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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5013062-09.2019.4.04.0000 5013062-09.2019.4.04.0000

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Processo
AG 5013062-09.2019.4.04.0000 5013062-09.2019.4.04.0000
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
15 de Abril de 2019
Relator
MARCELO DE NARDI

Decisão

Relatório. Auxiliadora Predial Ltda interpõe agravo de instrumento contra decisão no mandado de segurança 50127602020194047100 que indeferiu medida liminar. Sustenta estarem presentes as condições do inc. I do art. 1.019 do CPC. Requer intervenção sobre a decisão agravada, inclusive por medida liminar recursal, segundo os seguintes fundamentos: Na condição jurídica de empregadora, paga remuneração a pessoas físicas que prestam serviço de forma pessoal, habitual, subordinada e onerosa ("empregados");a situação de pagar remuneração a empregados constitui fato gerador das seguintes contribuições: SENAC (Dl 8.621/1946), SESC (Dl 9.853/1946), INCRA (Dl 1.146/1970), SEBRAE (L 8.029/1990) e salário-educação (L 9.766/1998);a obrigação de pagar as contribuições para terceiros deve ser calculada sobre a folha de salários;a Emenda Constitucional 33/2001 revogou a base de cálculo das contribuições para terceiros (folha de salários), porque incluiu o § 2º, III, 'a', no art. 149 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, [...] que limitou a competência de a União instituir contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico apenas sobre faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro. [...] Portanto, a base de cálculo das contribuições para terceiros (folha de salários) [...] atualmente, não encontra fundamento de validade; o Juízo a quo tem competência para realizar o controle incidental de constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público;o ponto de vista de que a base de cálculo das contribuições para terceiros (folha de salários) foi revogada, a partir da Emenda Constitucional n. 33, de 11 de dezembro de 2001, encontra suporte na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Quanto à urgência da medida liminar recursal pretendida, nada refere. CONTRIBUIÇÃO AO SESC e senaC Quanto às contribuições destinadas ao SESC (Dl 9.853/1946) e ao SENAC (Dl 8.621/1946), o STF, no julgamento do RE 138.284, classificou-as como contribuições sociais: [...] As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. ), são as seguintes: a) os impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, art. 145, III); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III), c.2.1.2 outras de seguridade social (CF, art. 195, § 4º), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, CF art. 212, § 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e c.3.2 corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148). (STF, Pleno, RE 138284, rel. Carlos Velloso, 1ºjul.1992) Essa classificação tem sido mantida em julgados do Supremo Tribunal Federal (RE 452493, RE 404919, AI 518082) e deste Tribunal (TRF4, Primeira Turma, 5048879-48.2017.4.04.7100, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 27abr.2018; TRF4, Segunda Turma, 5001873-33.2017.4.04.7007, rel. Sebastião Ogê Muniz, 28fev.2018). CONTRIBUIÇÃO AO INCRA Inicialmente, refere-se a Súmula 516 do STJ: A contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS. Quanto à natureza jurídica da exação, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que se trata de contribuição de intervenção no domínio econômico, encontrando sua legitimidade no art. 149 da Constituição de 1988. Cumpre registrar que as contribuições de intervenção no domínio econômico são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa. O fato de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a respectiva contribuição (referibilidade) não obsta a sua cobrança. Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA - LEI 2.613/55 (ART. 6º, § 4º) - DL 1.146/70 - LC 11/71 - NATUREZA JURÍDICA E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL - CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE - LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA MESMO APÓS AS LEIS 8.212/91 E8.213/91 - DISCUSSÃO QUE SE RESTRINGE À POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO - ART. 66 DA LEI 8.383/91. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 770.451/SC (acórdão ainda não publicado), após acirradas discussões, decidiu rever a jurisprudência sobre a matéria relativa à contribuição destinada ao INCRA. 2. Naquele julgamento discutiu-se a natureza jurídica da contribuição e sua destinação constitucional e, após análise detida da legislação pertinente, concluiu-se que a exação não teria sido extinta, subsistindo até os dias atuais e, para as demandas em que não mais se discutia a legitimidade da cobrança, afastou-se a possibilidade de compensação dos valores indevidamente pagos a título de contribuição destinada ao INCRA com as contribuições devidas sobre a folha de salários. 