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18 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50082134220164047002 PR 5008213-42.2016.4.04.7002 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008213-42.2016.4.04.7002/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: VALDIR MARCELO SACOMORI (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MAURIOS KUHN

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELANTE: IRMAOS SACOMORI LTDA - EPP (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MAURIOS KUHN

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos:

a) determinar a exclusão de Valdir Marcelo Sacomori do polo passivo da Execução Fiscal nº 5011390-14.2016.404.7002 (99.10.12087-9/PR), declarando, por consequência, a insubsistência da decisão proferida à folha 78 da Execução Fiscal n. 99.10.12087-9/PR e dos atos dela decorrentes relacionados ao referido embargante, especialmente penhoras que recaem sobre bens de sua propriedade, nos termos da fundamentação.

b) reconhecer e decretar a prescrição, nos termos dos artigos 40 da Lei nº 6.830/80 e do artigo 174 do Código Tributário Nacional, nos termos da fundamentação, com a consequente extinção do crédito tributário (art. 156, V do CTN) e da Execução Fiscal nº 5011390-14.2016.404.7002 (99.10.12087-9/PR).

Sem custas (art. 7º da Lei n. 9.289/96).

Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, percentual mínimo na forma do inciso III do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, já que a execução fiscal representava quase 9.614 salários-mínimos quando ajuizada, e não houve dilação probatória.

A União, em suas razões de apelação, alega a validade da decisão que deferiu o redirecionamento da execução em face do sócio Valmir Sacomori, argumentando que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário parcelado não interfere no reconhecimento judicial da responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN. Sustenta a inocorrência da prescrição intercorrente, uma vez que o decurso do lapso temporal de 05 anos começa a correr após o decurso do prazo de suspensão previsto no § 2º do art. 40, momento em que determinado o arquivamento do feito.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

De início, para melhor compreensão da controvérsia, passo a transcrever a sentença proferida pelo magistrado singular, in verbis:

2.1 Da ilegitimidade passiva de Valdir Marcelo Sacomori

Antes de entrar na análise da referida preliminar, faz-se necessário analisar o processamento do executivo fiscal.

Trata-se de execução fiscal ajuizada em 13/08/1999 que tramitou inicialmente em autos físicos (99.10.12087-9), que, posteriormente, foram digitalizados (5011390-14.2016.4.04.7002).

A execução foi, inicialmente, processada em face tão somente da empresa embargante, citada em 27/09/99 pelo correio (e.02, AR8, da EF).

Foi expedido mandado de penhora, que retornou sem cumprimento (e.02, MAND9, p.02, EF).

Em março de 2000, a empresa executada compareceu espontaneamente nos autos, solicitando a carga dos autos (e.02, PET10-11, EF).

A pedido da União, em 20/03/2000, foi proferido despacho determinando a expedição de mandado para citação de Valdir Sacamori, na forma do art. 135, III, CTN. A inclusão do referido executado no polo passivo ocorreu em 06/04/2000 (e.02, PET10, DESPDECPART12, EF).

Posteriormente, em 28/09/2000, a União requereu a suspensão do feito pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, em virtude do parcelamento do débito (e.02, PET13, EF).

Em julho de 2001, a União reiterou o pedido de suspensão do feito, em virtude do parcelamento do débito, juntando extrato que comprova que a adesão ao parcelamento ocorreu em 15/03/2000 (e.02, PET15, p.03-05; PET21; PET23; PET25; PET28, PET30).

A parte embargante comprova que, por meio da Portaria nº 84, de 16 de abril de 2014, foi excluída do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, por restar configurada a hipótese de exclusão prevista no inciso II do artigo 5º da Lei 9.964, de 10/04/2000 (Inadimplência de parcelas REFIS - pagamento de parcelas irrisórias - Parecer PGFN/CDA 1026/2013, cm efeitos a partir de 01/05/2014 (e.01, OUT21, destes autos).

Ou seja, permaneceu suspensa a exigibilidade do crédito tributário, em razão de parcelamento (art. 151, VI, CTN), no período de 15/03/2000 a 01/05/2014, que abrange a data em que foi deferido o redirecionamento da execução em face do sócio/administrador Valdir Marcelo Sacomori.

Nesse sentido, como o crédito encontrava-se com a exigibilidade suspensa à época do deferimento do redirecionamento da execução, esta decisão deveria ter sido anulada, bem como os atos dela decorrentes.

