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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50112811220124047205 SC 5011281-12.2012.4.04.7205 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5011281-12.2012.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: TRIUNFO IMPORTADORA LTDA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela impetrante em face de acórdão proferido por esta Turma em sessão de 31/07/2013, ementado nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. IMPORTAÇÃO. INC. I DO ART. 7º DA LEI 10.865/2004. INCONSTITUCIONALIDADE. - É inconstitucional a expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inc. I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004. (TRF4, APELREEX 5011281-12.2012.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 01/08/2013)

A embargante alegou, em sua razões, que o acórdão não alisou pedidos e fundamentos nucleares, quais sejam: i) que o o PIS e a COFINS – Importação não poderiam ser exigidos porque, na época de sua instituição, não havia relevância e urgência que autorizassem o trato da matéria por medida provisória (MP nº 164/04), ii) que a MP nº 164/04 perdeu eficácia antes mesmo de ser convertida em lei, iii) que a exigência do PIS e da COFINS - Importação gera a aplicação um tratamento tributário muito menos favorável aos bens e serviços estrangeiros quando comparado àquele aplicável aos bens e serviços de origem nacional, iv) que a SELIC deve ser aplicada sobre o crédito que faz jus empresa, inclusive no período posterior a data de 29/06/2009. Aduz, ainda, que também se faz necessário a análise das seguintes matérias: i) como o PIS e a COFINS – Importação são contribuições sociais de Seguridade Social, deveriam ter sido precedidas de lei complementar, ii) Lei nº 10.865/04 (arts. 15 e seguintes) viola os princípios constitucionais da igualdade/isonomia (arts. , caput, e 150, II, da CF) e da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF) e iii) a apuração das contribuições pela sistemática cumulativa não é uma opção da contribuinte, mas obrigação decorrente de expressa disposição legal, porque é consequência direta da sua sujeição ao regime do lucro presumido. Requereu fossem acolhidos os aclaratórios para sanar as questões aventadas, bem como para fins de prequestionamento (Evento 17 - EMBDECL1).

Restaram desacolhidos os embargos de declaração (Evento 21- ACOR1).

Inconformada, a impetrante opôs novos embargos de declaração aduzindo que, ao julgar o recurso anteriormente oposto, o acórdão não analisou a omissão no que tange a aplicação da Taxa SELIC sobre seu créditos no período posterior a 29/06/2009. Pugnou fosse sanada a omissão verificada no acórdão que julgou os primeiros embargos de declaração (Evento 29 - EMBDECL).

Novamente restaram rejeitados os aclaratórios (Evento 34 - ACOR1).

Interposto recurso especial, sobreveio decisão do STJ no Resp nº 1.505.849, anulando o acórdão de julgamento dos embargos de declaração e determinando o retorno dos autos a esta Corte para seu reexame, diante da violação ao art. 535 do CPC de 1973.

Com contrarrazões.

É o breve relatório.

VOTO

Vieram os autos, por determinação do e. STJ, para supressão de omissão por ele verificada quanto aos seguintes pontos: i) ausência de relevância e urgência na edição da MP 164/2004, ii) vício de competência quanto à prorrogação da citada MP pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional e iii) incidência da SELIC após a publicação da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Assiste razão à parte no ponto em que sustenta violação do art. 535, II, do CPC/1973, pois uma análise detida da decisão proferida pela Corte local , em cotejo com o recurso da recorrente, revela que houve omissão no acórdão combatido acerca de pontos necessários para o deslinde da controvérsia.

Passa-se a analisar a matéria tida por omissa.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 559.937, com repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", constante no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04, por violação ao art. 149, § 2º, III, 'a', da Constituição Federal.

Por ocasião do julgamento do referido recurso extraordinário, o STF definiu que a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS - Importação é o valor aduaneiro, assim entendido como o valor da mercadoria importada, acrescido dos custos e despesas de transporte e seguro (art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994, internalizado pelo Decreto n.º 1.355/94, e arts. 75 e 77 do Decreto n.º 6.759/09), devendo ser excluídos, também, da fórmula utilizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, prevista na IN SRF nº 572/05, os valores das própria contribuições, do ICMS, do ISS, do IPI e do II.

