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13 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50082134220164047002 PR 5008213-42.2016.4.04.7002 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: [email protected]

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008213-42.2016.4.04.7002/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: VALDIR MARCELO SACOMORI (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MAURIOS KUHN

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELANTE: IRMAOS SACOMORI LTDA - EPP (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MAURIOS KUHN

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos:

a) determinar a exclusão de Valdir Marcelo Sacomori do polo passivo da Execução Fiscal nº 5011390-14.2016.404.7002 (99.10.12087-9/PR), declarando, por consequência, a insubsistência da decisão proferida à folha 78 da Execução Fiscal n. 99.10.12087-9/PR e dos atos dela decorrentes relacionados ao referido embargante, especialmente penhoras que recaem sobre bens de sua propriedade, nos termos da fundamentação.

b) reconhecer e decretar a prescrição, nos termos dos artigos 40 da Lei nº 6.830/80 e do artigo 174 do Código Tributário Nacional, nos termos da fundamentação, com a consequente extinção do crédito tributário (art. 156, V do CTN) e da Execução Fiscal nº 5011390-14.2016.404.7002 (99.10.12087-9/PR).

Sem custas (art. 7º da Lei n. 9.289/96).

Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, percentual mínimo na forma do inciso III do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, já que a execução fiscal representava quase 9.614 salários-mínimos quando ajuizada, e não houve dilação probatória.

A União, em suas razões de apelação, alega a validade da decisão que deferiu o redirecionamento da execução em face do sócio Valmir Sacomori, argumentando que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário parcelado não interfere no reconhecimento judicial da responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN. Sustenta a inocorrência da prescrição intercorrente, uma vez que o decurso do lapso temporal de 05 anos começa a correr após o decurso do prazo de suspensão previsto no § 2º do art. 40, momento em que determinado o arquivamento do feito.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

De início, para melhor compreensão da controvérsia, passo a transcrever a sentença proferida pelo magistrado singular, in verbis:

2.1 Da ilegitimidade passiva de Valdir Marcelo Sacomori

Antes de entrar na análise da referida preliminar, faz-se necessário analisar o processamento do executivo fiscal.

Trata-se de execução fiscal ajuizada em 13/08/1999 que tramitou inicialmente em autos físicos (99.10.12087-9), que, posteriormente, foram digitalizados (5011390-14.2016.4.04.7002).

A execução foi, inicialmente, processada em face tão somente da empresa embargante, citada em 27/09/99 pelo correio (e.02, AR8, da EF).

Foi expedido mandado de penhora, que retornou sem cumprimento (e.02, MAND9, p.02, EF).

Em março de 2000, a empresa executada compareceu espontaneamente nos autos, solicitando a carga dos autos (e.02, PET10-11, EF).

A pedido da União, em 20/03/2000, foi proferido despacho determinando a expedição de mandado para citação de Valdir Sacamori, na forma do art. 135, III, CTN. A inclusão do referido executado no polo passivo ocorreu em 06/04/2000 (e.02, PET10, DESPDECPART12, EF).

Posteriormente, em 28/09/2000, a União requereu a suspensão do feito pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, em virtude do parcelamento do débito (e.02, PET13, EF).

Em julho de 2001, a União reiterou o pedido de suspensão do feito, em virtude do parcelamento do débito, juntando extrato que comprova que a adesão ao parcelamento ocorreu em 15/03/2000 (e.02, PET15, p.03-05; PET21; PET23; PET25; PET28, PET30).

A parte embargante comprova que, por meio da Portaria nº 84, de 16 de abril de 2014, foi excluída do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, por restar configurada a hipótese de exclusão prevista no inciso II do artigo 5º da Lei 9.964, de 10/04/2000 (Inadimplência de parcelas REFIS - pagamento de parcelas irrisórias - Parecer PGFN/CDA 1026/2013, cm efeitos a partir de 01/05/2014 (e.01, OUT21, destes autos).

