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25 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50018152420134047119 RS 5001815-24.2013.4.04.7119 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001815-24.2013.4.04.7119/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: TELEVISAO CACHOEIRA DO SUL LTDA - EPP (RÉU)

ADVOGADO: LUCAS DOS SANTOS LINS (OAB SP207149)

ADVOGADO: EDER FAUSTINO BARBOSA (OAB AM010400)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: RAFIK GERMANOS (Espólio) (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (OAB RS031661)

ADVOGADO: RODRIGO MIZUNSKI PERES (OAB RS040579)

APELADO: MARIA CRISTINA RODRIGUES DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: LUCAS DOS SANTOS LINS (OAB SP207149)

APELADO: KEILA RASTELLI GALEBE (RÉU)

APELADO: GERALDO GERMANOS (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (OAB RS031661)

ADVOGADO: RODRIGO MIZUNSKI PERES (OAB RS040579)

APELADO: ROGERIO EMILIO ALBARNAZ GERMANOS (Inventariante) (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (OAB RS031661)

ADVOGADO: RODRIGO MIZUNSKI PERES (OAB RS040579)

APELADO: RAFAEL ALVAREZ GADRET (RÉU)

ADVOGADO: DANIEL RADICI JUNG (OAB RS047874)

APELADO: LUIZ ANTONIO CURY GALEBE (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de TV CACHOEIRA DO SUL LTDA., LUIZ ANTONIO CURY GALEBE, KEILA RASTELLI GALEBE, MARIA CRISTINA RODRIGUES DOS SANTOS, GERALDO GERMANOS, ESPÓLIO DE RAFIK GERMANOS, RAFAEL ALVAREZ GADRET e UNIÃO destinada "à declaração de caducidade da concessão para exploração de serviços de radiodifusão outorgada à Televisão Cachoeira do Sul Ltda., considerando que a empresa não cumpriu as cláusulas do Decreto nº 85.442, de 02 de dezembro de 1980, principalmente no tocante ao conteúdo da programação e às alterações dos contratos sociais e transferências das ações sem autorização do Governo Federal", objetivando, ainda, a declaração de nulidade do ato ilícito de venda da concessão, do ato de sua prorrogação e a condenação dos réus ao pagamento de indenização pelos danos morais coletivos causados.

Relatou, em síntese, que a ação tem sua origem nos fatos apurados por ocasião do Inquérito Civil Público nº 1.29.020.000061/2007-40. Referiu que pelo Decreto nº 85.442/80 foi outorgado à Televisão Cachoeira do Sul Ltda. o direito de estabelecer, na cidade de Cachoeira do Sul/RS, estação de radiodifusão de sons e imagens, decreto que também contemplou diversas obrigações à concessionária, dentre as quais: (a) não transferir, direta ou indiretamente, a concessão, sem prévia autorização do Governo Federal; (b) a reservar 5 (cinco) horas semanais para veiculação de programas educacionais; (c) e a veicular, no mínimo, 5% do horário de sua programação diária a programas informativos.

Afirmou ter identificado, durante a instrução do inquérito civil, o cometimento de diversas irregularidades pertinentes à concessão outorgada, tendo em vista o conjunto dos diplomas normativos aplicáveis, bem como as disposições constitucionais sobre o tema. Assim, indicou que a renovação da concessão ocorrida em 2001 não poderia ter sido promovida diante do descumprimento das condições estabelecidas pela Lei nº 4.117/62 e pelo Decreto nº 52.795/63.

Acentuou que os sócios da TV Cachoeira do Sul Ltda. desvirtuaram a finalidade original da outorga, transformando os serviços prestados pela concessionária em eminentemente comerciais, inexistindo, portanto, interesse público a justificar a renovação efetuada. Aludiu ao fato de que a fiscalização realizada pela ANATEL concluiu que a concessionária não cumpriu com as obrigações previstas no ato de concessão, especialmente quanto à falta de conteúdo informativo e educativo, não respeitando o limite máximo de publicidade comercial estabelecido na Lei 4.117/62, haja vista ter sido verificado que quase 100% de sua transmissão referia-se à publicidade comercial.

Asseverou que o art. 90 do Dec. 52.795/63 previa ser nula de pleno direito qualquer transferência, direta ou indireta, de concessão ou de permissão sem prévia autorização do Governo Federal, o que teria verificado no caso, na medida em que a portaria que autorizou a transferência promovida foi editada posteriormente à quarta alteração do contrato social, quando a composição social foi alterada mediante a transferência total das cotas societárias para Luiz Antônio Cury Galebe e Maria Cristina Rodrigues dos Santos. Além disso, referiu que identificou transferência informal da concessão em junho de 2011, mediante contrato de parceria em produção e veiculação de programas televisivos, para o Sistema Adventista de Comunicação (TV Novo Tempo), transferência que também não contou com a anuência do Poder Público, atitudes que, no seu entender, serviriam para se esquivar da exigência de processo licitatório.

Defendeu ser ilícita a venda da concessão praticada pela sociedade que havia recebido originariamente a outorga da concessão. Apontou que a transferência das cotas relativas à quarta alteração social foi realizada mediante o pagamento do valor de R$ 1.100.000,00 (um milhão e cem mil reais), o que se extrai da análise da declaração de imposto de renda dos sócios para os quais foram as cotas transferidas, indicando ainda haver indícios de que o valor real tenha sido cerca de três vezes maior do que o declarado.

Asseverou que o desvio de finalidade da concessão, caracterizado pela supressão do direito de informação à população em vista da ausência de veiculação de conteúdo informativo local na grade de programação da concessionária, implicou danos morais coletivos, cuja mensuração monetária deve corresponder ao lucro estimado correspondente à transferência da outorga questionada.

Diante do exposto, requereu:

(...)

b) a declaração de nulidade da quarta alteração do contrato social da TV Cachoeira do Sul Ltda, que ensejou a transferência do controle societário para Luiz Antonio Cury Galebe e Maria Cristina Rodrigues dos Santos, bem como das alterações contratuais subsequentes;

c) a declaração de nulidade do ato administrativo de renovação da concessão outorgada à Televisão Cachoeira do Sul para explorar serviços de radiodifusão de sons e imagens consubstanciado no artigo 2º do Decreto de 1º de outubro de 2001 (fls. 107-108 do ICP);

d) a declaração de caducidade da concessão outorgada à Televisão Cachoeira do Sul Ltda pelo Decreto n.º 85.442, de 2 de dezembro de 1980;

e) a condenação solidária de Televisão Cachoeira do Sul Ltda, Luiz Antonio Cury Galebe, Keila Rastelli Galebe, Maria Cristina Rodrigues dos Santos, Geraldo Germanos, Espólio de Rafick Germanos e Rafael Alvarez Gadret a pagarem indenização por danos morais coletivos no montante de R$1.100.000,00 (um milhão e cem mil reais), reajustado monetariamente a partir de dezembro de 1999 (mês subsequente à alteração contratual representativa da venda da concessão), em favor dos cidadãos residentes em Cachoeira do Sul, a ser destinado a projetos de entidades beneficentes e culturais cadastradas na Vara Federal da Subseção Judiciária de Cachoeira do Sul, mediante processo seletivo conduzido por esse Juízo e pelo Ministério Público Federal; e

(...)

Geraldo Germanos e a Sucessão de Rafik Germanos apresentaram contestação ao Evento 28 dos autos, afirmando que a sociedade empresarial Televisão Cachoeira do Sul Ltda., regularmente registrada na Junta Comercial do Rio Grande do Sul, foi habilitada em processo licitatório destinado à concessão de um canal de televisão. Defenderam que somente estiveram presentes na sociedade até 10/11/1999, data em que houve a transferência das cotas para Luiz Antônio Cury Galebe e Maria Cristina Rodrigues dos Santos, de modo que somente podem ser considerados responsáveis até essa data. Assim, indicaram que somente após essa transferência é que a emissora passou a operar com o nome fantasia de Shop Tour Tv Ltda., veiculando sua programação característica a qual, tal como relatado à inicial, foi objeto de questionamento pela comunidade local, raciocínio que estendem à veiculação do conteúdo pela TV Novo Tempo, vinculada à Igreja Metodista. Requereram, em vista disso, sua exclusão liminar da lide. Fizeram referência à ocorrência do fenômeno preclusivo, cujo prazo às ações civis públicas é de cinco anos, tal como estabelecido pelo art. 21 da Lei 4.717/65. Quanto ao mérito, asseveraram que a concessão foi precedida de licitação segundo as regras vigentes à época; que a partir do início das transmissões até a cessão das cotas houve respeito, na grade de programação, às exigências legais; e que a alteração contratual questionada pelo autor só passou a produzir efeitos com seu registro na Junta Comercial, o que de fato ocorreu após a publicação da portaria autorizando-a. Concluíram afirmando não possuírem qualquer tipo de responsabilidade pelos fatos ocorridos após a transferência das cotas.