Assinalo que a matéria foi analisada pelo TRF da 4ª Região na arguição de inconstitucionalidade na apelação cível n.º 2004.72.05.003314-1, na qual a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04.

Diante do entendimento firmado nos precedentes supra referidos, portanto, é possível inferir que não se cogita de inconstitucionalidade total das exações, mas somente das suas bases de cálculo, previstas no art. , inciso I, da Lei nº 10.865/04, em redação anterior à que lhe deu o art. 26 da Lei nº 12.865/2013.

Primeiramente, no que tange à validade da Medida Provisória nº 164/04, que deu origem à Lei nº 10.865/04, esclareço que, conforme entendimento sedimentado na Corte Suprema (AI-AgR 489108; ADI 2150), os requisitos de relevância e urgência para edição de medida provisória são de apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabendo, salvo os casos de excesso de poder, seu exame pelo Poder Judiciário. Nesse sentido:

"Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de 'relevância' e 'urgência' (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes (art. 2º da CF) (ADI 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-4-2004; ADI 1.647, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26-3-1999; ADI 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-6-1998; ADI 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1997)." (ADC 11-MC, Min. Cezar Peluso, Plenário, DJU de 29-6-2007.)

AGRAVO. SUSPENSÃO DE LIMINAR. GRAVE LESÃO AOS BENS TUTELADOS PELO ART. 4º DA LEI 8.437/92. BRONZEAMENTO ARTIFICIAL. PROIBIÇÃO. RESOLUÇÃO RDC Nº 56/09 DA ANVISA. EXTENSÃO DOS EFEITOS. § 8º, ARTIGO , DA LEI Nº 8.437/92 ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/01. EDIÇÃO ANTERIOR AO ADVENTO DA EC 32/01. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. (...) A questão em debate contrapõe os direitos à proteção da saúde e ao livre exercício da atividade econômica, ambos garantidos constitucionalmente. Ponderando a relevância de tais fatores, o primeiro deve prevalecer, em detrimento do interesse meramente financeiro das empresas que se dedicam ao bronzeamento artificial. A urgência e relevância para a edição de medida provisória constituem requisitos afetos ao poder discricionário do Presidente da República. A apreciação desses requisitos pelo Poder Judiciário somente tem cabimento em casos excepcionais quando evidente o abuso do poder discricionário. (...) (TRF 4ª Região, SL 0001782-44.2010.404.0000, Corte Especial, Rel. Vilson Darós, D.E. de 10-05-2010) (grifei)

No caso da Medida Provisória nº 164/2004, não logrou êxito a impetrante em comprovar que os motivos que ensejaram sua edição evidenciam abuso da discricionariedade do Vice- Presidente da República, no exercício do cargo de Presidente da República, ou afronta ao princípio da moralidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal. A administração fez uma opção política, agindo dentro do seu poder de legislar, não caracterizando abuso de poder, não quebrando isonomia, e tendo seus motivos para fazê-lo. Este juízo político-administrativo é expressamente autorizado pelo texto constitucional, informado por razões de conveniência e oportunidade do Poder Executivo, cujo mérito não pode ser examinado pelo Poder Judiciário.

Já no que diz respeito à alegação de que somente seria possível a prorrogação da Medida Provisória por ato do Presidente da República, nos termos do art. 62 da CF, igualmente não assiste razão à embargante. É que não se trata de reedição, mas de prorrogação vinculada ao processo legislativo de apreciação pelo Congresso Nacional, sendo totalmente possível, portanto, sua realização por ato do Presidente da Mesa do Congresso, nos termos da Resolução nº 01/2002 - CN (art. 9º, § 1º).

Também não vislumbro qualquer ofensa ao princípios da igualdade/isonomia, previstos no art. 5, caput, e 150, II, da CF, ou da capacidade contributiva, preconizado no art. 145, § 1º, da CF.

Embora a apuração das contribuições pela sistemática cumulativa seja consequência direta da sujeição ao regime do lucro presumido, a adesão a tal modalidade é uma faculdade do contribuinte. Nao é dado à empresa aproveitar-se, simultaneamente, dos benefícios atinentes a um e a outro regime, criando uma terceira forma de arrecadação conforme m...