Ou seja, permaneceu suspensa a exigibilidade do crédito tributário, em razão de parcelamento (art. 151, VI, CTN), no período de 15/03/2000 a 01/05/2014, que abrange a data em que foi deferido o redirecionamento da execução em face do sócio/administrador Valdir Marcelo Sacomori.

Nesse sentido, como o crédito encontrava-se com a exigibilidade suspensa à época do deferimento do redirecionamento da execução, esta decisão deveria ter sido anulada, bem como os atos dela decorrentes.

Diante do exposto, reconheço a ilegitimidade passiva de Valdir Marcelo Sacomori para figurar no polo passivo do executivo fiscal n. 5011390-14.2016.404.7002 (99.10.12087-9/PR), anulando a decisão proferida à folha 78 da Execução Fiscal n. 99.10.12087-9/PR e dos atos dela decorrentes (citação e penhora) relacionados ao referido embargante

2.2 Da Prescrição Intercorrente

A parte embargante, ainda, pleiteou o reconhecimento da prescrição intercorrente, pois, mesmo ciente do valor das parcelas, a União manteve-se inerte por mais de 13 (treze) anos até promover a exclusão da embargante do referido parcelamento, com fundamento no artigo , II, da Lei nº 9.964/00, por considerá-las irrisórias.

O artigo 174, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), assim dispõe: "A ação para a cobrança de crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva".

A prescrição, no Direito Tributário, é a perda do direito de ação judicial para a cobrança do crédito tributário, em razão da inércia da Fazenda Pública após o transcurso do prazo determinado em lei.

O instituto ora em análise tem por objetivo desestimular o desinteresse da Fazenda quanto ao recebimento dos valores tributários que lhe são devidos, fixando prazo para o seu exercício, sob pena de extinção do crédito (art. 156, V, do Código Tributário Nacional).

Mesmo após a instauração da ação de cobrança - execução fiscal -, pode ocorrer negligência por parte do credor em dar prosseguimento ao processo, dando ensejo à prescrição intercorrente.

Quanto ao disposto no artigo 40, da Lei nº 6.830/80, entendo que o prazo prescricional tem início a partir da suspensão prevista no caput do referido dispositivo, e não do arquivamento preconizado no parágrafo 2º.

Nesse sentido, a Corte Especial do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região conferiu interpretação conforme ao caput do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais para fins de fixar o entendimento de que o prazo prescricional nele previsto se inicia a partir da suspensão, e não do arquivamento do feito, tendo em vista que, no ponto, a Lei º 6.830/80 (de natureza ordinária) invadiu campo reservado à lei complementar.

Eis o teor da ementa:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.

1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.

2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional.

3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.

4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.

5. Acolhido em parte o incidente de argüição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput).

(Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004671-46.2003.404.7200/SC, Rel. Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, Corte Especial, maioria, j. em 27/08/2010)

Uma vez determinada a suspensão, o exequente tem o prazo de 5 (cinco) anos para localizar bens passíveis de penhora, sob pena de configuração da prescrição intercorrente, cuja fluência não é interrompida com a realização de diligências infrutíferas.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS. TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL SEM A LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente"(Súmula 314/STJ). Dessarte, o art. 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado em harmonia com o disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional. 2. O enunciado sumular busca assegurar a estabilização das relações pessoais e princípio da segurança jurídica. Desse modo, a norma do art. 40, caput, e parágrafos da Lei 6.830/80 conduz à prescrição se, ultrapassados cinco anos do arquivamento, não forem encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora. 3. Pretende-se, assim, evitar a prática, não rara, de pedidos de desarquivamento dos autos, próximos ao lustro fatal, para a realização de diligências que frequentemente resultam infrutíferas e seguem acompanhadas de novo pleito de suspensão do curso da execução, tudo com o intuito de afastar a contumácia do ente fazendário. 4. Outrossim, não há como deixar de pronunciar a prescrição intercorrente, nos casos em que não encontrados bens penhoráveis para a satisfação do crédito após o decurso do prazo quinquenal contado do arquivamento. 5. Outra não deve ser a inteligência da norma do art. 40, caput, e parágrafos, da Lei de Execução Fiscal, em obséquio de inarredável círculo vicioso em prol do Poder Público, o qual já ocupa condição de prestígio frente aos particulares nas relações jurídicas. 6. Dentro desse diapasão, mostra-se incensurável o acórdão atacado quando afirma: "a Fazenda Pública não diligenciou com eficiência no sentido de, dentro do prazo que a lei lhe faculta, promover o cumprimento efetivo do crédito tributário, motivo pelo qual o MM. Juiz a quo, visando a não perpetuação do processo e em respeito ao princípio da segurança jurídica, deparando-se com o transcurso de mais de 5 (cinco) anos a contar da data do primeiro arquivamento da execução, extinguiu o processo, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80, com a redação dada pela Lei nº 11.051/04". 7. Recurso especial não provido. (RESP 201100396823, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/04/2012 ..DTPB:.)