Diante do exposto, reconheço a ilegitimidade passiva de Valdir Marcelo Sacomori para figurar no polo passivo do executivo fiscal n. 5011390-14.2016.404.7002 (99.10.12087-9/PR), anulando a decisão proferida à folha 78 da Execução Fiscal n. 99.10.12087-9/PR e dos atos dela decorrentes (citação e penhora) relacionados ao referido embargante

2.2 Da Prescrição Intercorrente

A parte embargante, ainda, pleiteou o reconhecimento da prescrição intercorrente, pois, mesmo ciente do valor das parcelas, a União manteve-se inerte por mais de 13 (treze) anos até promover a exclusão da embargante do referido parcelamento, com fundamento no artigo , II, da Lei nº 9.964/00, por considerá-las irrisórias.

O artigo 174, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), assim dispõe: "A ação para a cobrança de crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva".

A prescrição, no Direito Tributário, é a perda do direito de ação judicial para a cobrança do crédito tributário, em razão da inércia da Fazenda Pública após o transcurso do prazo determinado em lei.

O instituto ora em análise tem por objetivo desestimular o desinteresse da Fazenda quanto ao recebimento dos valores tributários que lhe são devidos, fixando prazo para o seu exercício, sob pena de extinção do crédito (art. 156, V, do Código Tributário Nacional).

Mesmo após a instauração da ação de cobrança - execução fiscal -, pode ocorrer negligência por parte do credor em dar prosseguimento ao processo, dando ensejo à prescrição intercorrente.

Quanto ao disposto no artigo 40, da Lei nº 6.830/80, entendo que o prazo prescricional tem início a partir da suspensão prevista no caput do referido dispositivo, e não do arquivamento preconizado no parágrafo 2º.

Nesse sentido, a Corte Especial do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região conferiu interpretação conforme ao caput do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais para fins de fixar o entendimento de que o prazo prescricional nele previsto se inicia a partir da suspensão, e não do arquivamento do feito, tendo em vista que, no ponto, a Lei º 6.830/80 (de natureza ordinária) invadiu campo reservado à lei complementar.

Eis o teor da ementa:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.

1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.

2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional.

3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.

4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.

5. Acolhido em parte o incidente de argüição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).

(Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004671-46.2003.404.7200/SC, Rel. Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, Corte Especial, maioria, j. em 27/08/2010)

Uma vez determinada a suspensão, o exequente tem o prazo de 5 (cinco) anos para localizar bens passíveis de penhora, sob pena de configuração da prescrição intercorrente, cuja fluência não é interrompida com a realização de diligências infrutíferas.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS. TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL SEM A LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente"(Súmula 314/STJ). Dessarte, o art. 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado em harmonia com o disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional. 2. O enunciado sumular busca assegurar a estabilização das relações pessoais e princípio da segurança jurídica. Desse modo, a norma do art. 40, caput, e parágrafos da Lei 6.830/80 conduz à prescrição se, ultrapassados cinco anos do arquivamento, não forem encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora. 3. Pretende-se, assim, evitar a prática, não rara, de pedidos de desarquivamento dos autos, próximos ao lustro fatal, para a realização de diligências que frequentemente resultam infrutíferas e seguem acompanhadas de novo pleito de suspensão do curso da execução, tudo com o intuito de afastar a contumácia do ente fazendário. 4. Outrossim, não há como deixar de pronunciar a prescrição intercorrente, nos casos em que não encontrados bens penhoráveis para a satisfação do crédito após o decurso do prazo quinquenal contado do arquivamento. 5. Outra não deve ser a inteligência da norma do art. 40, caput, e parágrafos, da Lei de Execução Fiscal, em obséquio de inarredável círculo vicioso em prol do Poder Público, o qual já ocupa condição de prestígio frente aos particulares nas relações jurídicas. 6. Dentro desse diapasão, mostra-se incensurável o acórdão atacado quando afirma: "a Fazenda Pública não diligenciou com eficiência no sentido de, dentro do prazo que a lei lhe faculta, promover o cumprimento efetivo do crédito tributário, motivo pelo qual o MM. Juiz a quo, visando a não perpetuação do processo e em respeito ao princípio da segurança jurídica, deparando-se com o transcurso de mais de 5 (cinco) anos a contar da data do primeiro arquivamento da execução, extinguiu o processo, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80, com a redação dada pela Lei nº 11.051/04". 7. Recurso especial não provido. (RESP 201100396823, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/04/2012 ..DTPB:.)

Ainda, nos termos da Súmula nº 314 do Superior Tribunal de Justiça: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente."

