduta, a ponto de nitidamente ofender a dignidade da função pública, as condutas imorais que supostamente perfaçam o tipo em comento, porém de mínima gravidade, devem ser capituladas não nesta tipificação, mas sim, nos preceitos do art. 116, IX, da Lei 8.112/90, qual seja não manter conduta compatível com a moralidade pública, passível de sanção não de demissão, mas sim de advertência. (...) A ação típica ocorre com a realização do verbo"valer-se", que exprime a noção de servir-se, aproveitar-se, socorrer-se. Realiza o tipo em questão o agente que, de qualquer modo pratica conduta estranha ao exercício da função pública, sob o pretexto de exercê-la ou de ser direito dela decorrente, e com o intuito de auferir ganho, benefício, lucro, perfazendo o conceito de"proveito", a exemplo da autodenominação de servidor público, para fins de benefícios particulares, e.g, no comércio, com grave ofensa da dignidade da função administrativa. Para a subsunção dos fatos à norma em comento, imprescindível que a conduta do agente tenha por fim a obtenção de vantagem indevida para si ou para outrem, elemento subjetivo específico, e afronte de plano e nitidamente a dignidade da função pública. (...) O elemento subjetivo compreende o dolo, direto ou indireto alternativo ou eventual, permeado como visto, pelo elemento subjetivo especial, finalístico, de obtenção de proveito pessoal ou de outrem. Não há a possibilidade de tipificação com base na culpa, posto que não abalizada com o próprio conceito externado pela ação" valer-se "que denota vontade direcionada. (...)".grifei. Em infrações gravíssimas, como as imputadas ao apelante, não basta a comprovação tão somente da materialidade e da autoria (esta última sequer restou confirmada). É preciso que o órgão acusador - no caso, a Administração - demonstre que o agente teve firme propósito e intenção de praticar a conduta proibida. Constata este Juízo, neste caso, que há evidente excesso, da Administração, na severidade da punição aplicada ao servidor, a pena de demissão. Não há evidência de que o autor tenha sido, por exemplo, perseguido, ou que tivesse grave desavença com alguma chefia, ou que alguma motivação não necessariamente relacionada ao exercício da função esteja por trás da punição disciplinar. Porém, assim como não há elementos que expliquem, razoavelmente, a severidade da punição aplicada, de parte da Administração, também não há, como já exposto, no conjunto da prova, elementos suficientes que, minimamente, possibilitem concluir pelo cabimento da pena de demissão, em desfavor do autor, por infrações disciplinares que tenha praticado. O que o conjunto da prova denota é que a Administração simplesmente pressupôs que o fato objetivo de o autor omitir-se teve motivação dolosa, visando a obter vantagem para outrem (art. 117, inciso IX da Lei nº 8.112/90), o que na percepção deste Juízo não é razoável, nem tem base na legislação vigente. O suposto dolo do autor, pois, não está demonstrado, nem parece ter sido claramente exigido na esfera administrativa. Imputou-se ao autor, por exemplo, ausência de elaboração de relatórios e/ou a realização de tarefas de sua responsabilidade. Tais omissões constituíram infrações graves a ponto de justificarem sua demissão. Sem que minimamente seja apurado dolo, isto é, deliberada intenção, desonestidade ou má-fé do servidor (elemento subjetivo) ou apurada vantagem pretendida ou de fato obtida, pelo servidor, com seu agir ou com sua omissão (elemento objetivo), revela-se desarrazoada, ilegal e desproporcional a aplicação de demissão no caso concreto, devendo ser deferida a tutela provisória, a fim de que imediatamente seja o autor reintegrado ao serviço público. Quanto à alegação de vício formal do processo administrativo, em razão de parcialidade de um dos membros da comissão disciplinar, interessado na vaga aberta pela demissão do autor, não justifica, neste momento, um deferimento de liminar, na medida em que o esclarecimento deste fato exige maior aprofundamento probatório. A simples possibilidade de um servidor pretender ou de fato assumir vaga aberta pela demissão do requerente não parece suficiente, em si considerada, para prejudicar a validade da participação na CPAD. Por fim, além de presente a urgência e a relevância de fundamentos, no que se refere à eventual risco de dano irreparável à Administração, ou possível irreversibilidade da medida, deve-se consignar que o autor, como dito, já atendia aos requisitos de sua aposentadoria quando da aplicação da penalidade de demissão, razão pela qual, se não fizer jus o autor, hoje, aos seus rendimentos, pagos pela Administração, como contraprestação pelo seu trabalho, ao menos na condição de aposentado faria jus, a rigor, a proventos de aposentadoria. Diante da sua idade e de todo o contexto probatório já analisado, verifica este Juízo que cabe deferir a tutela provisória, seja em razão do atendimento aos seus requisitos, seja por não se verificar risco de dano irreparável ou irreversibilidade da medida. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA, para o fim de determinar à parte ré que, no prazo de 5 (cinco) dias, reintegre o autor no cargo de Auditor Fiscal Federal Agropecuário na unidade VIGIAGRO (MODAL: AEROPORTO SALGADO FILHO) - com pagamento integral da remuneração e demais acréscimos a que fizer jus, suspendendo os efeitos da Portaria nº 1.517, de 12 de setembro de 2018, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, até o julgamento desta ação. Quanto ao requerimento de pagamento retroativo e integral da remuneração e demais verbas, desde a data de demissão do autor, até a efetiva reintegração, será objeto de análise em cognição exauriente, quando da prolação de sentença, não restando demonstrado o perigo de dano, neste momento, que justifique sua apreciação em sede de tutela provisória. Por ora, fará jus o autor à remuneração devida a partir da data de sua reintegração, em cumprimento a esta decisão. Audiência de conciliação. Deixo de designar audiência inicial de conciliação, antes da instrução probatória, por verificar inviável a conciliação neste momento, diante do ofício nº 390/2016 da Procuradoria Seccional da União em Passo Fundo, datado de 22 de junho de 2016, arquivado na Secretaria desta 1ª Vara Federal, bem como levando em conta o art. 334, § 4º, do CPC: "a audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição". Citação. Cite-se a parte ré, a qual deverá observar o disposto no art. 335 do CPC. Réplica. Apresentada a contestação, intime-se a parte autora para manifestação no prazo de 15 (quinze) dias úteis. Provas a serem produzidas. Deverão as partes, no prazo de defesa e no prazo para réplica, formular requerimento expresso e devidamente fundamentado acerca de outras provas que eventualmente pretendam produzir. Prova testemunhal. Havendo requerimento de prova testemunhal, este deverá vir desde já acompanhado do rol das testemunhas, com a respectiva qualificação. Prova testemunhal por videoconferência ou carta precatória. Sendo arroladas testemunhas domiciliadas fora da Comarca de Passo Fundo/RS, deverão ser inquiridas por carta precatória ou por videoconferência (quando a parte e/ou testemunha residir no município sede da Justiça Federal ou de Unidade de Atendimento Avançado - UAA), formulando a parte interessada requerimento nesse sentido, no prazo acima fixado. Caso possível, poderá a parte interessada trazer a testemunha residente em outra comarca para ser ouvida na audiência designada perante este Juízo. Todavia, neste caso, somente será viável a inquirição de testemunhas nesta Subseção Judiciária se as partes se comprometerem a trazê-las independentemente de intimação, na forma dos arts. 453 e 455, § 2º, do CPC, uma vez que não podem ser as testemunhas obrigadas a viajar para prestar depoimento. Audiência de conciliação, instrução e julgamento. Deverão as partes, no prazo de defesa e no prazo para réplica, manifestar-se expressamente a respeito da necessidade ou conveniência de haver, ou não, audiência neste caso, inclusive para eventual tentativa de conciliação. Prova pericial. Caso as partes pretendam produzir prova pericial, deverão formular requerimento específico e fundamentado, apresentando, desde já, também seus quesitos. Conclusão para sentença. Não havendo mais provas a produzir, sendo estas indeferidas, ou ausente perspectiva de conciliação, fica desde já determinado que sejam os autos, após réplica, conclusos para sentença. Determinação de Atos Ordinatórios. Fica desde já determinada à secretaria a prática de atos ordinatórios (art. 203, § 4º, do CPC e art. 221 da Consolidação Normativa da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região) tendentes ao cumprimento desta decisão, levando em conta o estabelecido em lei e a orientação do juiz federal, no contexto de um trabalho em equipe, nesta unidade judiciária. Intimem-se, sendo a parte ré para cumprimento da tutela provisória, no prazo estabelecido. Não se aplica, no caso, o disposto no art. 219 do CPC, devendo o prazo ser contado de forma corrida, não se suspendendo em feriados ou recesso judiciário. De fato, a decisão atacada, bem enfrentou as alegações da parte autora, ora agravada, em nível de cognição sumária. A tais fundamentos não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, porque em consonância com as circunstâncias do caso e da jurisprudência. Entendo haver probabilidade do