Ainda, nos termos da Súmula nº 314 do Superior Tribunal de Justiça: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente."

No caso, conforme relatado no tópico anterior, após a citação da empresa executada, está aderiu ao parcelamento do crédito tributário, o que ensejou a suspensão de sua exigibilidade a partir de 15/03/2000 (e.02, PET15, p.03-05; PET21; PET23; PET25; PET28, PET30).

Todavia, a embargante foi excluída do referido parcelamento, por meio da Portaria nº 84, de 16/04/2014, emitida pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Foz do Iguaçu e publicada no Diário Oficial da União em 28/04/2014 (e.01, OUT21):

Art. 1º Excluir do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, por estar configurada a hipótese de exclusão prevista no inciso II do art. 5º da Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000 - Inadimplência de parcelas REFIS (pagamento de parcelas irrisórias - Parecer PGFN/CDA 1026/2013, com efeitos a partir de 01/05/2014 (...).

O fundamento adotado para a referida exclusão foi o artigo , II, da Lei nº 9.964, de 10/04/2000 (que instituiu o programa do referido parcelamento):

Art. 5o A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor:

(...)

II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de 2000;

Como se vê, a autoridade fiscal considerou as parcelas pagas irrisórias, ou seja, insuficientes à amortização do débito consolidado, reconhecendo a condição de inadimplente da embargante com a finalidade simplesmente de excluí-la do REFIS.

Nesse sentido, como a União poderia, desde o princípio do parcelamento, ter solicitado a rescisão, com o mesmo fundamento, de que os pagamentos efetuados não eram suficientes para garantir a satisfação do crédito, entendo que retroagindo essa inadimplência para o princípio (à época da adesão) e considerando o tempo transcorrido desde então, é possível reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente, uma vez que a suspensão processual teve início em julho de 2001 (e.02, DESPDECPART16) e, até o presente momento, não foram localizados bens suficientes para garantir a execução, tendo em vista tratar-se de dívida de grande valor (R$ 9.539.643,35 - e.56, EXTR3, EF).

Os autos foram remetidos ao arquivo provisório em dezembro de 2002, nos termos do art. 40 da LEF (e.02, DESPDECPART18, EF).

Desse modo, como a própria União reconheceu que não poderia subsistir o parcelamento por inadimplência, situação que, diante das circunstâncias, já era possível de ser detectada desde a adesão, do mesmo modo entendo que, para fins de reconhecimento da prescrição intercorrente, não pode subsistir a ideia do referido parcelamento como causa suspensiva do prazo prescricional, uma vez que não se está a se falar em prescrição do crédito tributário.

Assim, considerando o teor da Súmula 314 do STJ e do disposto no art. 40, § 4º da Lei nº 6.830/80 c/c art. 20 da Lei nº 10.522/02, somando-se a isso a inércia do (a) exequente ao deixar de promover os atos de impulsão processual que lhe cabia, reconheço a prescrição intercorrente, tendo em vista que o processo permaneceu paralisado por mais de 5 (cinco) anos, sem localização de bens suficientes para garantir a execução.

Do redirecionamento

De fato, reconheço que o embargante Valdir Marcelo Sacomori é parte ilegítima para compor o polo passivo do feito executivo, mas, por motivo diverso daquele constante do decisum supra.

