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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50110173220194040000 5011017-32.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5011017-32.2019.4.04.0000/RS

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: ODALNIRO IRINEU PAZ DUTRA

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em procedimento comum que deferiu parcialmente a tutela provisória "para o fim de determinar à parte ré que, no prazo de 5 (cinco) dias, reintegre o autor no cargo de Auditor Fiscal Federal Agropecuário na unidade VIGIAGRO (MODAL: AEROPORTO SALGADO FILHO) - com pagamento integral da remuneração e demais acréscimos a que fizer jus, suspendendo os efeitos da Portaria nº 1.517, de 12 de setembro de 2018, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, até o julgamento desta ação".

A parte agravante, inconformada com a decisão proferida, requer a reforma da decisão, alegando, em síntese, que a decisão violou o disposto no § 1º do art. 1º da Lei 8.437/92, porquanto seria competência originária do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar a impugnação judicial ao ato em questão. Aduz que não está presente a probabilidade do direito, uma vez que a CPAD demonstra de forma analítica todas as condutas irregulares praticadas pelo autor, conforme extensa fundamentação, abordando cada um dos processos administrativos, o que foi corroborado pelo parecer Consultoria-Geral da União. Defende que "o argumento do magistrado quanto à inexistência de dolo na conduta do autor ultrapassa os limites da atuação do Poder Judiciário no que pertine à revisão da penalidade imposta no âmbito administrativo". Sustenta a razoabilidade e a proporcionalidade da pena aplicada, ao contrário do entendimento do Juiz de Primeiro Grau, diante das conclusões do PAD. Requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, no que diz respeito à alegação de violação à Constituição Federal e à legislação federal, Lei nº 8.437/92, não assiste razão à agravante. Tanto a Constituição quanto a Lei 8.437/92 versam sobre mandado de segurança, ou seja, quando impugnado o ato via mandado de segurança, o que não é o caso dos autos, onde se está diante de procedimento comum que visa a anulação do PAD e, por consequência, o ato de exoneração. Assim, tenho que não houve a alegada usurpação de competência originária do STJ.

As tutelas provisórias podem ser de urgência ou da evidência (art. 294 do CPC), encontrando-se assim definidas no novo diploma processual:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Na hipótese, peço vênia para transcrever os acurados fundamentos da decisão recorrida, que conformam adequada análise do contexto jurídico-legal, razão pela qual os elejo como razões de decidir, verbis:

DESPACHO/DECISÃO

Vistos.

Defiro o benefício da gratuidade da justiça à parte autora, ante a declaração de insuficiência financeira anexada aos autos (E1, DECLPOBRE3).

Requer a parte autora, em sede de tutela provisória, provimento judicial "consistente na suspensão da pena de demissão e reintegração liminar do autor ao cargo anteriormente ocupado, AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO – Engenheiro Agrônomo, no Estado do RS, unidade VIGIAGRO (MODAL: AEROPORTO SALGADO FILHO), com pagamento retroativo e integral da remuneração, subsídios e proventos, acrescida de abonos, diárias, auxílios e vantagens inerentes ao cargo e às condições pessoais e funcionais anteriormente reconhecidas ao autor, desde a demissão até a decisão final do processo." (E1, INIC1, p. 49).