A União defendeu-se arguindo prejudicial de mérito relativa à prescrição da pretensão de revisar a quarta alteração contratual e o ato de renovação da outorga na medida em que ocorridos há mais de cinco anos do ajuizamento desta ação. No tocante ao mérito, demonstrou que as denúncias colhidas pelo órgão ministerial foram levadas ao conhecimento do poder concedente e deram origem à instauração dos respectivos processos administrativos nos quais foram apuradas irregularidades cometidas, sendo objeto das sanções previstas na Lei 4.117/62 e de seu regulamento. Desse modo, referiu que, em vista das limitações impostas pela legislação que contempla o regramento sancionatório, não se verificou hipótese que pudesse dar ensejo à aplicação da penalidade de cassação do direito de exploração do serviço.

Luiz Antonio Cury Galebe e Keila Rastelli Galebe, por seu turno, defenderam-se suscitando a fluência do prazo prescricional para o questionamento da regularidade da quarta alteração do contrato social da sociedade empresarial titular da outorga. Arguiram, ainda, a inépcia da inicial porque ausente a descrição, na peça vestibular, de qualquer fato a eles reputado que pudesse ser considerado ilícito frente à legislação. No mérito, referenciaram que o inquérito civil público foi originado de queixa individual, não representando, portanto, o sentimento da comunidade. Esclareceram que antes de formalizar a assunção da responsabilidade pela sociedade empresarial buscaram informações junto ao Ministério das Comunicações, realizando os atos pertinentes a partir da orientação dada pela órgão público. Acentuaram que as provas apresentadas pelo autor não representam a totalidade dos documentos que foram enviados para comprovar a regularidade da grade de programação veiculada, tendo sido esta ação instruída apenas com simples extrações e frações de degravação promovida pela ANATEL. Sustentaram inexistir ilicitude no ato de negociação da transferência das cotas sociais uma vez que não se trata de objeto ilícito e inexiste na legislação qualquer impeditivo a respeito. Suscitaram que o ato de renovação observou o conjunto normativo correspondente, inexistindo qualquer óbice à efetivação. Admitiram que, por um período, "teve sua grade de programação e atividades relativamente 'pecáveis'", mas indicaram não ter deixado de oferecer ou prestar serviços de informação e entretenimento à população. No tocante ao pedido indenizatório, justificaram a impossibilidade de seu acatamento diante da não definição do ato ilícito praticado, tampouco prova dos danos havidos.

A Televisão Cachoeira do Sul Ltda. suscitou preliminar de ilegitimidade passiva dos sócios indicados até a terceira alteração do contrato social uma vez que as supostas irregularidades indicadas à inicial teriam sido cometidas no período em que aqueles já não mais integravam a sociedade. Reiterou a prejudicial de mérito alusiva à fluência do prazo prescricional em relação aos pedidos porque decorridos mais de cinco anos da data dos fatos narrados. Referiu ser inepta a inicial porque ausente a descrição da conduta individual de cada um dos réus. No mérito, indicou que a denúncia ao Ministério Público não teve origem coletiva porque representava a opinião de um profissional da comunicação que se viu prejudicado após sua exclusão da grade de programação da emissora. Defendeu que a transferência indireta da concessão era prevista na legislação vigente à época e que o procedimento adotado observou, com rigor, o que determinava o respectivo regramento. Asseverou a regularidade da renovação da concessão uma vez que o ato retroagiu ao ano de 1996, antes, portanto, das irregularidades apontadas à inicial, as quais teriam se iniciado no início dos anos 2000. Justificou não ter sido submetida a processo licitatório por se tratar de radiodifusão com finalidades exclusivamente educativas, para o que ainda não há um entendimento seguro acerca da exigência daquele procedimento em virtude do previsto no art. 14, parágrafo único, do Decreto-Lei 236/67. Esclareceu que, durante a tramitação de processo judicial envolvendo os sócios para os quais foram transferidas as cotas pela alteração societária aqui questionada, "lamentavelmente sua grade de programação e operações técnicas foram de certa forma comprometidas", esclarecendo ainda que sua grade de programação foi por diversas oportunidades confundida com exploração unicamente comercial e de propaganda. Relatou que apenas divulgava novidades comerciais com o intuito de aproximá-las do consumidor local. Referiu, ainda, que houve alteração de sua grade de programação, incluindo-se programas educativos, culturais, noticiários. Reconheceu a existência de processos administrativos instaurados para apurar irregularidades, de modo que o acolhimento do pedido ministerial implicaria injustiça, haja vista que já foi penalizada pelo órgão competente. Apontou que os fatos descritos como irregulares não prevêem punição pela pena de cassação. Rechaçou a existência de danos morais coletivos sustentando ausente prova inequívoca de sua ocorrência.

Rafael Alvarez Gadret arguiu sua ilegitimidade passiva, pois se retirou da sociedade em 26/12/2000, somente após ter sido autorizado a tanto pelo Ministério das Comunicações, reputando, assim, lícita a cessão das cotas operada pela quarta alteração do contrato social da sociedade empresarial titular da outorga. Aludiu à prejudicial de prescrição e de decadência dos atos administrativos. Salientou que durante o período em que compôs o quadro societário da empresa a grade de programação contemplava programação local, tal como exigido pela legislação. Destacou que a prova reunida pelo órgão ministerial quanto às irregularidades remonta ao período posterior ao que se retirou da sociedade. Concluiu afirmando não ter praticado qualquer ato ilícito e, por consequência, ser improcedente qualquer pedido direcionado em seu desfavor.

Por fim, Maria Cristina Rodrigues dos Santos também fez menção à consumação do prazo prescricional quinquenal quanto ao pedido de nulidade da quarta alteração contratual da sociedade empresarial. Suscitou a inépcia da inicial pela inexistência da descrição dos atos ilegais que justificaram os pedidos apresentados, cenário que impede o regular exercício de seu direito de defesa. Afirmou que a partir de 28/12/2000 não pode ser responsabilizada uma vez que foi a data em que deixou de figurar no quadro societário. Alegou que no ano de 1999 ela e seu ex-sócio decidiram ingressar no ramo da comunicação, adquirindo as cotas da sociedade empresarial em conformidade ao regramento previsto pelo Ministério das Comunicações. Assim, para o período em que esteve à frente da concessionária, defendeu inexistir prova do cometimento de qualquer ato ilícito, motivo pelo qual pugnou pela improcedência dos pedidos apresentados contra si.

O pedido de produção de prova testemunhal foi deferido, oportunizando-se, assim, a oitiva das testemunhas arroladas pelo autor e pelos réus.

Encerrada a fase de instrução probatória, as partes apresentaram memoriais, oportunidade em que as partes reiteraram suas razões, tendo Rafael Alvarez Gadret reiterado a preliminar quanto à sua ilegitimidade passiva (E247); assim como o fizeram Geraldo Germanos e a Sucessão de Rafik Germanos (E248). Maria Cristina Rodrigues dos Santos (E251) deixou de se manifestar sobre o mérito uma vez que entendeu ter havido nulidade no ato de oitiva da testemunha por ela arrolada, apontando não ter sido intimada para que se fizesse representar nos autos da Carta Precatória expedida para a realização daquele ato.

Proferida sentença de improcedência dos pedidos, o Ministério Público Federal apresentou recurso de apelação. Sustentou ter comprovado nos autos que a alteração contratual que implicou a transferência do controle societário da empresa foi promovida antes da prévia autorização do Ministério das Comunicações, caracterizando-se, assim, como ato nulo, nos termos do que dispõe o Decreto 52.795/63, bem como do que previsto no decreto que outorgou a concessão sob análise, de modo que a nulidade a ser reconhecida implica, por consequência, a nulidade dos demais atos, não se sujeitando ao prazo prescricional. Acerca do ato que renovou a outorga, defendeu que antes de ter sido publicado o respectivo ato renovatório já era possível identificar o descumprimento do ato de concessão originário, especialmente diante da transferência indireta realizada em desacordo à legislação, assim como pelo fato de que a renovação se sujeita à verificação do cumprimento das finalidades da outorga, dentre as quais seu propósito educacional, pelo qual se obrigava à veiculação de programas educacionais por no mínimo cinco horas semanais e a programas informativos a serem contemplados por no mínimo 5% do horário da programação diária. Além disso, apontou que o art. 124 da Lei 4.117/62 previa um limite de 25% da programação diária à publicidade comercial. Esclareceu, assim, que quando da assunção da concessão pelo grupo empresarial Shop Tour, houve total desvirtuamento das finalidades da concessão televisiva na medida em que as produções audiovisuais de tal grupo eram restritas apenas a programas de divulgação de produtos por empresários interessados. Por fim, ressaltou ser imperiosa a necessidade de reconhecimento da caducidade da concessão, considerando essa como a extinção da concessão por infração do concessionário a seus deveres não apenas contratuais, mas também legais e regulamentares, o que teria sido demonstrado pela prova documental juntada aos autos, a qual foi referendada pela prova testemunhal, cujo conteúdo foi inequívoco ao constatar que a programação da Televisão Cachoeira do Sul Ltda. era produzida em São Paulo, sendo a concessão utilizada tão somente para a geração do conteúdo a ser transmitido naquele estado, tanto o é que o conteúdo da programação veiculava, em sua grande maioria, publicidade comercial de empresas paulistas. Em consequência ao desvio de finalidade, que entende ter se caracterizado, justifica seu pedido de indenização aos danos morais causados à coletividade, pois foi suprimido seu direito ao serviço público de radiodifusão de sons e imagens no período. Justificou a pretensão indenizatória em face da União, pois competia a ela o dever fiscalizatória do serviço público outorgado nos termos do art. 21, XII, 'a', da Constituição Federal.