A empresa executada Irmãos Sacomori Ltda. foi citada, via AR, em 27/09/1999 (evento 2 - AR8 -EF). Foi devolvido o mandado de penhora sem cumprimento (MAND9 - evento 2).

Destaco que a União não postulou o redirecionamento da execução fiscal, mas, equivocadamente, a citação da executada Irmãos Sacomori Ltda., na pessoa do seu representante legal, Valdir Sacomori em 13/06/2000 (PET10/fl.72 - evento 2 - EF).

Em 20/03/2000, foi proferido o seguinte despacho (DESPDECPART12 - evento 2) :

Primeiramente, expeça-se mandado para citação de Valdir Sacomori, na forma do art. 135, III, do CTN, como requerido na fl. 72.

Em decorrência, houve a inclusão do sócio no polo passivo, na forma do art. 135, III, do CTN, tendo sido citado em 13/06/2000 (MAN14 - evento 2 - EF).

Dessa forma, o redirecionamento do feito executivo deu-se de ofício, porquanto não postulado pela exequente à fl. 72 dos autos .

Ademais, o crédito tributário estava com a exigibilidade suspensa (art. 151, VI, do CTN), em face do acordo do parcelamento - REFIS - realizado pela pessoa jurídica em 15/03/2000, inviabilizando o redirecionamento, já que a responsabilidade dos sócios não é solidária, mas subsidiária.

Resta, pois, configurada a ilegitimidade passiva do embargante Valdir Sacomori.

Prescrição intercorrente

A ação para cobrança do crédito tributário, a despeito do interesse público envolvido, também deve obediência ao preceito constitucional da razoável duração do processo (art. , inc. LXXVIII, CF). Contudo, não é apto a encerrar execução fiscal mero transcurso do lustro prescricional, a contar do início da tramitação, cabendo verificar a existência de eventuais marcos interruptivos ou suspensivos.

Com efeito, a prescrição intercorrente inicia-se com o despacho citatório (a depender do caso, com o ajuizamento ou citação), sendo interrompida pela realização de diligência útil e efetiva promovida pelo exequente. A movimentação processual sem intuito procrastinatório, destinada à satisfação do crédito e que apresenta resultado prático, como localização de devedor e/ou de patrimônio, revela a utilidade e efetividade da medida (precedente: STJ, AGInt no AREsp 1056527/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 23/08/2017).

A simples adesão ao acordo de parcelamento firmado pelo contribuinte/devedor executado constitui confissão de dívida, sendo instrumento hábil e suficiente à exigência do referido crédito, cuja exigibilidade, contudo, permanece suspensa enquanto perdurar o parcelamento, nos termos do art. 151, VI, do CTN.

A empresa executada aderiu ao parcelamento em 15/03/2000 e a sua exclusão deu-se com base no art. , II, da Lei nº 9.964/2000, ou seja, por inadimplência de parcelas REFIS - pagamento de parcelas irrisórias (OFIC20 e OUT21 - evento 1), nestes termos:

Ao verificar a situação de seu parcelamento referente aos REFIS, constatamos que o valores que vêm sendo pagos não são suficientes para amortizar o saldo devedor, o qual vêm aumentando desde a consolidação da dívida parcelada.

Conforme Parecer PGFN/CDA nº 1.206/2013, cuja cópia segue anexa, o recolhimento de valores irrisórios para promover a amortização da dívida caracteriza inadimplência e é motivo para rescisão do parcelamento Refis.

Assim, o contribuinte foi excluído do citado parcelamento por meio da Portaria nº 84, de 16/04/2014, publicada no Diário Oficial da União em 28/04/2014.

No caso, é de se analisar a questão da legitimidade do ato de exclusão, porquanto a rescisão do parcelamento deu-se com base no pagamento de parcelas irrisórias e correu depois do decurso de 14 anos da adesão do contribuinte ao acordo.

Os valores considerados irrisórios decorre da ausência de previsão legal (art. 5º da Lei nº 9.964/2000) de prazo determinado para o fim do parcelamento ou número máximo de prestações. Dessa forma, embora o contribuinte continuar adimplindo o acordo, segundo critério estabelecido na lei, as prestações podem parecer ínfimas em relação ao total da dívida consolidada.