No caso, conforme relatado no tópico anterior, após a citação da empresa executada, está aderiu ao parcelamento do crédito tributário, o que ensejou a suspensão de sua exigibilidade a partir de 15/03/2000 (e.02, PET15, p.03-05; PET21; PET23; PET25; PET28, PET30).

Todavia, a embargante foi excluída do referido parcelamento, por meio da Portaria nº 84, de 16/04/2014, emitida pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Foz do Iguaçu e publicada no Diário Oficial da União em 28/04/2014 (e.01, OUT21):

Art. 1º Excluir do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, por estar configurada a hipótese de exclusão prevista no inciso II do art. 5º da Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000 - Inadimplência de parcelas REFIS (pagamento de parcelas irrisórias - Parecer PGFN/CDA 1026/2013, com efeitos a partir de 01/05/2014 (...).

O fundamento adotado para a referida exclusão foi o artigo , II, da Lei nº 9.964, de 10/04/2000 (que instituiu o programa do referido parcelamento):

Art. 5o A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor:

(...)

II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de 2000;

Como se vê, a autoridade fiscal considerou as parcelas pagas irrisórias, ou seja, insuficientes à amortização do débito consolidado, reconhecendo a condição de inadimplente da embargante com a finalidade simplesmente de excluí-la do REFIS.

Nesse sentido, como a União poderia, desde o princípio do parcelamento, ter solicitado a rescisão, com o mesmo fundamento, de que os pagamentos efetuados não eram suficientes para garantir a satisfação do crédito, entendo que retroagindo essa inadimplência para o princípio (à época da adesão) e considerando o tempo transcorrido desde então, é possível reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente, uma vez que a suspensão processual teve início em julho de 2001 (e.02, DESPDECPART16) e, até o presente momento, não foram localizados bens suficientes para garantir a execução, tendo em vista tratar-se de dívida de grande valor (R$ 9.539.643,35 - e.56, EXTR3, EF).

Os autos foram remetidos ao arquivo provisório em dezembro de 2002, nos termos do art. 40 da LEF (e.02, DESPDECPART18, EF).

Desse modo, como a própria União reconheceu que não poderia subsistir o parcelamento por inadimplência, situação que, diante das circunstâncias, já era possível de ser detectada desde a adesão, do mesmo modo entendo que, para fins de reconhecimento da prescrição intercorrente, não pode subsistir a ideia do referido parcelamento como causa suspensiva do prazo prescricional, uma vez que não se está a se falar em prescrição do crédito tributário.

Assim, considerando o teor da Súmula 314 do STJ e do disposto no art. 40, § 4º da Lei nº 6.830/80 c/c art. 20 da Lei nº 10.522/02, somando-se a isso a inércia do (a) exequente ao deixar de promover os atos de impulsão processual que lhe cabia, reconheço a prescrição intercorrente, tendo em vista que o processo permaneceu paralisado por mais de 5 (cinco) anos, sem localização de bens suficientes para garantir a execução.

Do redirecionamento

De fato, reconheço que o embargante Valdir Marcelo Sacomori é parte ilegítima para compor o polo passivo do feito executivo, mas, por motivo diverso daquele constante do decisum supra.

A empresa executada Irmãos Sacomori Ltda. foi citada, via AR, em 27/09/1999 (evento 2 - AR8 -EF). Foi devolvido o mandado de penhora sem cumprimento (MAND9 - evento 2).

Destaco que a União não postulou o redirecionamento da execução fiscal, mas, equivocadamente, a citação da executada Irmãos Sacomori Ltda., na pessoa do seu representante legal, Valdir Sacomori em 13/06/2000 (PET10/fl.72 - evento 2 - EF).

Em 20/03/2000, foi proferido o seguinte despacho (DESPDECPART12 - evento 2) :

Primeiramente, expeça-se mandado para citação de Valdir Sacomori, na forma do art. 135, III, do CTN, como requerido na fl. 72.

Em decorrência, houve a inclusão do sócio no polo passivo, na forma do art. 135, III, do CTN, tendo sido citado em 13/06/2000 (MAN14 - evento 2 - EF).

Dessa forma, o redirecionamento do feito executivo deu-se de ofício, porquanto não postulado pela exequente à fl. 72 dos autos .

Ademais, o crédito tributário estava com a exigibilidade suspensa (art. 151, VI, do CTN), em face do acordo do parcelamento - REFIS - realizado pela pessoa jurídica em 15/03/2000, inviabilizando o redirecionamento, já que a responsabilidade dos sócios não é solidária, mas subsidiária.