Oportunizadas as contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal com assento nesta Corte opinou pelo conhecimento e provimento integral do recurso de apelação.

Diante da informação do sistema quanto ao óbito de Geraldo Germanos, oportunizou-se a regularização de sua sucessão processual, dando-se vista à parte autora do respectivo pedido.

É o relatório.

VOTO

Da habilitação da sucessão processual de Geraldo Germanos

Noticiado o óbito de Geraldo Germanos, foram os procuradores então constituídos intimados para que promovessem a regularização da respectiva sucessão processual, tendo sido aos autos juntada a escritura pública de inventário e partilha - na qual foi nomeado como inventariante do espólio Giuliano da Silva Germanos -, bem como o necessário instrumento de mandato.

Assegurado prazo para que o apelante se manifestasse, esse nada opôs ao pedido.

Sendo assim, nos termos dos artigos 687 e 75, VII, do CPC, é de se deferir a habilitação requerida, devendo ser promovida a respectiva retificação dos dados nas informações processuais.

Da inépcia da inicial

A preliminar suscitada durante a instrução processual, como bem observado na sentença, foi rechaçada pela decisão lançada ao Evento 74 e dela as partes não se insurgiram, operando-se, portanto, a preclusão. Assim, resta prejudicada sua análise.

Da ilegitimidade passiva dos réus Rafael Alvarez Gadret, Espólio de Geraldo Germanos e Espólio de Rafik Germanos

Os arguintes defenderam que, por terem se retirado da sociedade no momento da realização da quarta alteração do contrato social, e pelo fato de que as irregularidades apontadas remeteriam a achados posteriores àquela alteração, não ostentariam legitimidade para compor o polo passivo da ação.

Ocorre que, como visto, o pedido ministerial atribui legitimidade aos suscitantes pois, além de questionar justamente a alteração promovida no quadro societário da empresa, também dirige aos sócios que naquele momento se retiram pretensão condenatório correspondente aos danos morais coletivos causados pela transferência do controle societário, caracterizando-se com isso a correlação jurídica entre o pedido e os demandados.

Nada a ser alterado na sentença quanto a este tópico.

Da nulidade da oitiva de Luis Mauro Santos Silva por ausência de intimação prévia da ré Maria Cristina Rodrigues dos Santos

Quando do prazo conferido às partes para apresentação de memoriais, a demandada suscitou ter havido equívoco no que toca à sua intimação para que se fizesse representar nos autos do cumprimento da carta precatória destinada à oitiva da testemunha Luis Mauro Santos Silva, requerendo, assim, fosse determinada a realização de novo ato, assegurando-se sua prévia intimação (E251).

Inicialmente, observa-se que a nulidade suscitada pela requerida não foi apreciada pelo juízo a quo, sendo que tal omissão tampouco foi objeto de irresignação por parte da suscitante na medida em que não se opôs tempestivamente, indicando, assim, a efetivação da preclusão.

De qualquer forma, é de se reconhecer a inexistência da referida nulidade.

A demandada requereu, pela manifestação do Evento 124 dos autos principais, a oitiva da aludida testemunha. Assim, expediu-se a respectiva carta precatória à Seção Judiciária do Rio de Janeiro/RJ para a realização do ato (E148), que, por sua vez, comunicou o juízo de origem acerca da data inicialmente designada (E181). Diante da ausência do inquirido na data aprazada, o juízo deprecado solicitou que se apurasse a manutenção do interesse dos réus na respectiva oitiva (E227 - PRECATORIA2 - p.26), isto porque naquele ato os demais demandados, à exceção da União, apesar de devidamente intimados (E227 - PRECATORIA2 - p.13 e 19), não compareceram.

Ocorre que, como se denota pelo conteúdo da decisão do juízo deprecado (E227 - PRECATORIA2 - p.30), diante da informação prestada pela testemunha designou-se nova data para sua oitiva, designação da qual novamente foram as partes devidamente intimadas (E227 - PRECATORIA2 - p.37) e, novamente, contou com a ausência da suscitante.

Diante desse cenário, não é possível reconhecer a presença de ofensa ao devido processo legal na medida em que, inobstante não tenha havido a intimação da ré para que se manifestasse quanto à manutenção de seu interesse na oitiva da testemunha, foi ela intimada, diretamente pelo juízo deprecado, do ato que designou a data para a realização da tomada do depoimento, assegurando-se, com isso, seu direito à manifestação, o qual não foi exercido pela requerente na medida em que permaneceu inerte e não compareceu na audiência, embora ciente da data de sua realização.

Ausente, portanto, nulidade processual a ser sanada.

Inexistindo outras questões processuais a demandarem juízo prévio, passa-se à análise do recurso de apelação.

Da prejudicial de prescrição

Acerca do pedido de nulidade da quarta alteração do contrato social, bem como da nulidade do ato de renovação da outorga, suscitaram os réus a verificação da prescrição como fator impeditivo ao conhecimento do mérito, haja vista que entre a data do ato e o ajuizamento da ação decorreu o prazo quinquenal.

Tem-se, contudo, que a análise da prejudicial demanda, inevitavelmente, o conhecimento do pedido, isto porque os atos nulos, portadores de vícios insanáveis, podem ser invalidados a qualquer tempo, não correndo contra eles os efeitos da prescrição.

O artigo 169 do Código Civil consagrou o princípio da imprescritibilidade dos negócios jurídicos nulos ao prever que: O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo, motivo pelo qual, costuma a doutrina reconhecer que a ação para reconhecer a nulidade de um ato é imprescritível. Nesse sentido, o entendimento deste Regional:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ATO NULO. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA. CONSELHO PROFISSIONAL. ATIVIDADE BÁSICA DA PESSOA JURÍDICA. CREA. COMERCIALIZAÇÃO DE PISCINAS. OBRIGATORIEDADE DE REGISTRO E CONTRATAÇÃO DE TÉCNICO HABILITADO. INEXISTÊNCIA.
1. Tratando-se de ato nulo, não há falar em prescrição ou decadência, porquanto inocorrente o decurso de tempo. Precedentes desta Corte.
2. A atividade de comercialização de piscinas residenciais industrializadas - de pequeno porte e confeccionadas em vinil ou fibra de vidro - inclusive com orientação e indicação de mão-de-obra para instalação, não obriga a empresa ao registro no CREA e/ou à contratação de profissional técnico habilitado. Precedentes.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005141-65.2012.404.7009, 2ª TURMA, Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2015)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÙBLICA. DESAPROPRIAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DE TÍTULO DOMINIAL CONFERIDO PELO ESTADO DE SANTA CATARINA. ÁREA DE FRONTEIRA. BEM PERTENCENTE À UNIÃO. INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. COISA JULGADA. DECADÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Não há como se aperfeiçoar a coisa julgada material se o ato jurídico que deu ensejo à ação de desapropriação é nulo.