Diante do pagamento regular das prestações que foram estipuladas observando a lei pertinente, impossível criar hipótese de exclusão do programa não contemplada na lei de regência.

Conclui-se, pois, não ser aceitável a exclusão do parcelamento mediante pagamento ínfimo, uma vez que não houve inadimplemento .

Dessa forma, a exclusão da empresa embargante no ano de 2014 deu-se de forma indevida e, portanto, o crédito estava com a exigibilidade suspensa desde 15/03/2000.

Então, não configurada a prescrição intercorrente, uma vez que, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito, não houve inércia da Fazenda Pública.

A sentença merece reforma no ponto, motivo pelo qual passo ao exame das demais questões levantadas na petição inicial .

Certidão de Dívida Ativa

A certidão de dívida ativa constitui título executivo cuja validade requer preenchimento dos requisitos do art. 202, do CTN, repetidos no art. , § 5º, da LEF. Por exemplo, exige-se referência ao processo administrativo que precedeu sua emissão, fundamentos legais e natureza do débito e período da dívida.

O art. , da LEF, estabelece os elementos da petição inicial, sob a expressão "a petição inicial indicará apenas:". Não é necessário que a inicial venha acompanhada de: a) demonstrativo discriminado de cálculo (art. 798, inc. I, b do CPC); e, b) cópia do processo administrativo.

A certidão goza de presunção relativa de liquidez e certeza (arts 784, IX, e 783, do CPC), dispensando a exequente de apresentar o processo administrativo correlato. O acesso ao processo, para preparação de eventual defesa, se dá na repartição competente (art. 41, da LEF).

Por oportuno, segue transcrição de artigos do CTN, relativos à CDA:

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

A presunção é de que os valores pagos no âmbito do parcelamento foram devidamente abatidos da dívida, cabendo à embargante produzir prova em contrário, o que não ocorreu. Assim, não há como acolher o pedido, no ponto.

PIS - Correção monetária da base de cálculo (regime da semestralidade)

A questão relativa à inconstitucionalidade dos Decretos-Lei n.º 2.445/88 e 2.449/88 não comporta maiores digressões.

No âmbito desta Corte, a questão, inclusive, encontra-se sumulada, consoante se verifica do enunciado n.º 28, in verbis:

"São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integracao Social (PIS) pelos Decretos-lei 2.445/88 e 2.449/88."

A Primeira Seção do Colendo STJ dirimiu a questão, uniformizando a jurisprudência no sentido de que não cabe a atualização monetária da base de cálculo da contribuição, a qual corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a edição da MP nº 1.212/95. A regra contida no art. , parágrafo único, da LC 7/70, diz respeito, portanto, à base de cálculo e não ao prazo de pagamento do PIS. Transcrevo a seguir este precedente:

"TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - art. , letra a da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento mensal.

2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do tributo, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. , parágrafo único da LC 07/70.

3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador.

4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso especial improvido." (REsp nº 144708/RS, Rel. Juíza Eliana Calmon, maioria, julg. 29-05-2001, DJU 08/10/2001, p. 158) ".

Nessa linha, o fato gerador da contribuição para o PIS configura-se no sexto mês anterior ao do recolhimento (e não no próprio pagamento).

No caso, os créditos relativos ao PIS são cobrados nos seguintes títulos:

- CDA nº 90 6 98 017760- 62: devidos em 10/92, 01/93 a 05/93, 08/93 a 10/93, 01/94 e 04/94 a 12/94 (CDA5 - evento 2 -EF).

- CDA nº 90 7 98 003630-04 : devidos 10/92, 01/93 a 05/93, 08/93 a 10/93, 01/94 e 04/94 a 12/94 (CDA6 - evento 2 - EF).

Assim, em relação aos títulos executivos mencionados acima, a base de cálculo do tributo deve ser apurada com base no faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, como acima explicitado.