Relata que é servidor público federal, nomeado para o cargo de Fiscal Federal Agropecuário do Ministério da Agricultura ainda no ano de 2002, após realização de concurso público. Em 2016, diante da solicitação da Chefe da Divisão de Defesa Agropecuária (DDA/SFA-RS), Sra. Ana Lucia dos Santos Stepan, foi instaurado o Procedimento Administrativo nº21042.010789/2016-66 para apuração de supostas irregularidades na condução de processos administrativos da área de sementes, atribuídos à relatoria do autor. A conclusão do procedimento foi no sentido de que haviam fortes indícios de irregularidade funcional, o que motivou a abertura de Processo Administrativo Disciplinar para apuração dos fatos. Após a instrução do PAD, concluiu a Comissão Disciplinar pelo indiciamento do autor "pelo cometimento das Infrações capituladas no artigo 117, inciso IX e artigo 132, IV da Lei 8.112/1990, cumulados com o artigo 11 da Lei nº 8.429, de 1992, conforme Termo de Indiciação, doc. anexo (fl. 1962 do PDF)." (E1, INIC1, p. 2), sugerindo, ao final, a aplicação de penalidade de demissão. A Consultoria Geral da União analisou o relatório final, emitindo parecer pelo acolhimento deste e endossando a sugestão de aplicação da penalidade de demissão. Com base em tais documentos, o Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento acolheu o relatório final da CPAD e aplicou a pena de demissão ao autor "nos termos do artigo 132, IV e XIII da Lei nº 8.112/90, por incorrer na infração prevista no artigo 117, IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública), e também na violação aos deveres dos art. 116, I, II, III e IX, ambos da Lei nº 8.112/90, e ainda pela prática de atos previstos no art. 10, caput c/c art. 11, II, da Lei nº 8.429/90." A decisão consta na Portaria nº 1.517, de 12 de setembro de 2018, publicada em 26.09.2018, sendo o autor afastado do cargo.

Insurge-se o demandante contra a penalidade de demissão, ao argumento de que (a) o processo administrativo padece de nulidade absoluta em razão de impedimento de membro da Comissão, prejudicando a imparcialidade necessária à atuação no PAD (o servidor Henrique Martins Sant'Anna, membro da CPAD, teria interesse em ocupar a vaga do autor, na unidade VIGIAGRO, tendo sido preterido por este em concurso interno de remoção) e (b) não praticou as infrações que lhe foram imputadas, sendo a penalidade aplicada totalmente desproporcional, não tendo sido levado em conta o seu histórico funcional de mais de 20 anos de exercício do cargo público, sem registro de cometimento de qualquer infração, ou recebimento de advertência. Junta cópias do PAD (E1).

Vieram os autos conclusos. Examino desde já o requerimento de tutela provisória em razão da urgência, e por já constarem, dos autos, elementos suficientes para decisão quanto ao pedido de liminar.

No que se refere à urgência, está clara na medida em que o demandante é servidor público afastado do trabalho, com prejuízo aos seus rendimentos. O autor tem 70 anos de idade e já preenchia os requisitos para a aposentadoria quando da sua demissão (nesse sentido, contracheque relativo ao mês de outubro de 2017, no qual foi pago abono de permanência - E1, CHEQ8 e anotação na ficha funcional - E1, FICHIND9). Na declaração de IRPF relativa ao ano calendário 2017, exercício 2018, inexistem elementos que possibilitem pressupor que o autor tenha reservas financeiras para sua subsistência neste contexto de afastamento do trabalho e perda de sua renda (E1, OUT5). Por fim, alega o autor, e consta dos autos, prova de que sua esposa também foi demitida recentemente (E1, OUT7), de modo que não apenas a renda do autor, mas também a renda familiar, acabou sendo comprometida, recentemente. Tudo isso denota urgência e risco de dano irreparável, diante do caráter alimentar da remuneração do servidor público, neste caso.

No que se refere à probabilidade do direito, encontra-se também demonstrado.

Com efeito, a Comissão do Processo Administrativo Disciplinar concluiu que o autor incorreu nas seguintes infrações (E1, OUT36, p. 78-79):