2. São nulas as alienações realizadas a "non domino" de áreas localizadas em faixa de fronteira pertencente à União Federal.
3. O ato nulo não está sujeito à convalidação, tampouco à prescrição ou decadência.
4. O Ministério Público Federal possui legitimidade para ajuizar ação civil para a proteção do patrimônio público. Art. 129, III, da CF.
5. O expropriado não tem direito à indenização no caso de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, uma vez que as concessões feitas pelos Estados não transfere o domínio, mesmo quando manifesta a tolerância da União.
6. A possibilidade legal de ratificação de concessões feitas por Estados de áreas situadas em faixa de fronteira só pode ser oposta como defesa se atendidos os requisitos legais e concretizada.
7. Os honorários advocatícios calculados a partir da indenização indevida devem ser restituídos.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.72.02.004566-5, 3ª TURMA, Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR MAIORIA, D.E. 20/01/2010, PUBLICAÇÃO EM 21/01/2010
- grifei)

EMBARGOS INFRINGENTES. ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. PRESCRIÇÃO.
O ato administrativo nulo não deve ser considerado para fins de contagem do prazo prescricional, pois não opera efeitos jurídicos. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Embargos Infringentes improvidos.
(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 2000.70.00.017641-4, 2ª Seção, Des. Federal SILVIA GORAIEB, D.J.U. 09/08/2006
- grifei)

Também nesta linha, os seguintes julgados do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. VAGAS DE GARAGEM EM CONDOMÍNIO. CRIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO OBJETO. ATO NULO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Constatada a impossibilidade física de criação das vagas de garagem, nos termos descritos no memorial de incorporação, incabível a pretensão de reforma desse entendimento por meio de recurso especial, via processual imprópria para reexame de provas, a teor da Súmula nº 7/STJ.
2. Os atos absolutamente nulos são insusceptíveis de produzir efeitos jurídicos e podem ser declarados nulos a qualquer tempo, não se sujeitando, portanto, a prazos prescricionais.
3. A fixação dos honorários nas ações em que não há condenação não está adstrita aos limites percentuais de 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento), podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil de 1973, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 50936/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16-8-2016, DJ 25-8-2016) grifou-se

RECURSOS ESPECIAIS. FALÊNCIA. DAÇÃO EM PAGAMENTO. NULIDADE. FORMA PRESCRITA EM LEI. ALIENAÇÃO. TERCEIROS DE BOA-FÉ. DECISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA OS LIMITES DA LIDE. LEGITIMIDADE. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. RETORNO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS. AÇÃO DESCONSTITUTIVA.
1.- O julgamento que levou em consideração causa de pedir e pedido, aplicando a melhor solução à espécie, não é extra nem ultra petita.
2.- A indenização fixada com base nas circunstâncias próprias do caso (valor do negócio anulado), na legislação pertinente (art. 182 do CC), e em decisão judicial fundamentada e atenta aos limites da controvérsia, não caracteriza enriquecimento ilícito.
3.- Tratando-se de ação de nulidade de negócio jurídico e não a típica revocatória, não há que se falar em aplicação do art. 55, do DL 7.661/45, com legitimidade apenas subsidiária dos demais credores em relação ao Síndico da massa. Qualquer credor habilitado é, em princípio, parte legítima para propor a ação de anulação (art. 30, II, do DL 7.661/45).
4.- Cuidando-se de ação anulatória, tampouco se aplica o prazo do art. 56, § 1º, do DL 7.661/45.
5.- Os atos nulos não prescrevem, podendo a sua nulidade ser declarada a qualquer tempo. (Precedentes).
6.- Constatado que o retorno à situação fática anterior é inviável, não resta ao julgador que declarou nulo negócio jurídico, outro caminho que não a determinação da resolução mediante recompensa monetária, nos termos do art. 182, do Código Civil, que também se aplica à nulidade absoluta.
7.- Os honorários na ação de natureza predominantemente desconstitutiva, ainda que tenha como consequência lógica uma condenação, devem ser fixados nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.
8.- Tratando-se de obrigação contratual, os juros de mora contam-se a partir da citação (arts. 397, do CC, e 219, do CPC).
9.- Recursos Especiais improvidos.
(REsp 1353864/GO, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 07-3-2013, DJ 12-03-2013) grifou-se

DIREITO ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO NULO. IMPRESCRITIBILIDADE. DECRETO 20.910/32 - ART. 1º.
1. Não se pode levar na devida linha de conta a tese da prescrição qüinqüenal (art. 1º do Decreto 20.910/32), em se tratando de ato administrativo nulo, porquanto, nestas condições, ‘decurso do tempo não convalida o que nasceu inválido.’ Precedentes.
2. Recurso especial conhecido.
(REsp 311.044/RJ, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 27-8-2002, DJ 23-9-2002)

De igual forma com relação ao pedido de reconhecimento da caducidade da outorga, pois é certo que, diante do caráter continuado da produção de seus efeitos, ou seja, da manutenção no tempo do fato que deu origem à ACP, somente sua cessação pode ser considerada como marco inicial de eventual prazo prescricional.

Nesse sentido, cita-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, da qual se extrai a conclusão de que "o ato administrativo de prorrogação do contrato de concessão estende seus efeitos no tempo, ou seja, suas consequências e resultados sucedem por toda sua duração, de maneira que seu término deve ser estabelecido como marco inicial da prescrição da Ação Civil Pública" (REsp 1238478/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 12/04/2012) e que "a renovação do contrato de concessão sem a regular licitação, traz como consequência a perpetuação da alegada irregularidade durante o período de renovação, devendo ser afastada a decadência de ação civil pública ajuizada no período" (AgRg no AgRg no Ag 1104333/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 10/06/2009).

Sob tal perspectiva, diante do fato de que não há notícia de que a outorga tenha sido cancelada ou de que sua renovação tenha sido indeferida, não há se falar na ocorrência da prescrição defendida pelos apelados.

Da nulidade da quarta alteração do contrato social

No tópico, o apelante sustenta que, ao contrário do entendimento exposado em sentença, a alteração contratual perpetuada se deu antes da obtenção da autorização pelo Ministério das Comunicações, implicando, com isso, a nulidade do ato praticado.

Para fins de contextualização dos fatos ocorridos, adoto a sequência cronológica lançada na sentença monocrática, de lavra da Juíza Federal Gianni Cassol Konzen, verbis:

A Televisão Cachoeira do Sul Ltda foi criada por meio de contrato social assinado em 17 de abril de 1979 (ev.1, ANEXO6, p. 1-9/152), sofrendo, desde então, algumas alterações contratuais que implicaram a transferência das cotas sociais e, consequentemente, modificação dos seus sócios e dirigentes, necessitando, neste caso, de autorização do Ministério das Comunicações.

Vejamos.

1) A primeira alteração contratual decorreu da proposta assinada em 27 de novembro de 1985, para fins de admitir como sócio Ricardo Reusch (ev.1, ANEXO6, p. 15-18/152). Efetuados os trâmites legais, a referida alteração foi aprovada pela Portaria nº 144, de 22 de abril de 1986, (Ev. 1, ANEXO 6, p.13-14/152), sendo, em 27/05/1986, requerido o seu arquivamento na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul (ev. 1, ANEXO6, p. 12/152).

2) A segunda alteração contratual decorreu da proposta assinada em 13 de março de 1992, para fins de substituir o sócio Ricardo Reusch por Rafael Alvareza Gardret (ev.1, ANEXO6, p. 21-22/152), devidamente autorizada pela Portaria nº 162 de 24 de setembro de 1992 (ev.1, anexo 6, p. 19-20/152).

3) A terceira alteração contratual, cuja minuta foi assinada em 17 de março de 1997 (ev.1, ANEXO6, p. 29-30/152), culminou na retirada dos sócios Pedro Chafik Germano e Cecília Germanos e foi autorizada pela Portaria nº 18 de 21 de março de 1997 (ev. 1, ANEXO6, p. 27-28/152).

4) A quarta alteração contratual decorreu da proposta de transferência indireta da concessão, assinada em 19 de novembro de 1999 (ev.1, ANEXO6, p. 34-35/152), acarretando na cessão de todas as cotas sociais dos sócios Rafael Alvarez Gadret, Geraldo Germanos e Rafik Germanos para Luiz Antônio Cury Galebe e Maria Cristina Rodrigues dos Santos. O negócio jurídico foi devidamente autorizado, consoante Exposição de Motivos nº 372 de 14 de setembro de 2000, publicada no DOU, no dia 25 de setembro de 2000 (ev.1, ANEXO6, p. 33/152) e registrado na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, em 26/12/2000, conforme comprovante (ev.1, ANEXO 6, p. 36/152).

Por meio da presente Ação Civil Pública, o Ministério Público Federal se insurge contra a referida quarta alteração contratual da Televisão Cachoeira do Sul, alegando ser ela nula de pleno direito, pois teria ocorrido sem a anuência prévia do Ministério das Comunicações, já que datada em 10 de novembro de 1999, enquanto a Portaria que a autoriza é posterior, pois publicada no DOU de 25/09/2000.

Pois bem, a Lei 4.117/62, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações - e que já teve sua recepção pela Constituição Federal reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal1 - em seu art. 38, que trata dos requisitos a serem observados nas concessões para exploração dos serviços de radiodifusão, em sua redação vigente à época dos fatos, previa em sua alínea 'c' que a transferência da concessão ou a cessão de cotas dependeria, para sua validade, da autorização do Governo, eis a redação:

c) a transferência da concessão, a cessão de cotas ou de ações representativas do capital social, dependem, para sua validade, de autorização do Govêrno após o pronunciamento do Conselho Nacional de Telecomunicações.