3. Em síntese, estes foram os fundamentos acolhidos pela Primeira Seção: a) a referibilidade direta NÃO é elemento constitutivo das CIDE"s; b) as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse é o traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas; c) as CIDE"s afetam toda a sociedade e obedecem ao princípio da solidariedade e da capacidade contributiva, refletindo políticas econômicas de governo. Por isso, não podem ser utilizadas como forma de atendimento ao interesse de grupos de operadores econômicos; d) a contribuição destinada ao INCRA, desde sua concepção, caracteriza-se como CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, classificada doutrinariamente como CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL ATÍPICA (CF/67, CF/69 e CF/88 - art. 149); e) o INCRA herdou as atribuições da SUPRA no que diz respeito à promoção da reforma agrária e, em caráter supletivo, as medidas complementares de assistência técnica, financeira, educacional e sanitária, bem como outras de caráter administrativo; f) a contribuição do INCRA tem finalidade específica (elemento finalístico) constitucionalmente determinada de promoção da reforma agrária e de colonização, visando atender aos princípios da função social da propriedade e a diminuição das desigualdades regionais e sociais (art. 170, III e VII, da CF/88); g) a contribuição do INCRA não possui REFERIBILIDADE DIRETA com o sujeito passivo, por isso se distingue das contribuições de interesse das categorias profissionais e de categorias econômicas; h) o produto da sua arrecadação destina-se especificamente aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares. Por isso, não se enquadram no gênero Seguridade Social (Saúde,Previdência Social ou Assistência Social), sendo relevante concluir ainda que: h.1) esse entendimento (de que a contribuição se enquadra no gênero Seguridade Social) seria incongruente com o princípio da universalidade de cobertura e de atendimento, ao se admitir que essas atividades fossem dirigidas apenas aos trabalhadores rurais assentados com exclusão de todos os demais integrantes da sociedade; h.2) partindo-se da pseudo-premissa de que o INCRA integra a"Seguridade Social", não se compreende por que não lhe é repassada parte do respectivo orçamento para a consecução desses objetivos, em cumprimento ao art. 204 da CF/88; i) o único ponto em comum entre o FUNRURAL e o INCRA e, por conseguinte, entre as suas contribuições de custeio, residiu no fato de que o diploma legislativo que as fixou teve origem normativa comum, mas com finalidades totalmente diversas; j) a contribuição para o INCRA, decididamente, não tem a mesma natureza jurídica e a mesma destinação constitucional que a contribuição previdenciária sobre a folha de salários, instituída pela Lei 7.787/89 (art. 3º, I), tendo resistido à Constituição Federal de 1988 até os dias atuais, com amparo no art. 149 da Carta Magna, não tendo sido extinta pela Lei 8.212/91 ou pela Lei8.213/91. 4. Impossibilidade de compensar-se, nos termos do art. 66 da Lei8.383/91, os valores pagos a título de contribuição para o INCRA coma contribuição incidente sobre a folha de salário porque não possuem elas a mesma natureza jurídica e destinação constitucional.5. Embargos de divergência conhecidos e providos. (STJ, Primeira Seção, EREsp 724789/RS, rel. Eliana Calmon, 09maio2007) CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE, APEX, e ABDI A contribuição para SEBRAE, APEX, e ABDI, instituída pela L 8.029/1990, com as alterações da L 8.154/1990, da L 10.668/2003 e da L 11.080/2004, e cuja base de cálculo é a folha de salários, destina-se financiar ações de governo de apoio a micro e pequenas empresas, de promoção de exportações, e de desenvolvimento industrial. O Supremo Tribunal Federal, no RE 396266/SC, decidiu pela constitucionalidade da referida contribuição: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LEI 8.029, DE 12.4.1990, ART. , § 3º. LEI 8.154, DE 28.12.1990. LEI 10.668, DE 14.5.2003. C.F., ART. 146, III; ART. 149; ART. 154, I; ART. 195, § 4º. I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. , § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. , da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV. - R.E. conhecido, mas improvido. (STF, Tribunal Pleno, RE 396.266/SC, rel. Carlos Velloso, 27fev.2004) SALÁRIO-EDUCAÇÃO A base de cálculo da contribuição ao salário-educação está estabelecida no art. 15 da L 9.424/1996: Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. A constitucionalidade da cobrança do tributo segundo tal dispositivo foi atestada na Súmula 732 do Supremo Tribunal Federal: É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996. EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001 A EC 33/2001 modificou o art. 149 da Constituição para a seguinte redação: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.[...]§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;III - poderão ter alíquotas:a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. A referida Emenda Constitucional, contudo, não impede a incidência de contribuições sobre a folha de salários. O § 2º do art. 149 da Constituição, com a redação atual, não restringiu ou limitou a instituição de contribuições às hipóteses de incidência nele referidas, mas apenas estabeleceu que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter as bases de cálculo nele mencionadas (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro), sem prejuízo de bases de cálculo indicadas em outras normas. A jurisprudência deste Tribunal considera que o rol mencionado na al. a do inc. III do § 2º do art. 149 da Constituição, acrescido pela EC 33/2001, não é taxativo, mas exemplificativo: TRIBUTÁRIO. EXAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 149 DA CF/88. FINALIDADE ATINGIDA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA. [...] 6. A alínea a do inc. III do § 2º do art. 149 da Constituição, com a redação dada pela EC 33/2001, não contém rol taxativo. (TRF4, Primeira Turma, 5074260-92.2016.404.7100, rel. Roger Raupp Rios, 8set.2017) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SEBRAE-APEX-ABDI. REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. 1. A alínea a do inc. III do § 2º do art. 149 da Constituição, que prevê como bases de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro, não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir. [...] (TRF4, Segunda Turma, 5002816-03.2015.404.7013, rel. Sebastião Ogê Muniz, 9ago.2017) Conforme jurisprudência deste Tribunal, é legítima a cobrança das contribuições examinadas neste processo: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SEBRAE E AO INCRA. REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. 