1. Valer-se do cargo para lograr proveito de outrem em detrimento da dignidade da função pública ao dar causa para a prescrição dos processos administrativos nº21042.000894/2008-87, 21042.004665/2006-70 e 21042.004969/2006-37, ambos processos referentes à Autos de Infração lavrados contra o autuado VALDECIR PICCOLI, deixando de entregas as referidas Notificações e de dar prosseguimento aos processos e consequentemente auferindo vantagem ao autuado pelo não recolhimento das multas então aplicadas nos respectivos julgamentos, cujo valor à época era de R$ 20.281,00 (vinte mil, duzentos e oitenta e um reais); bem como por ser o principal responsavel pela prescrição do processo administrativo nº 21042.002797/2010-43, referente à Auto de Infração lavrado contra o estabelecimento BOLSA BRASILEIRA DE SEMENTES, pois o servidor permaneceu com o processo sob sua responsabilidade para relatoria em 1ª Instância por período superior à 2 anos e 6 meses, e tendo o processo prescrito, a referida empresa foi beneficiada por deixar de efetuar o recolhimento da multa aplicada em julgamento de 1ª Instância no valor, à época, de R$ 996.649,00 (novecentos e noventa e seis mil, seiscentos e quarenta e nove reais):

2. Por retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ao de forma culposa, dar causa para a prescrição dos processos administrativos nº 21042.003700/13-62, 21042.000861/11-32; 21042.001596/09-95, 21042.001597/20-30, 21042.001747/12-19, 21042.002617/12-95, 21042.002618/12-30, 21042.002929/13-80, 21042.003036/10-17, 21042.003088/12-47, 21042.003089/12-91, 21042.003261/12-15, 21042.003520/11-19, 21042.003674/13-72; 21042.003697/13-87, 21042.003701/13-15, 21042.003879/13-58; 21042.004050/12-91, 21042.004266/11-76, 21042.5736/2011-19 e 21042.001709/09-52, ambos processos administrativos constituídos para apuração de Autos de Infração, para os quais o servidor foi formalmente designado para relatoria em 1ª Instância, deixando de adotar os procedimentos necessários para elaboração dos respectivos relatórios, bem como por deixar de atender às solicitações expressamente dirigidas ao servidor nos processos administrativos de apuração de denúncias nº 21042.000633/11-62, 21042.001143/11-83, 21042.005807/08-88, e 21042.007131/10-81 que, de forma culposa, deu causa para a prescrição dos mesmos;

Sendo as infrações, respectivamente, enquadradas nos arts. 117 inciso IX da Lei nº 8.112, de 1990, e 132 inciso IV da Lei nº 8.112, de 1190 c/c art. 11 inciso II da Lei nº 8.429/1992.

Como atenuante, aponta-se a primariedade do servidor em relação à infrações disciplinares anteriores.

Nesse sentido, este colegiado manifesta-se a Vossa Senhoria pela aplicação da pena de DEMISSÃO ao servidor ODALNIRO IRINEU PAZ DUTRA, matrícula SIAPE nº 2284592.

A Consultoria-Geral da União, em análise ao relatório da CPAD, emitiu o Parecer nº 00441/2018/CONJUR-MAPA/CGU/AGU sugerindo (E1, OUT36, p.92-103):

a) O acolhimento do Relatório Final, a fim de que seja aplicada a penalidade de demissão em desfavor do servidor Odalniro Irineu Paz Dutra, nos termos do art. 132, IV e XIII da Lei nº 8.112/90, por incorrer na infração prevista no art. 117, IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública), e também na violação aos deveres dos art. 116, I, II, III e IX, ambos da Lei nº 8.112/90, e ainda pela prática de atos previstos no art. 10, caput c/c art. 11, II, da Lei nº 8.429/90;

Neste sentido, também o Termo de Julgamento do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (E1, OUT36, p. 109-110). A penalidade de demissão foi formalizada na Portaria nº 1.517, de 12 de setembro de 2018, editada pelo Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento nestes termos (E1, OUT36, p. 117):