(VETADO). O silêncio do Poder concedente ao fim de 90 (noventa) dias contados da data da entrega do requerimento de transferência de ações ou cotas, implicará na autorização. (Partes mantidas pelo Congresso Nacional)

O Decreto 52.795/63, que regulamenta os serviços de radiodifusão, na redação vigente à época, previa em seu art. 89 a possibilidade de transferência das concessões e permissões para exploração do serviço de radiodifusão, a qual poderia se dar de forma direta ou indireta, entendendo-se a primeira como aquela em que "a concessão ou permissão é transferida de uma pessoa jurídica para outra" (art. 89, § 1º), e, a segunda, verificada "quando a maioria das cotas ou ações representativas do capital é transferida de um para outro grupo de cotistas ou acionistas que passa a deter o mando da sociedade" (art. 89, § 2º).

A operação questionada nesta ação se refere à hipótese de transmissão indireta, haja vista que pela quarta alteração as cotas da sociedade empresarial Televisão Cachoeira do Sul Ltda. e, por conseguinte, seu controle societário, foram transferidos, em sua totalidade, a Luiz Antônio Cury Galebe e Maria Cristina Rodrigues dos Santos.

A sentença prolatada, para rechaçar a pretensão do parquet, considerou que a data da alteração contida no respectivo instrumento não deveria ser adotada para aferir a irregularidade aludida, isto porque é somente com o registro do ato perante a Junta Comercial que sua eficácia perante terceiros se iniciará. Desse modo, tendo sido o registro realizado em 26/12/2000 (E1 - ANEXO5 - p.2), não se caracterizaria a nulidade aventada na medida em que a Portaria nº 331, que autorizou a transferência indireta requerida, foi publicada no Diário Oficial da União de 25/09/2000 (E1 - ANEXO6 - p.91), anteriormente, portanto, ao registro do ato.

O raciocínio há de ser mantido, o qual, inclusive, já foi adotado por este Regional no seguinte julgamento:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRESA PERMISSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO DE RADIODIFUSÃO SONORA. MODIFICAÇÃO DO QUADRO DIRETIVO. VALIDADE. PRÉVIA ANUÊNCIA DO ÓRGÃO COMPETENTE DO PODER EXECUTIVO.
O Assentimento Prévio n. 133, constante do DOU, de 02 de julho de 2007, confere aparência de aprovação, por órgão competente do Executivo, da 3ª Alteração Contratual da autora (e por meio da qual houve mudança do quadro diretivo da sociedade), que somente foi levada a efeito perante a Junta Comercial em momento posterior, de modo que a infração administrativa de suspensão imputada a Rádio autora merece ser afastada, como decidido na sentença.
(TRF4, APELREEX 5005902-31.2014.4.04.7202, TERCEIRA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 23/04/2015)

Poderia questionar-se que tal agir representaria uma burla à outorga originária na medida em que a transmitiria a pessoas diversas daquelas para as quais foi destinada.

Ocorre que, a fim de impedir essa conduta ilícita, o art. 912 do Decreto 52.795/63 previa que somente seria autorizada a transferência, seja ela direta ou indireta, após ter decorrido o prazo de cinco anos da data de expedição do certificado de licença para funcionamento, o que no caso dos autos restou satisfeito na medida em que aquela licença foi emitida em 19/06/1986 (E1 - ANEXO6 - p.113).

Ainda, sobre o ponto, cita-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Melo que, ao refletir sobre a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária no âmbito da Lei 8.987/93, alterou o entendimento anteriormente adotado, passando a admiti-la "pois nas empresas o que se exige são dados atributos objetivamente aferíveis, não sendo tão importante a pessoa dos controladores, mas de quem de fato lhes imprime a direção. Por isto, levada a extremo a posição referida, nem mesmo a diretoria das grandes empresas poderia ser mudada (o que evidentemente seria um absurdo), pois é ela que imprime o rumo das empresas, maiormente nas sociedades anônimas em que, como é notório, há grande impessoalidade. Assim, se é certo que devem ser coibidos os desvios, toda vez que se possa concluir que a transferência do controle é a conclusão de uma manobra adrede preconcebida na qual a licitação foi utilizada como mero instrumento de valorização da empresa para negociá-la ulteriormente, não se deve, contudo, generalizar tal vedação, a fim de não colher mais do que o necessário para evitar práticas abusivas e prevenir-se de desembocar em incrongruências"3.

Por tais razões, nega-se provimento ao recurso no tópico.

Da nulidade da renovação da outorga e de sua caducidade

Suscita o apelante que, ao tempo em que materializado o ato administrativo que renovou a concessão outorgada, já se verificava o descumprimento das condições delineadas no ato de concessão originário, especialmente pela realização da transferência indireta, assim como pelo não atendimento das finalidades educacionais, culturais e morais exigidas para a exploração do serviço, requerendo, pelo mesmo fundamento, a declaração de caducidade da outorga.

A análise de ambos os pedidos demanda uma contextualização jurídica dos serviços de radiodifusão, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988. E isto se faz necessário sobretudo diante do tratamento dado ao tema inaugurado pela Carta Cidadã, na medida em que, consoante seu art. 223, a partir de seu advento houve uma distribuição entre os poderes estatais das competências a respeito da matéria.

De acordo com a norma constitucional, ao Poder Executivo compete outorgar e renovar a concessão para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, ato que é submetido à apreciação do Congresso Nacional, exingindo-se, para a aprovação da não renovação, o quórum nominal de no mínimo dois quintos dos parlamentares. Ao Poder Judiciário compete a decisão sobre o cancelamento da concessão antes de vencido o respectivo prazo. Eis a redação do preceito normativo:

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.
§ 1º O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem.
§ 2º A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.
§ 3º O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.
§ 4º O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.
§ 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

A inovação, contudo, não escapa à crítica doutrinária. Márcio Iorio Aranha4 analisa de forma pontual que "a novidade histórico-constitucional do art. 223 associada ao baixo grau de generalidade de seu texto ao proteger, por um ato complexo, a prestação indireta de serviços de radiodifusão concedidos, permitidos e autorizados, ao invés do bem jurídico que tal prestação visa atingir, fez da interpretação deste artigo constitucional campo fértil de posicionamentos doutrinários contrastantes. De outra parte, a projeção temporal das outorgas de radiodifusão e o poder político que as circundam têm sonegado dos tribunais a matéria-prima de formatação de jurisprudência esclarecedora da extensão do comando excepcional do art. 223 de participação da vontade legislativa na outorga e renovação de concessão, permissão ou autorização dos serviços de radiodifusão".

Da mesma forma, Marcelo Barros da Cunha, ao se manifestar sobre o tratamento dado pelo constituinte, se refere à norma destacando tratar-se de uma suposta garantia "aos radiodifusores contra possíveis perseguições pelo governo, ao incluir a ncessidade de aprovação pelo Parlamento para dar efetividade à outorga de concessões e permissões para exploração do serviço e ao dispor que o cancelamento de outorgas pode se dar tão somente por decisão judicial", limitando,"dessa forma, a atuação do Poder Executivo como regulador"5.

Não há dúvidas de que a liberdade individual é a principal conquista do Estado Moderno em sua percepção democrática, porquanto nela se revela uma dúplice garantia na medida em que, ao mesmo tempo em que se traduz numa proteção frente ao poder estatal - quando se exige, em regra, que a afetação da esfera individual só seja permitida por expressa e prévia disposição legal -, também se revela como uma garantia de proteção da personalidade humana e, no âmbito da própria concepção de sociedade moderna, uma garantia de promoção da cidadania. Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADPF 1306, soube com precisão estimar a imensurável função da liberdade de imprensa, do que se destacam os seguintes excertos coligidos à ementa do acórdão:

2. REGIME CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO EM SENTIDO GENÉRICO, DE MODO A ABARCAR OS DIREITOS À PRODUÇÃO INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA E COMUNICACIONAL.
A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome "Da Comunicação Social" (capítulo V do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de "atividades" ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização.
(...)
6. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA.
A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O § 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado "poder social da imprensa".
(...)
9. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA.
É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto Magno do País apôs o rótulo de "plena" (§ 1 do art. 220).

Em reforço à importância do tema, Daniel Sarmento leciona que os meios de comunicação social ganham relevância primordial na medida em que desempenham importante papel sob o aspecto político e também cultural. Especialmente quanto ao aspecto político, sustenta que se permite, com a comunicação social, o "exercício de um controle permanente sobre os governantes e detentores de poder social, que se presta ao combate de toda sorte de abusos, ao trazê-los à luz do dia para a crítica pública", também servindo para"municiar os indivíduos com informações e pontos de vista diversificados para que possam tomar de forma mais consciente as suas decisões sobre temas públicos ou privados", concluindo que"a mídia, atualmente, representa o principal meio de acesso às informações pelo cidadão, desfrutando de enorme poder na formação da opinião pública e na definição das agendas de debate na sociedade"7.

Reconhece-se também, a partir de tal cenário revelado pela abertura democrática, a existência de um direito humano à comunicação, "afastando-se de uma visão mercadológica da mídia em favor de uma atuação democrática e inclusiva, que dê voz a todos os grupos que desejam se comunicar"8.