direito alegado quanto à proporcionalidade da pena aplicada. Veja-se que ao que consta, numa primeira impressão, não se verifica tenha o autor obtido qualquer benefício com as prescrições dos processos que estavam sob sua responsabilidade: "Analisando-se a documentação juntada aos autos, especialmente o Relatório Final da CPAD (E1, OUT36, p. 31-80) e o Parecer da CGU (E36, p.92-103), e cotejando-se tais elementos com o que estabelecem os dispositivos legais acima referidos, notadamente a Lei nº 8.112/90, constata-se, ao menos nesta análise inicial, que não há evidências claras e irrefutáveis de que tenha o autor, de fato, se valido do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, bem como de incorrer este em atos de improbidade administrativa. Sequer foi apontada, na esfera administrativa, alguma razão concreta para supor que o autor tenha obtido algum proveito de seus atos ou omissões, seja proveito econômico (por exemplo, auferir valores em ato de corrupção, etc.), seja proveito pessoal (propiciar a si, ou a alguém, por alguma razão, ou em alguma circunstância, algum benefício, não necessariamente econômico, motivado, por exemplo, por amizade, interesse familiar, etc). Note-se que os testemunhos colhidos pela Comissão processante (Chefe da UTRA/Passo Fundo e Chefe do SEFIA/SFA-RS no período), foram, na verdade, no sentido de referir que não tinham" conhecimento de que o indiciado mantivesse relação de amizade com os autuados ou que viesse a ser beneficiado pela prescrição dos processos administrativos. "(E1, OUT36, p. 47-48). Simplesmente consta dos autos que o autor, por omissão, deixou de praticar atos de sua responsabilidade, advindo daí a prescrição de créditos. O simples fato, objetivo, de os administrados serem beneficiados, economicamente, por eventual prescrição (deixando de recolher, por exemplo, valor que seria devido) não é suficiente para justificar uma aplicação de penalidade de demissão, no caso concreto. Não há elementos para supor que o autor pretendesse obter tal vantagem em favor dos administrados, especificamente considerados. Não há elementos que denotem tenha o autor agido dolosamente. Se agiu culposamente, se foi desidioso, enfim, se praticou ato de indisciplina, cabível, em tese, punição. No caso concreto, porém, conforme legislação vigente, notadamente art. 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90, não resta demonstrado que o autor se valeu do cargo para beneficiar terceiros. Neste caso, mesmo que se considere a ocorrência de falta disciplinar em conduta omissiva, culposa, ou mesmo dolosa (quanto à omissão em si considerada), mas sem este componente doloso, claro, de intenção de obter benefício ou de propiciar benefício, a alguém, revela-se desproporcional e sem base legal a severa pena de demissão. Por outro lado, o autor conta com tem 70 anos de idade. E, ainda na linha da decisão impugnada,"já preenchia os requisitos para a aposentadoria quando da sua demissão (nesse sentido, contracheque relativo ao mês de outubro de 2017, no qual foi pago abono de permanência - E1, CHEQ8 e anotação na ficha funcional - E1, FICHIND9). Na declaração de IRPF relativa ao ano calendário 2017, exercício 2018, inexistem elementos que possibilitem pressupor que o autor tenha reservas financeiras para sua subsistência neste contexto de afastamento do trabalho e perda de sua renda (E1, OUT5). Por fim, alega o autor, e consta dos autos, prova de que sua esposa também foi demitida recentemente (E1, OUT7), de modo que não apenas a renda do autor, mas também a renda familiar, acabou sendo comprometida, recentemente". Assim, demonstrado no caso o perigo de dano, diante do caráter alimentar da remuneração do servidor público. Ademais, a medida é perfeitamente reversível, caso após a instrução processual, se entenda que o ato administrativo não apresentou vícios e foi consentânea a exoneração em face dos fatos apurados no PAD. Quanto ao enfrentamento de todos os argumentos existentes no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, é preciso ter em conta que, em sede de tutela provisória, não há propriamente uma conclusão. O que há, de fato, é a prolação de um juízo precário, que não leva em conta todas as teses suscitadas no processo, mas somente aquelas suficientes para amparar, de forma o mais robusta possível, o exercício da jurisdição anteriormente à perfectibilização do devido processo legal e do contraditório substancial. Logo, ainda que as teses elencadas possam (e devam) ser enfrentadas na decisão exauriente, não merecem, necessariamente, ser valoradas para a prolação da tutela provisória. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. Após, voltem para julgamento pelo Colegiado.