Imposto de Renda na Fonte

A parte apelante argumenta que, em relação aos valores cobrados a título de imposto de renda retido na fonte, foi reconhecido administrativamente quanto ao fato gerador de 12/1992 o não cabimento da autuação com base no ar. 35 da Lei nº 7.713/88, remanescendo a cobrança do imposto referente aos anos de 1993 e 1994, com fundamento no art. 44 da Lei nº 8.541/92 c/c artigo 3º da Lei nº 9.064/95.

Primeiramente, saliento que na CDA mencionada - 90 2 98 008215-70 - a fundamentação legal é diversa da alegada, porquanto embasada no art. 35 da Lei 7.713/88 (CDA4 - evento 2 da EF).

Assim, o exame da questão deve se dar com base no art. 35 da Lei nº 8.541/92. Ocorre esse dispositivo legal somente se mostra de acordo com a Constituição Federal nas hipóteses em que o contrato social determinar a disponibilidade imediata pelos sócios cotistas, seja econômica ou jurídica do lucro líquido apurado. Se a destinação estiver condicionada à deliberação dos sócios, não há incidência do Imposto de Renda, por ausência da disponibilidade econômica ou jurídica, necessária à ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional.

No caso, prejudicada a análise da disponibilidade econômica ou jurídica, necessária à ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, considerando que não conta dos autos o contrato social.

IRRF - CSLL

Argumenta que o IRRF / CSLL, exigida por meio da CDA nº 90 6 98 017759-29 (CDA5 - evento 2 da EF), é ilegal, porquanto fundada em artigo revogado (art. 43 da Lei nº 8.541/92).

A Lei nº 8.541/92 dispôs:

Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto de Renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida.

§ 1º O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social.

§ 2º O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, nem a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)

§ 3º A base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência - UFIR pelo valor desta fixado para o mês da omissão. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)

§ 4º Consideram-se vencidos o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omissão. (Incluído pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)

Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)

§ 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios.(Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)

O artigo 36 da Lei nº 9.249/95 revogou, ainda, por questão de isonomia, os arts. 43 e 44 da Lei n.º 8.541/92, acima referidos.

A elevação da alíquota do imposto de renda no caso de omissão de receita tinha nítido caráter de penalidade e, portanto, abrangido pela retroação benigna do art. 106 do CTN. A presunção de distribuição, nesses casos, também se reveste de penalidade, pois dispensa a demonstração, pelo Fisco, da ocorrência efetiva do fato gerador. Desse modo, também foi abrangida pela retroação.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITAS. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92. PENALIDADES. RETROAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA. APLICABILIDADE. ART. 106 DO CTN. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO STJ.

1. Posicionamento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal no sentido de reconhecer a retroatividade benigna (art. 106 do CTN) provocada pela revogação dos artigos 43 e 44 da Lei 8.541/92, que continham normas com caráter de penalidade e estabeleciam a incidência em separado do imposto de renda sobre o valor da receita omitida.

2. Precedentes citados: AgRg no REsp n. 716.208/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 6/12/2009 e REsp n. 801.447/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26/10/2009.

3. Entendimento da Corte Especial do STJ de que, em sendo vencida a Fazenda Pública, quanto à fixação dos honorários advocatícios, faz-se necessário observar a regra do § 4º do art. 20 do CPC e os requisitos das alíneas a, b e c do § 3º do citado dispositivo processual. (EREsp 624.356/RS, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, DJ de 8/10/2009).

4. Agravo regimental provido, em parte, para fixar os honorários advocatícios, a serem suportados pela Fazenda Nacional, em R$ 1.000,00 (um mil reais).

(AgReg no RESP nº 1.106.260/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, publicada no DJE de 04.03.2010)

Assim, cabível o acolhimento do pedido no ponto.

Multa moratória - confisco

De início, vale destacar que a multa aplicada tem natureza punitiva, sendo exercida em decorrência do não-recolhimento na época oportuna do tributo a que estava sujeita a empresa, desatendendo ao comando legal. Não há, pois, falar em sua inexigibilidade.