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a inserir, no direito constitucional pátrio, o termo 'comunicação social', fato que, se de um lado reforça a ideia da importância contemporânea dada ao tema, por outro indica a "carência da densidade histórico-conceitual de termos correlatos de imprensa e radiodifusão presentes em constituições anteriores"9. Portanto, do que se vê, a construção de tal direito é uma tarefa atual, exigindo, assim, de todas as instituições sociais a participação ativa na formação de seu conteúdo sob pena de que os direitos consagrados pela Lei Maior venham a perder sua força normativa pela omissão dos agentes que compõem a sociedade moderna.

Nessa linha de raciocínio, inobstante se reconheça, para os serviços de radiodifusão, a necessidade de ser observado o princípio da complementariedade dos sistemas privado, público e estatal, Daniel Sarmento contribui com sua importante análise ao referir que "em matéria de comunicação social, o foco principal é a proteção e promoção dos direitos e interesses dos cidadãos em geral, que constituem o público da mídia, ficando em segundo plano a tutela dos interesses dos detentores destes veículos". Assim, conclui o renomado jurista que, para bem se delinear a significação jurídica do tema, deve-se partir "da premissa de que a existência de uma mídia livre e independente, compondo um sistema plural e policêntrico de comunicação social, é essencial para um regime democrático pautado pelo respeito à liberdade individual, em que os cidadãos possam efetivamente exercer o controle sobre o poder, em todas as suas dimensões"10.

Sabe-se que o tema é delicado pois, se de um lado a necessidade de regulação pelo Estado poderá dar ensejo a um indevido cerceamento da liberdade de manifestação, de outro, sua omissão torna a difusão da informação sujeita à manipulação e controle pelos detentores do poder político ou econômico, incorrendo, assim, em comportamento típico de oligarquias e monopólios, razão pela qual o legislador constituinte foi assertivo ao tratar dessa vedação no art. 220, § 5º 11, ao dispor que "os meios de comunicação não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio".

Novamente, nas palavras de Daniel Sarmento, "o Estado deve não apenas respeitar a liberdade de expressão, abstendo-se de violar este direito fundamental pela sua ação, como regular o exercício de atividades expressivas com vistas a fomentar a inclusão do maior número possível de grupos sociais e pontos de vista dinstitos no mercado de ideias"12.

Ainda que, de fato, o legislador ordinário tenha sido tímido no tocante à produção legislativa sobre o tema, a partir da Carta de 1988 o legislador constituinte, é certo, dotou o texto maior de recursos valorativos aptos a fazer a adequada interpretação dos diplomas legais regentes da matéria de modo a permitir a sindicabilidade do atendimento da finalidade da concessão.

A definição do serviço de radiodfusão como serviço público é objeto de intensos debates, o que se vê representado no fato de que a Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, não se aplica aquele serviço por expressa previsão legal:

Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

A despeito disso, pelo o que até agora se referiu, não há como se negar a existência de um interesse público subjacente à exploração da radiodifusão, é dizer, se o Estado autoriza e vela pela liberdade na exploração da radiodifusão, o faz em atendimento ao inequívoco interesse público ínsito à comunicação social, ou seja, um interesse público à difusão cultural e ao debate político. Isto não significa, reitera-se, que o Estado intervirá para restringir o conteúdo do que veiculado, mas, sim, que deverá ser vigilante na fiscalização de que a finalidade intrínseca ao serviço, ou seja, a utilização do serviço como veículo de promulgação de ideias, e não de doutrinação ou de satisfação exclusiva de um determinado nicho social, esteja sendo atendida pelo concessionário.

Nesse aspecto, o art. 221 da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios que deverão ser atendidos pela produção e pela programação das emissoras de rádio e televisão - aplicáveis, portanto, aos serviços de radiodifusão -, dada a relevância da temática ora em análise, deve servir de parâmetro à aferição do cumprimento da finalidade da concessão objeto da outorga, não como uma norma programática, mas, tal como o art. 37 da Lei Maior está para a Administração Pública, como efetivo censor do correto uso do serviço outorgado.

Nesse sentido, transcreve-se lição doutrinária13 conferida ao tema que prestigia a conclusão ora alcançada:

Da mesma forma que um ato da Administração que infrinja os princípios da legalidade estrita, impessoalidade, moralidade, publicidade ou eficiência incorre em inconstitucionalidade por afronta ao art. 37, a atuação administrativa para prestação de serviço público atingido pelos ditames do art. 221 da Constituição Federal ou qualquer outra dimensão de atuação regulatória sobre qualquer serviço por ele abrangido incorrerá no mesmo vício se desrespeitar ou desprestigiar a preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, a promoção da cultura nacional e regional, o estímulo à produção independente para promoção de cultura nacional ou regional, a regionalização da produção cultural, artística e jornalística, ou o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. O fato de não se constituírem em princípios tradicionais da Administração Pública não os afasta dos efeitos tradicionais de seu enunciado constitucional. A novidade constitucional de seu enunciado não constitui, por si só, autorização ao intérprete para julgá-los despidos dos efeitos objetivos comuns a princípios semelhantes dirigidos à Administração Pública, como é o caso dos contidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988. (grifou-se)

Pois bem, o arcabouço normativo infraconstitucional que rege a matéria é composto pelo Código Brasileiro de Telecomunicações - CBT (Lei nº 4.117/62); por seu Regulamento Geral previsto no Decreto nº 52.026/63; pelo Decreto nº 52.795/63, que tratou do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão; e, por fim, pelo Decreto-Lei nº 236/67, que complementou e modificou a Lei nº 4.117/62.

Inicialmente, diante da aparente controvérsia entre os demandados acerca da espécie de radiodifusão explorada pela Televisão Cachoeira do Sul Ltda., é preciso salientar não se estar diante de radiodifusão exclusiva para fins educativos, tratada pelo art. 13 do DL 236/67. Essa espécie de serviço de radiodifusão, pela dicção do dispositivo legal que a regra, "não tem caráter comercial, sendo vedada a transmissão de qualquer propaganda, direta ou indiretamente, bem como o patrocínio dos programas transmitidos, mesmo que nenhuma propaganda seja feita através dos mesmos". É destinada, portanto, à divulgação de programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates, motivo pelo qual somente poderão executar tal serviço, nos termos do art. 14, a União; os Estados, Territórios e Municípios; as Universidades Brasileiras; e as Fundações constituídas no Brasil, cujos Estatutos não contrariem o Código Brasileiro de Telecomunicações.

No caso dos autos, trata-se de serviço de radiodifusão em caráter comercial, o que não o isenta da necessidade de observância de sua finalidade, tal como dispõe o art. 3º do Decreto 52.795/63:

Art 3º Os serviços de radiodifusão tem finalidade educativa e cultural, mesmo em seus aspectos informativo e recreativo, e são considerados de interêsse nacional, sendo permitida, apenas, a exploração comercial dos mesmos, na medida em que não prejudique êsse interêsse e aquela finalidade.

Ao que importa à solução da lide, prevê o art. 38 da Lei 4.117/62 que os serviços de radiodifusão, além de outros requisitos, deverão observar, dentre outros, os seguintes preceitos e cláusulas:

d) os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das emprêsas de radiodifusão estão subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País;
(...)
h) as emissôras de radiodifusão, inclusive televisão, deverão cumprir sua finalidade informativa, destinando um mínimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmissão de serviço noticioso. (grifou-se)

O art. 124 do CBT, por sua vez, dispõe sobre o limite a ser destinado à publicidade comercial no tempo total destinado à programação das estações de radiodifusão:

Art. 124. O tempo destinado na programação das estações de radiodifusão, à publicidade comercial, não poderá exceder de 25% (vinte e cinco por cento) do total.

Mesmas disposições são repetidas pelo art. 28 do Decreto 52.795/63, o qual acresceu, ainda, a necessidade de se reservar cinco horas semanais para a transmissão de programas educacionais:

Art. 28. As concessionárias e permissionárias do serviço de radiodifusão, além de outros que o órgão competente do Poder Executivo federal julgue convenientes ao interesse público, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações: (Redação dada pelo Decreto nº 9.138, de 2017)

12 - na organização da programação: (Redação dada pelo Decreto nº 88.067, de 26.1.1983)

c) destinar um mínimo de 5% (cinco por cento) do horário de sua programação diária à transmissão de serviço noticioso; (Incluído pelo Decreto nº 88.067, de 26.1.1983)

d) limitar ao máximo de 25% (vinte e cinco por cento) do horário da sua programação diária o tempo destinado à publicidade comercial; (Incluído pelo Decreto nº 88.067, de 26.1.1983)

e) reservar 5 (cinco) horas semanais para a transmissão de programas educacionais; (Incluído pelo Decreto nº 88.067, de 26.1.1983)

Também, assinala-se que no Termo de Contrato celebrado entre a União Federal e a Televisão Cachoeira do Sul Ltda. (E1 - ANEXO12 - p.34) houve o registro de cláusulas contendo as mesmas obrigações já referidas:

CLÁUSULA TERCEIRA
A concessionária é obrigada a:
(...)
i) executar os serviços na conformidade do artigo 3º do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº 52.795, de 31 de outubro de 1963;
(...)
v) cumprir todas as prescrições contidas em leis, regulamentos e instruções que existam ou venham a existir, referentes à programação.