O MINISTRO DE ESTADO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO, no uso da atribuição que lhe foi delegada pelo artigo 1º, inciso I, do Decreto nº 3.035, de 27 de abril de 1999, tendo em vista o constante no Processo nº. 21042.010789/2016-66 e respectivo PARECER nº. 00441/2018/CONJURMAPA/ CGU/AGU, de 30/08/2018, que adota, e sob o fundamento do artigo 127, III c/cartigo 132, IV e XIII, ambos da Lei nº 8.112/90, resolve:

a) Art. 1º Aplicar a pena de demissão ao servidor ODALNIRO IRINEU PAZ DUTRA, Auditor Fiscal Federal Agropecuário, matrícula SIAPE nº 2284592, CPF nº ***.888.490.***-**, por incorrer na infração prevista no art. 117, IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública), e também na violação aos deveres do art. 116, I, II, III e IX, ambos da Lei nº 8.112/90, e ainda pela prática de atos previstos no art. 10, caput c/c art. 11, II, da Lei nº 8.429/90.

Cito os dispositivos legais que fundamentam o ato para melhor compreensão da controvérsia:

Lei nº 8.112/1990
Art. 116. São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II - ser leal às instituições a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
(...)
IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

Art. 127. São penalidades disciplinares:

(...)
III - demissão;

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

(...)
IV - improbidade administrativa;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Lei nº 8.429/1992
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(...)

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Analisando-se a documentação juntada aos autos, especialmente o Relatório Final da CPAD (E1, OUT36, p. 31-80) e o Parecer da CGU (E36, p.92-103), e cotejando-se tais elementos com o que estabelecem os dispositivos legais acima referidos, notadamente a Lei nº 8.112/90, constata-se, ao menos nesta análise inicial, que não há evidências claras e irrefutáveis de que tenha o autor, de fato, se valido do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, bem como de incorrer este em atos de improbidade administrativa. Sequer foi apontada, na esfera administrativa, alguma razão concreta para supor que o autor tenha obtido algum proveito de seus atos ou omissões, seja proveito econômico (por exemplo, auferir valores em ato de corrupção, etc.), seja proveito pessoal (propiciar a si, ou a alguém, por alguma razão, ou em alguma circunstância, algum benefício, não necessariamente econômico, motivado, por exemplo, por amizade, interesse familiar, etc). Note-se que os testemunhos colhidos pela Comissão processante (Chefe da UTRA/Passo Fundo e Chefe do SEFIA/SFA-RS no período), foram, na verdade, no sentido de referir que não tinham "conhecimento de que o indiciado mantivesse relação de amizade com os autuados ou que viesse a ser beneficiado pela prescrição dos processos administrativos." (E1, OUT36, p. 47-48). Simplesmente consta dos autos que o autor, por omissão, deixou de praticar atos de sua responsabilidade, advindo daí a prescrição de créditos. O simples fato, objetivo, de os administrados serem beneficiados, economicamente, por eventual prescrição (deixando de recolher, por exemplo, valor que seria devido) não é suficiente para justificar uma aplicação de penalidade de demissão, no caso concreto. Não há elementos para supor que o autor pretendesse obter tal vantagem em favor dos administrados, especificamente considerados. Não há elementos que denotem tenha o autor agido dolosamente. Se agiu culposamente, se foi desidioso, enfim, se praticou ato de indisciplina, cabível, em tese, punição. No caso concreto, porém, conforme legislação vigente, notadamente art. 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90, não resta demonstrado que o autor se valeu do cargo para beneficiar terceiros.

Neste caso, mesmo que se considere a ocorrência de falta disciplinar em conduta omissiva, culposa, ou mesmo dolosa (quanto à omissão em si considerada), mas sem este componente doloso, claro, de intenção de obter benefício ou de propiciar benefício, a alguém, revela-se desproporcional e sem base legal a severa pena de demissão.

