Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária: APL 5027634-87.2017.4.04.7000 PR 5027634-87.2017.4.04.7000 - Inteiro Teor

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5027634-87.2017.4.04.7000/PR

RELATÓRIO

HAGANÁ FOMENTO MERCANTIL LTDA. impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR, objetivando seja declarada a inconstitucionalidade da inclusão das contribuições ao PIS/COFINS em sua própria base de cálculo, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, atualizados pela SELIC.

A autoridade coatora prestou as informações.

O pedido de liminar foi deferido para, reconhecendo que as contribuições para o PIS e COFINS não devem ser incluídas na base-de-cálculo das contribuições para o próprio PIS e COFINS, suspender a exigibilidade do tributo, tal como requerido, até contra-ordem.

Sobreveio sentença, cujo dispositivo foi o seguinte:

Ante o exposto, ratifico a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para, reconhecendo que as contribuições para o PIS e COFINS não devem ser incluídas na base-de-cálculo das contribuições para o próprio PIS e COFINS, suspender a exigibilidade do tributo, autorizando ainda a compensação do que indevidamente recolhido nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, conforme Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Sem honorários.

Custas ex lege.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Inconformada, a União interpôs apelação, defendendo, em síntese, a validade da inclusão do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público indisponível, individual ou coletivo, a justificar sua intervenção, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa.

É o relatório.

VOTO

Prescrição

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

Mérito

Cinge-se a controvérsia à inclusão ou não da contribuição ao PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo. A impetrante pretende a aplicação, por simetria, da interpretação dada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR. Defende, em síntese, que os valores dessas contribuições sociais se destinam ao pagamento de terceiros (União), não se incorporando ao seu patrimônio, porquanto apenas transitam pela sua contabilidade, sem configurar receita da empresa.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, relatado pela Min. Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017)

A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

Ocorre que não se pode extrair de tal julgamento a conclusão de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo.

Em primeiro lugar, porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.

Deveras, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao regime não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, como se denota da análise do inteiro teor do precedente e deste excerto da ementa: "O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". E as multicitadas contribuições incidem de forma cumulativa para as empresas que pagam o IRPJ e a CSLL sobre o lucro presumido; e para as demais empresas que as recolhem (sujeitas à apuração do lucro real), adota-se um peculiar regime não cumulativo, inconfundível com o do ICMS. Logo, não há como se transpor automaticamente os fundamentos do Tema nº 69 para a controvérsia em tela.

Em segundo lugar, porque, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo.

Sequer se pode falar que são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação. Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço. Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante.

Colho, a propósito, excerto de artigo em que analiso o conceito legal de receita bruta, considerando a controvérsia do Tema nº 69:

A receita bruta das empresas é a base de cálculo da COFINS, da contribuição ao Programa de Integracao Social ( PIS) e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), regulada pela Lei 12.546/2011.
Também constitui a base de cálculo do regime favorecido de tributação cognominado Simples Nacional (art. 18, § 3º, da LC 123/2006), ao qual se submete a maioria das empresas brasileiras.
Consubstancia, outrossim, a materialidade indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com base no lucro presumido ou no lucro arbitrado, que são calculados mediante a aplicação de percentuais sobre a receita bruta das empresas.
Repercute, ademais, no IRPJ e na CSLL recolhidos pelo lucro real/líquido, haja vista que o lucro líquido e, por consequência, o lucro real são calculados com base na receita bruta das vendas e serviços, conjugada a outros elementos (art. 6º do Decreto-lei 1.598/1977 c/c o art. 187, I da Lei 6.404/1972).

Atualmente, a noção de receita bruta é definida, de forma denotativa, pelo art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, na redação dada pela Lei 12.973/2014:
Art. 12. A receita bruta compreende:
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II – o preço da prestação de serviços em geral;
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I
a III.
[...]
§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.
Da interpretação a contrario sensu do § 4º, conclui-se que estão incluídos no conceito legislativo de receita bruta os tributos não cumulativos que o vendedor ou prestador de serviços não cobra na condição de mero depositário, entre os quais figura o ICMS, salvo quando for devido no regime de substituição tributária (ICMS-ST).

E da letra do § 5º se infere que os tributos incidentes sobre a receita bruta (COFINS, CPRB e contribuição ao PIS) estão incluídos na sua própria base de cálculo; ou melhor, dela não devem ser excluídos. (VELLOSO, A. P. ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica. In: Estudos tributários do II Seminário CARF.1 ed.Brasília : CNI, 2017, p. 292-3)

Trata-se de mera atecnia a referência da lei a que os tributos incidentes sobre a receita integram-na. O que pretendeu o legislador foi que o valor devido não fosse abatido da sua própria base de cálculo, não incluir na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS valores que, se não houvesse disposição em sentido contrário, não a integrariam.

Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta. São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade. Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela. E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço.

A corroborar essa conclusão, ainda que por fundamentos distintos, colaciono precedentes desta Corte:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. 1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2. Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata. 3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal. Inteligência do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016. (TRF4, AG 5023871-92.2018.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 12/09/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuição ao PIS e COFINS. (TRF4, AG 5005328-41.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 10/04/2018)

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial.

Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000697248v4 e do código CRC 9460a4c2.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5027634-87.2017.4.04.7000/PR

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. tributário. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se pode extrair do Tema nº 69 do STF a conclusão de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo. Em primeiro lugar, porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias. Em segundo lugar, porque, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo.

2. A despeito da dicção legal, sequer se pode falar que a COFINS e o PIS são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação. Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço. Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante.

3. Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta. São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade. Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela. E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de abril de 2019.

Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000697249v4 e do código CRC 502f861c.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/04/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5027634-87.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR (A): MAURICIO PESSUTTO

SUSTENTAÇÃO ORAL: PAULA THAIRINI DE OLIVEIRA GOMES por NEXUS INVESTIMENTOS, PARTICIPACOES E LOCACOES LTDA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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