CLÁUSULA QUARTA
A concessionária é obrigada, também, a reservar o seguinte tempo destinado, especificamente, a:
a) programas educacionais compreendendo 5 (cinco) horas semanais conforme o estipulado no artigo 16, §§ 1º e 2º do Decreto-Lei 236, de 28 de fevereiro de 1967 e Portaria nº 408, de 29 de julho de 1970, dos Ministros das Comunicações e da Educação e Cultura;
b) programas informativos – um mínimo de 5% (cinco por cento) do horário de sua programação diária, além do estabelecido na letra l da cláusula anterior;
(...)

Quanto às disposições constitucionais que tratam da renovação da outorga, destaca-se que o § 5º do art. 223 disciplinou ser de dez anos o prazo para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

O art. 67 da Lei 4.117/62, que necessita ter sua interpretação realizada em conformidade às previsões constitucionais sobre o tema, dispõe que o direito à renovação decorre do cumprimento, pela empresa, do contrato de concessão, assim como das exigências legais e regulamentares e, ainda, das finalidades educacionais, culturais e morais a que se obrigou, sujeitando-o ainda à persistência do interesse público em sua existência:

Art. 67. A perempção da concessão ou autorização será declarada pelo Presidente da República, precedendo parecer do Conselho Nacional de Telecomunicações, se a concessionária ou permissionária decair do direito à renovação (Substituído pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967)
Parágrafo único. O direito a renovação decorre do cumprimento pela empresa, de seu contrato de concessão ou permissão, das exigências legais e regulamentares, bem como das finalidades educacionais, culturais e morais a que se obrigou, e de persistirem a possibilidade técnica e o interesse público em sua existência. (Incluído pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967)

Mesmo conteúdo previa a redação original14 do art. 110 do Decreto 52.795/63, quando preconizava que o direito à renovação decorreria do cumprimento, pela concessionária, das exigências legais e regulamentares, bem como das finalidades educativas, culturais e morais a que esteve obrigada.

Mais recentemente a Resolução nº 3 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial da União de 08/04/2009, ao dispor sobre a apreciação dos atos de outorga e renovação de concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, o fez em harmonia ao que acima exposto no tocante à necessidade de condicionar a renovação não só ao cumprimento da legislação ordinária, mas também aos princípios expressos nos arts. 221 e 222 da Constituição Federal:

Art. 1º A apreciação dos atos de outorga e renovação de concessão, permissão ou autorização de serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, em qualquer de suas modalidades, previstas no art. 104-C, VII, do Regimento Interno do Senado Federal (RISF), obedecerá ao disposto nesta Resolução.

Art. 2º A apreciação dos atos a que se refere o art. 1º far-se-á nos termos do art. 91 do RISF, mediante a comprovação de atendimento, pela entidade proponente, nos casos de renovação, ou de compromisso de atendimento, nos casos de outorga, aos princípios expressos nos arts. 221 e 222 da Constituição Federal e na legislação pertinente. (grifou-se)
§ 1º No caso de renovação, a apreciação a que se refere o caput far-se-á com base na documentação enviada pelo poder concedente, dando conta de que a entidade proponente cumpriu as referidas obrigações legais e também os compromissos assumidos em contrato ou convênio.
§ 2º A apreciação a que se refere o caput deste artigo considerará, também, os procedimentos adotados pela Câmara dos Deputados, no exame da matéria.

No caso dos autos, a renovação da outorga foi veiculada pelo Decreto Presidencial de 1º de outubro de 2001 (E1 - ANEXO2 - p.107), que o fez pelo prazo de quinze anos a partir de 26 de janeiro de 1996, considerando a tanto que o Decreto 85.442/80, responsável pela outorga originária, é datado de 02/12/1980 (E1 - ANEXO2 - p.47) e que a publicação de seu respectivo Termo de Contrato ocorreu no Diário Oficial da União de 26/01/1981 (E1 - ANEXO12 - p.39). Por sua vez, pelo Decreto Legislativo nº 485, de 2003, o Congresso Nacional aprovou o ato renovatório (E1 - ANEXO2 - p.110).

Sob o aspecto formal, portanto, a renovação observou o quanto definido pela Constituição Federal.

O Ministério Público Federal defende que "ao tempo da manifestação administrativa a sociedade que detinha a respectiva concessão já vinha descumprindo o ato de concessão originário, em especial pelo fato de ter sido realizada transferência indireta sem prévia autorização prevista no art. 122 do Decreto 52.795/63". Também alega que, uma vez que a renovação depende do atendimento das cláusulas contratuais e que nessas havia a obrigatoriedade de veiculação de programas educacionais e informativos assim como a limitação à veiculação da publicidade comercial, o fato de o grupo empresarial Shop Tour "ter adquirido irregularmente a concessão em 10 de novembro de 1999 demonstra o total desvirtuamento das finalidades da concessão televisiva", pois as "produções audiovisuais de tal grupo eram restritas apenas a programas de divulgação de produtos por empresários interessados".

Sem razão, contudo, o apelante.

Há de se observar que o interregno temporal a ser considerado para fins de fiscalização quanto ao cumprimento da finalidade da concessão para se deferir sua renovação é aquele sob o qual a outorga manteve-se válida pelo período inicial de vigência da concessão, é dizer, o período de quinze anos subsequente à outorga originária, período que, como visto, vai de 1981 a 1996.

Assim, diante do que acima já se decidiu acerca da quarta alteração do contrato social da sociedade empresarial, conclui-se que os fundamentos invocados pela parte autora para ver acolhido seu pedido revelam-se anacrônicos na medida em que a transferência indireta passou a viger após o encerramento do prazo inicial da outorga, não podendo, portanto, admitir-se a retroação dos efeitos de eventuais irregularidades cometidas a partir de então para caracterizar como ilegal o ato renovatório que foi promovido antes da referida transferência.

Rejeita-se, portanto, neste ponto o recurso de apelação do Ministério Público.

No tocante ao pedido de caducidade da outorga, cumpre fazer alguns esclarecimentos a respeito tendo em vista a manifestação dos demandados acerca do pleito.

De acordo com o que se extrai da inicial e das razões de apelo, o pedido de caducidade da outorga tem como fundamento o desvio de finalidade na medida em que, como consta da peça recursal, "além de violar o ato de outorga, a Televisão Cachoeira do Sul também desrespeitou normas da Constituição Federal, o que acarreta um dano ainda maior aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público".

Por outro lado, defendem os requeridos que o pedido autoral não se coaduna com o que dispõe a lei sobre as hipóteses caracterizadoras da caducidade, as quais são previstas no art. 68 da Lei 4.117/62 e referem-se às situações nas quais a "concessão ou a autorização decorra de convênio com outro país, cuja denúncia a torne inexequível" (art. 68, 'a') e nas quais expirarem "os prazos de concessão ou autorização decorrente de convênio com outro país, sendo inviável a prorrogação" (art. 68, 'b').

Do que se pode depreender, a interpretação conferida pelos demandados ao pedido do demandante não pode ser acolhida uma vez que a razão de pedir apresentada para tanto diz respeito ao desvio de finalidade, atraindo, portanto, o conceito conferido pela doutrina quando se refere à caducidade do ato administrativo como "a modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de suas obrigações"15.

Sob tal perspectiva, inexiste a incongruência defendida pelos apelados quanto ao pedido do apelante.

Diante disso, passa-se à análise das irregularidades apontadas, irregularidades que, como visto, devem ser identificadas a partir da violação às obrigações assumidas pelo concessionário registradas no contrato celebrado com a União (E1 - ANEXO12 - p.34-38), assim como às obrigações legais e às normas constitucionais já referidas.

Da prova coligida aos autos, denota-se que a insatisfação da comunidade com a programação veiculada ao Canal 11 - canal de frequência explorado pela Televisão Cachoeira do Sul Ltda. - iniciou-se por volta do ano de 2004. Passa-se à discriminação dos principais elementos de prova presentes nos autos, situando-os em ordem cronológica para melhor compreensão.

Data de 08/04/2004 (E1 - ANEXO2 - p.19) a comunicação endereçada ao Escritório ER-5 da ANATEL, localizado em Porto Alegre/RS, subscrita pelo Presidente da Câmara do Comércio, Indústria e Serviços de Cachoeira do Sul/RS (CACISC), Sr. Hilton de Franceschi, pela qual se efetuava denúncia quanto ao fato de que a titular da outorga possuía "seu sistema operacional totalmente baseado com geração em São Paulo/SP, em estúdio de produção e não em estúdio auxiliar, transgredindo vários artigos do Regulamento de Radiodifusão e Normas do Serviço de Retransmissão de TV, em visível prejuízo aos interesses comunitários de Cachoeira do Sul, entre os quais transmitindo mais de 99% do tempo do dia com mensagens comerciais que somente interessam a Grande São Paulo".