No caso concreto, a multa teve por base o disposto no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, sendo fixado o percentual de 20%. Nesse quadro, não prospera a alegação de que seria abusiva.

Precedente do STF no sentido de que multas aplicadas até o limite de 100% não configuram confisco (ADI nº 551 - voto do Ministro Marco Aurélio).

Assim, deve a multa ser mantida conforme fixada na CDA, no percentual de 20%, de acordo com a lei.

Taxa SELIC

De início, ressalto que o artigo 192, § 3º, da Constituição Federal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não era auto-aplicável, dependendo de regulação por norma complementar. Ademais, com o advento da Emenda Constitucional nº 40, que alterou a redação do artigo 192 e revogou o referido parágrafo, tal fundamento desapareceu do texto constitucional.

Essa matéria atualmente é objeto da Súmula nº 648 do STF, assim redigida:

A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.

Logo, no caso da taxa de juros de mora em matéria tributária, deve ser aplicado o disposto no artigo 161, § 1º, do CTN, que viabiliza a fixação de juros de mora em patamar superior a 1% (um por cento) ao mês desde que haja previsão legal nesse sentido.

Diante dessa ressalva, expressamente prevista no artigo 161, § 1º, do CTN, torna-se válida a cobrança de juros, em situação vigente desde abril de 1995 até o momento, pela Taxa SELIC (artigo 13 da Lei nº 9.065/95, artigo 13, I, da Lei nº 9.311/96, artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96 e artigo 30 da Lei nº 10.522/02).

Em virtude de sua natureza de juros de mora - não influindo, desse modo, na determinação do valor originário da obrigação jurídico-tributária -, são inaplicáveis as usuais alegações de violação ao princípio da legalidade (aumento de tributo sem previsão legal), da indelegabilidade da competência tributária e da retroatividade da lei tributária (por ter normatizado a relação jurídico-tributário de forma retroativa).

Exposta a sua natureza jurídica (de taxa de juros de mora abrangente da correção monetária), deve ser vislumbrada a sua consonância aos parâmetros normativos para a fixação de taxa de juros no subsistema jurídico-tributário.

A instituição da Taxa SELIC foi efetivada por meio do instrumento legislativo adequado, sendo despicienda a sua veiculação por intermédio de lei complementar, porquanto a previsão de índices e/ou sistemas de correção monetária e de taxas de juros não se amolda ao conceito de"normas gerais em matéria de legislação tributária"constante no artigo 146, III, da Constituição da República, tampouco a qualquer de seus conceitos especificadores veiculados nas suas alíneas.

Quanto à atualização dos créditos da Fazenda e do INSS, a título de juros de mora, a legislação aplicável (atualmente o artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96 e o artigo 34 da Lei nº 8.212/91, respectivamente) determina a incidência exclusiva da Taxa SELIC. Ressalto que o artigo , § 3º, da Lei nº 9.430/96 prevê a aplicação da taxa acumulada mensalmente. Ademais, não há vedação à capitalização de juros no âmbito tributário.

Um fator relevante a ser ponderado é o de que a Taxa SELIC é utilizada tanto para a correção dos créditos como dos débitos da Fazenda Nacional (a correção dos valores, nos casos de compensação ou restituição do indébito, é determinada pelo artigo 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95), sendo aplicável como taxa de juros com fulcro no artigo 13 da Lei n. 9.065/95. Desse modo, há uma isonomia entre os critérios de correção dos créditos e débitos do Erário que deve ser mantida. Importa salientar que a UFIR foi extinta no final do ano de 2000, não sendo, desse modo, o indexador adequado para a correção dos débitos tributários.

Sobre a possibilidade de aplicação da Taxa SELIC enquanto juros de mora, refiro a seguinte ementa, tomada como fundamento de decidir:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE INFIRMAR O ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO DA DÍVIDA. PARCELAMENTO DO DÉBITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. (...) 5. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. Precedentes: AGRESP 671494/RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 28.03.2005; RESP 547283/MG, 2ª Turma, Min. João Otávio Noronha, DJ de 01.02.2005. (...) (RESP nº 802908, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, decisão unânime, publicada no DJ em 20.03.2006)

Improcedem, portanto, as alegações da parte embargante nesse âmbito, restando legítima a aplicação da Taxa SELIC.