1. A alínea a do inc. III do § 2º do art. 149 da Constituição, que prevê como bases de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro, não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir. 2. As contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela Emenda Constitucional 33/2001 no art. 149 da Constituição não foram por ela revogadas. (TRF4, Primeira Turma, 5003829-84.2017.404.7201, rel. Roger Raupp Rios, 6out.2017) MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE, À APEX-BRASIL E À ABDI. ALTERAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01. LEGALIDADE. A EC nº 33, de 2001, ao incluir o § 2º ao art. 149 da Constituição Federal (que, dentre outras previsões, estabelece que as contribuições de intervenção no domínio econômico podem ter como base de cálculo o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro) não revogou a contribuição incidente sobre a folha de salário das empresas prevista nos §§ 3º e 4º do art. 8º da Lei 8.029, de 1990, destinada ao SEBRAE, à APEX-Brasil e à ABDI. (TRF4, Segunda Turma, 5005721-31.2017.404.7200, rel. Rômulo Pizzolatti, 21set.2017) MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. RECEPÇÃO PELA CF/88. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. A contribuição ao INCRA foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e é devida mesmo após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 33, de 2001. (TRF4, Segunda Turma, 5000885-06.2017.404.7203, rel. Rômulo Pizzolatti, 21set.2017) CONTRIBUIÇÕES AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA E SEBRAE. LEGALIDADE. INTERVENÇÃO NA ATIVIDADE ECONÔMICA. RECEPÇÃO PELA EC Nº 33, DE 2001. [...] 2. A EC 33, de 2001 não retirou a exigibilidade das contribuições, pois as bases econômicas enumeradas não afastam a possibilidade de utilização de outras fontes de receita. (TRF4, Segunda Turma, 5013399-18.2017.4.04.7000, rel. Rômulo Pizzolatti, 7ago.2018) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. FNDE. UNIÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INOCORRÊNCIA. [...] 2. A alínea a do inc. III do § 2º do art. 149 da Constituição, que prevê como bases de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro, não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir. 3. As contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela Emenda Constitucional 33/2001 no art. 149 da Constituição não foram por ela revogadas. [...] (TRF4, Primeira Turma, 5003964-90.2017.4.04.7203, rel. Francisco Donizete Gomes, 8ago.2018) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. 1. De acordo com o entendimento perfilhado por este Colegiado, a Emenda Constitucional nº 33/2001, ao acrescentar o § 2º, inciso III, ao artigo 149 da Constituição Federal, não restringiu a competência tributária da União para a instituição de contribuições sociais, tampouco as limitou ao faturamento, receita bruta ou valor da operação e sobre a importação. 2. Não há qualquer incompatibilidade entre a base de cálculo da contribuição ao salário-educação, na forma da Lei nº 9.424/96, e as bases econômicas mencionadas no artigo 149, § 2º, inciso III, do texto constitucional. (TRF4, Segunda Turma, 5033470-32.2017.4.04.7100, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 9jul.2018) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. EXIGIBILIDADE. As contribuições ao INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e Salário-Educação permanecem exigíveis após o advento da EC nº 33/2001, não havendo incompatibilidade de suas bases de cálculo com as bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, da CF. (TRF4, Segunda Turma, 5014464-30.2017.4.04.7200, rel. Andrei Pitten Velloso, 28nov.2018) TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SENAT E SEST. A EC nº 33/01, ao incluir o inciso IIIno § 2º do artigo 149 da CF e explicitar determinadas bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico, não o fez de forma taxativa, não retirando o fundamento de validade da contribuição ao SENAT e SEST, a qual, para a consecução de desígnios constitucionais estabelecidos no artigo 170 da Constituição Federal, utiliza como base econômica a folha de pagamento das empresas. (TRF4, Segunda Turma, 5000952-34.2018.4.04.7203, rel. Sebastião Ogê Muniz, 12set.2018) A discussão sobre a referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001 está submetida a recursos repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal, RE 630898, tema 495, sem ordem de suspensão de processos ou julgamento até o momento. Da mesma forma, a questão referente à subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001 está submetida a recursos repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal, RE 603624, tema 325, sem ordem de suspensão de processos ou julgamento até o momento. Não é inequívoca, portanto, a prova do direito alegado, não lhe outorgando verossimilhança. Nos termos do inc. III do art. 7º da L 12.016/2009, o Juízo do mandado de segurança ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Não há ônus renovado imposto imediatamente ao agravante, e a resolução final do mandado de segurança pelo Juízo de origem, em processo que tem prioridade sobre quase todos os outros (art. 20 da L 12.016/2009), será adequada para atender a demanda. Não há risco de ineficácia de qualquer medida que venha a ser concedida ao final do processo. Dispositivo. Pelo exposto, indefiro medida liminar recursal, mantida a decisão recorrida até o exame deste recurso pelo colegiado. Intimem-se, sendo a parte agravada para responder, querendo, nos termos do inc. II do art. 1.019 do CPC. Após, retorne o processo concluso para julgamento.