O conjunto da prova revela, por exemplo, não haver evidência de que o autor tenha sido previamente cobrado, ou cientificado, pela chefia imediata, em razão da demora ou omissão sua no exercício da função. O Chefe do SEFIA/SFA-RS, AFFA Mauro Marques Rugiro, em seu depoimento refere que "não existiam cobranças diretas aos fiscais para conclusão das atividades, mas que as cobranças eram realizadas de maneira geral por meio de comunicados e circulares; que o prazo médio de relatoria era variável entre cada um dos fiscais;" (E1, OUT36, p. 47). Aparentemente havia, na época dos fatos, na verdade, falta de controle administrativo, pela própria Administração. Isso não isenta o servidor de responsabilidade pelas suas ações ou omissões, mas precisa ser levado em consideração enquanto contexto no qual verificado o fato ocorrido (aparentemente, não apenas por falha do autor, mas, também, por má-gestão, verificou-se a prescrição em processos administrativos).

Sendo assim, apesar de admissível, em tese, neste caso, reprimenda à conduta apurada em processo adminstrativo disciplinar, verifica este Juízo não demonstradas causas suficientes para haver a severa pena de demissão. A própria Lei nº 8.112/90, em seu art. 128, estabelece parâmetros para a aplicação das penalidades, que devem ser observados, sob pena de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (natureza e gravidade da infração, danos dela decorrentes e suportados pelo serviço público, circunstâncias agravantes e atenuantes e ainda os antecedentes funcionais). Quanto a este ponto, oportuno ressaltar que não há, nos antecedentes funcionais do autor, qualquer registro de aplicação de penalidade anterior (documento do E1, FICHIND9).

No processo administrativo, bem como na aplicação da penalidade de demissão, foram invocados dispositivos da lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92, art. 10, caput e art. 11, inciso II, acima citados), em cotejo com dispositivos da lei do Regime Único dos Servidores Federais (Lei nº 8.112/90, art. 132, inciso IV). Sem dúvida cabe à Administração, em processo disciplinar, orientar-se, também, por tais normas pertinentes à improbidade administrativa. Deve a punição disciplinar do servidor ter por base, em primeiro plano, porém, a Lei nº 8.112/90. As disposições da lei de improbidade administrativa visam à aplicação das sanções previstas em tal lei, em ação própria, por meio de sentença judicial. No presente caso, não há notícia de que o autor seja réu em ação penal ou de improbidade administrativa, estando em questão, nesta demanda, apenas a punição disciplinar (pena administrativa de demissão).

Quanto à exigência, para aplicação de pena de demissão, de demonstração não apenas da materialidade e da autoria, mas, também, e principalmente, do dolo (firme propósito e intenção do agente, de praticar a conduta proibida), cito o seguinte julgado do egrégio TRF4ª Região, adotando-o também com razão de decidir:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INFRAÇÃO DOS ARTS. 117, IX E 132, IV, DA LEI 8.112/90. VALER-SE DO CARGO PARA PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO E IMPROBIDADE. OPERAÇÃO RIO NEGRO. FRAUDE ADUANEIRA NO PORTO DE MANAUS. PARTICIPAÇÃO DO AUDITOR FISCAL. PROVA DE AUTORIA E DOLO. AUSÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO DOS TIPOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PROCEDER DE FORMA DESIDIOSA. REQUISITO. HABITUALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL. OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. DEMISSÃO. AFASTAMENTO. REINTEGRAÇÃO IMEDIATA. CABIMENTO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Não obstante tenha restado efetivamente comprovado (inclusive confessado pelo apelante) que as DI's nºs 01/0983539-0, 01/1068685-8 e 01/1133180-8, parametrizadas para o Canal Vermelho (de conferência física obrigatória das mercadorias) foram efetivamente desembaraçadas pelo auditor fiscal, respectivamente, nos dias 16-10-2001, 01-11-2001 e 21-11-2001, não há no Termo de Constatação utilizado pela Comissão Processante do PAD, tampouco em outros documentos, dados capazes de elidir a versão do Auditor Fiscal de que o desembaraço se deu por ter ele conferido, ainda que por amostragem (modo autorizado à época por portaria da SRF), cargas desunitizadas dos conteiners e disp...