Conclusão: Reformada a sentença no que tange à prescrição intercorrente, sendo mantida quanto à ilegitimidade passiva de Valdir Sacomori. Reconhecida a nulidade das CDAs nºs 90 6 98 017760- 62, 90 7 98 003630-04 e 90 6 98 017759-29, devendo prosseguir a execução quantos aos débitos inseridos nos demais títulos executivos.

Honorários advocatícios

No caso, com relação à empresa executada Irmãos Sacomori Ltda., a sentença é líquida, pois o proveito econômico corresponde ao valor do débito afastado em virtude da parcial procedência dos presentes embargos.

Portanto, fixo os honorários advocatícios, a cargo da União, sobre o valor do débito considerado inexigível, nos percentuais mínimos previstos no § 3º do art. 85 do CPC.

Ante a existência do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, o qual substitui a condenação do devedor em honorários advocatícios, o executado não deve ser condenado em honorários de sucumbência.

Em face do reconhecimento da ilegitimidade passiva de Valdir Sacomori, condeno a União a pagar a verba honoraria de sucumbência sobre o valor do débito executado, devidamente atualizado pelo IPCA|-E, nos percentuais mínimos previstos no § 3º do art. 85 do CPC.

Destaco que os honorários acima são pro rata, ou seja, divididos pela quantidade de litisconsortes executados, qual seja, o sócio Valdir e a empresa executada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.


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Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: [email protected]

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008213-42.2016.4.04.7002/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: VALDIR MARCELO SACOMORI (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MAURIOS KUHN

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELANTE: IRMAOS SACOMORI LTDA - EPP (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MAURIOS KUHN

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. embargos à execução fiscal. redirecionamento efetuado de ofício. exclusão do sócio do polo passivo. PARCELAMENTO. ART. 156, VI DO CTN. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO intercorrente. não configurada. certidão de dívida ativa. ausência de NULIDADE. PIS. SEMESTRALIDADE. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. LC 07/70. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI nº 8.541/92. RETROAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA. APLICABILIDADE. ART. 106 DO CTN. MULTA. CONFISCO NÃO CARACTERIZADO. TAXA SELIC. LEGALIDADE.

1. O sócio embargante é parte ilegítima para compor o polo passivo do feito executivo, uma vez que o redirecionamento deu-se de ofício, pois não houve pedido formulado pela exequente nos autos.

2. Não configurada a prescrição intercorrente, pois a exclusão da empresa executada do parcelamento REFIS deu-se de forma indevida e, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito, não houve inércia da Fazenda Pública.

3. Não há falar em nulidade da CDA, porquanto presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca.

4. A base de cálculo do PIS deve ser apurada com base no faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem correção monetária (Artigo. 6º, parágrafo único, da LC 07/70.)

5. O artigo 36 da Lei nº 9.249/95 revogou, por questão de isonomia, os artigos 43 e 44 da Lei n.º 8.541/92, A elevação da alíquota do imposto de renda no caso de omissão de receita tinha nítido caráter de penalidade e, portanto, abrangido pela retroação benigna do art. 106 do CTN.

6. A multa é devida em razão do descumprimento da obrigação por parte do contribuinte, nos estritos percentuais da lei de regência. Não se realiza a hipótese de confisco quando aplicado o índice de 20%. Precedente do STF no sentido de que multas aplicadas até o limite de 100% não configuram confisco (ADI nº 551 - voto do Ministro Marco Aurélio).

7. A Taxa SELIC se aplica aos débitos tributários, não existindo vício na sua incidência.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de abril de 2019.


Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000918685v14 e do código CRC d24b8593.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/04/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008213-42.2016.4.04.7002/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR (A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: VALDIR MARCELO SACOMORI (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MAURIOS KUHN

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELANTE: IRMAOS SACOMORI LTDA - EPP (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MAURIOS KUHN

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/04/2019, na sequência 597, disponibilizada no DE de 28/03/2019.

Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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