Resta, pois, configurada a ilegitimidade passiva do embargante Valdir Sacomori.

Prescrição intercorrente

A ação para cobrança do crédito tributário, a despeito do interesse público envolvido, também deve obediência ao preceito constitucional da razoável duração do processo (art. , inc. LXXVIII, CF). Contudo, não é apto a encerrar execução fiscal mero transcurso do lustro prescricional, a contar do início da tramitação, cabendo verificar a existência de eventuais marcos interruptivos ou suspensivos.

Com efeito, a prescrição intercorrente inicia-se com o despacho citatório (a depender do caso, com o ajuizamento ou citação), sendo interrompida pela realização de diligência útil e efetiva promovida pelo exequente. A movimentação processual sem intuito procrastinatório, destinada à satisfação do crédito e que apresenta resultado prático, como localização de devedor e/ou de patrimônio, revela a utilidade e efetividade da medida (precedente: STJ, AGInt no AREsp 1056527/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 23/08/2017).

A simples adesão ao acordo de parcelamento firmado pelo contribuinte/devedor executado constitui confissão de dívida, sendo instrumento hábil e suficiente à exigência do referido crédito, cuja exigibilidade, contudo, permanece suspensa enquanto perdurar o parcelamento, nos termos do art. 151, VI, do CTN.

A empresa executada aderiu ao parcelamento em 15/03/2000 e a sua exclusão deu-se com base no art. , II, da Lei nº 9.964/2000, ou seja, por inadimplência de parcelas REFIS - pagamento de parcelas irrisórias (OFIC20 e OUT21 - evento 1), nestes termos:

Ao verificar a situação de seu parcelamento referente aos REFIS, constatamos que o valores que vêm sendo pagos não são suficientes para amortizar o saldo devedor, o qual vêm aumentando desde a consolidação da dívida parcelada.

Conforme Parecer PGFN/CDA nº 1.206/2013, cuja cópia segue anexa, o recolhimento de valores irrisórios para promover a amortização da dívida caracteriza inadimplência e é motivo para rescisão do parcelamento Refis.

Assim, o contribuinte foi excluído do citado parcelamento por meio da Portaria nº 84, de 16/04/2014, publicada no Diário Oficial da União em 28/04/2014.

No caso, é de se analisar a questão da legitimidade do ato de exclusão, porquanto a rescisão do parcelamento deu-se com base no pagamento de parcelas irrisórias e correu depois do decurso de 14 anos da adesão do contribuinte ao acordo.

Os valores considerados irrisórios decorre da ausência de previsão legal (art. 5º da Lei nº 9.964/2000) de prazo determinado para o fim do parcelamento ou número máximo de prestações. Dessa forma, embora o contribuinte continuar adimplindo o acordo, segundo critério estabelecido na lei, as prestações podem parecer ínfimas em relação ao total da dívida consolidada.

Diante do pagamento regular das prestações que foram estipuladas observando a lei pertinente, impossível criar hipótese de exclusão do programa não contemplada na lei de regência.

Conclui-se, pois, não ser aceitável a exclusão do parcelamento mediante pagamento ínfimo, uma vez que não houve inadimplemento .

Dessa forma, a exclusão da empresa embargante no ano de 2014 deu-se de forma indevida e, portanto, o crédito estava com a exigibilidade suspensa desde 15/03/2000.

Então, não configurada a prescrição intercorrente, uma vez que, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito, não houve inércia da Fazenda Pública.

A sentença merece reforma no ponto, motivo pelo qual passo ao exame das demais questões levantadas na petição inicial .

Certidão de Dívida Ativa

A certidão de dívida ativa constitui título executivo cuja validade requer preenchimento dos requisitos do art. 202, do CTN, repetidos no art. , § 5º, da LEF. Por exemplo, exige-se referência ao processo administrativo que precedeu sua emissão, fundamentos legais e natureza do débito e período da dívida.

O art. , da LEF, estabelece os elementos da petição inicial, sob a expressão "a petição inicial indicará apenas:". Não é necessário que a inicial venha acompanhada de: a) demonstrativo discriminado de cálculo (art. 798, inc. I, b do CPC); e, b) cópia do processo administrativo.

A certidão goza de presunção relativa de liquidez e certeza (arts 784, IX, e 783, do CPC), dispensando a exequente de apresentar o processo administrativo correlato. O acesso ao processo, para preparação de eventual defesa, se dá na repartição competente (art. 41, da LEF).

Por oportuno, segue transcrição de artigos do CTN, relativos à CDA:

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a...