Anexo à aquele documento encaminhou-se missiva datada de 30/03/2004 (E1 - ANEXO2 - p.21), subscrita pelo engenheiro Wladimir Victório Sosa e endereçada ao Deputado Estadual do Rio Grande do Sul, Marlon Santos, informando a sistemática funcional de operação da Televisão Cachoeira do Sul Ltda., contemplando em seu conteúdo o relato de que o controle total da televisão havia sido adquirido por um grupo ligado à comunicação publicitária de São Paulo; relatando ainda ter sido recebida a transferência, pela comunidade da cidade, com muita empolgação na medida em que se prometiam investimentos na infraestrutura dos transmissores e dos estúdios, havendo, inclusive, qualificação dos funcionários antigos da emissora, que foram deslocados para um estágio de treinamento em São Paulo.

Entretanto, o item 2.1 do documento fez alusão ao fato de que, após um ano de espera, "sem que nada fosse acrescentado à programação da TV mas tão somente a retransmissão do sinal que chegava via satélite e gerado nos estúdios publicitários em São Paulo", foi publicado no Diário Oficial da União permissão para a instalação de uma retransmissora da TV Cachoeira na cidade de Osasco-SP em nome de Shop Tour. Afirmou o engenheiro responsável pelo conteúdo do documento que tal manobra representava uma transferência velada da estação geradora para a Grande São Paulo, a qual passou a produzir o total da programação, ainda que sua licença fosse somente para atuar como retransmissora; por outro lado, a Televisão Cachoeira, que detinha a licença para atuar como geradora, passou a ser uma simples transmissora do conteúdo que era gerado no Estado de São Paulo. Informou ainda que no período de 2002/2003 foram demitidos em torno de 30% do grupo de operações e funcional da TV em Cachoeira do Sul, além de terem sido transferidos para São Paulo grande parte dos equipamentos que movimentavam a emissora.

O Ofício CACISC 008/2006, de 01/06/2006 (E1 - ANEXO2 - p.28), indica a atuação daquele agente social no sentido de solicitar à Shop Tour "a remessa da nova grade de programação da Televisão Cachoeira do Sul", fazendo referência à retomada do assunto que já havia sido tratado por ofício datado de 27/05/2004. Ao que indica a prova dos autos o referido ofício não foi atendido pelo presidente executivo da sociedade empresarial, motivo pelo qual foi a missiva reiterada pelo Of. 009/2006, de 26/07/2006 (E1 - ANEXO2 - p.29), fazendo-se alusão à necessidade de verificar, pela análise da grade de programação, se estava sendo atendido o determinado por lei no sentido da obrigatoriedade de haver programas locais em quantidade suficiente a satisfezer o tempo mínimo legal, referindo que "o simples acompanhamento via canal 11 já nos demonstra que tal não está sendo atendido".

É de 24/07/2006 (E1 - ANEXO2 - p.10), por sua vez, o registro das declarações prestadas por José Cícero Dutra de Moura, Secretário de Planejamento do Município de Cachoeira do Sul à época, ao Ministério Público Estadual, pelas quais comunicava que vinha "recebendo reclamações de munícipes na Prefeitura, em face de não haver uma programação local na TV Shoptour, do Canal 11", o que teria sido observado na medida em que não se apresentava "programação de interesse local", havendo o desrespeito ao limite "máximo de 25% da programação em comerciais".

É de agosto de 2006 (E1 - ANEXO2 - p.14) a reportagem veiculada no jornal municipal "O Correio", subscrita pelo jornalista Celso Rafael Eleshão, com o título "CACISC já tem data para denunciar a Shop Tour" , indicando que aquela associação havia dado um prazo de 15 dias para que a direção central da Shop Tour esclarecesse o porquê "da retirada da programação local da TV Cachoeira na grade da Shop Tour". Na notícia veiculada, também, há a informação de que "A TV Cachoeira, canal 11, está fora do ar desde o final do ano passado, quando a direção decidiu retirá-la sob a alegação de reformulação na sua grade" , indicando que no período decorrido desde então "os funcionários do jornalismo e da parte operacional da Shop Tour em Cachoeira continuam empregados e recebem seus salários normalmente". Conclui informando que "nem o gerente Aldemar Lenci, nem os demais funcionários sabem qualquer coisa sobre o retorno da programação para a grade da Shop Tour".

No periódico que circulou para as datas de 2 e 3 de setembro de 2006 (E1 - ANEXO2 - p.31) noticiou-se que a CACISC havia denunciado a Shop Tour à Agência Nacional de Telecomunicações, afirmando que "desde novembro do ano passado que a Shop Tour encerrou sua programação local, que era produzida por uma equipe de profissionais cachoeirenses".

Pela comunicação endereçada ao Gerente Regional da ANATEL em Porto Alegre/RS (E1 - ANEXO2 - p.17-18), em 05/09/2006 o presidente da CACISC reiterou o pedido que já havia formulado em 12/04/2004, cadastrado sob o número 53528001489/04, pelo qual pedia providências ao órgão para que apurasse o descumprimento das normas regentes do serviço de radiodifusão. Referiu naquele documento que havia requerido o cancelamento do pedido anterior pelo fato de que a emissora havia realizado um acordo para incluir em sua grade de programação um programa local, avença que foi rompida pela emissora em novembro de 2005, quando aquela programação foi retirada do ar.

Em 04/12/2006 o Ministério Público Estadual, diligenciando acerca das informações que lhe foram prestadas pelo Secretário Municipal, enviou ofício ao Diretor do Canal Shoptour solicitando cópia do contrato de concessão do canal de televisão (E1 - ANEXO2 - p.35), ato que foi divulgado pela imprensa local (E1 - ANEXO2 - p.36). Todavia, o ofício enviado não obteve resposta tempestiva por parte da empresa (E1 - ANEXO2 - p.39), vindo a fazê-lo somente com o protocolo do documento solicitado em 28/02/2007 (E1 - ANEXO2 - p.45).

De 12/04/2007 a 19/04/2007 a ANATEL realizou atos de fiscalização na sede da Shop Tour TV Ltda. localizada no Município de São Paulo/SP "objetivando assegurar o cumprimento das obrigações legais e contratuais" e "focando os seguintes aspectos em trabalho conjunto com o ER5: - Conteúdo da programação; - Simultaneidade da programação com a geradora Televisão Cachoeira do Sul Ltda.; - Recepção de programação na estação transmissora; - Verificação da existência de centro de produção de programas em São Paulo/SP; - Distribuição da programação gerada neste centro; - Cobertura do sinal da emissora na cidade de Osasco; - Origem da programação geradora; - Verificação da existência de uplink de satélite para distribuição da programação da geradora".

Assim, pelo Relatório de Fiscalização nº 0624/2007/ER01FT (E1 - ANEXO5 - p.39), obteve-se evidências materiais que comprovaram o não cumprimento das obrigações que foram objeto da fiscalização.

Apurou-se que "o sinal da geradora Televisão Cachoeira do Sul Ltda. é recebido na estação terrena receptora de sinais via satélite" e "então, enviado à estação retransmissora de RTV". Com relação à geradora Televisão Cachoeira do Sul Ltda., a fiscalização identificou, quanto ao seu conteúdo, "que a mesma transmitiu publicidade comercial em 7h15min das 7h20min monitoradas, excedendo, portanto, o limite permitido de 25% do tempo de irradiação diária para comerciais", concluindo assim que 30,21% do tempo de irradiação diária continha publicidade comercial. Revelou-se pela comparação da monitoração do conteúdo da geradora com o conteúdo do canal 46+ (RTV) em São Paulo/SP haver simultaneidade das programações veiculadas. Ainda, o Diretor Técnico da emissora em São Paulo/SP admitiu a existência de centro de tratamento de imagens/formatação de programas para posterior envio à geradora. Verificou-se a existência de uplink de satélite para a distribuição da programação da geradora, a qual era recebida na sede da entidade através de estação receptora para envio à estação transmissora de RTV.

O Ministério Público Estadual, reconhecendo não ser competente para a investigação da denúncia por se tratar de matéria com inequívoco interesse da União, remeteu cópia dos documentos até então colhidos ao Ministério Público Federal em 13/11/2007 (E1 - ANEXO2 - p.119).

O parquet federal, então, a fim de dar continuidade à investigação, solicitou ao diretor do canal informações sobre o atendimento à legislação, bem como a gravação da programação integral exibida no período de 19 a 25 de novembro de 2007 (E1 - ANEXO2 - p.126), o que deu ensejo à informação prestada pela sociedade empresarial em 22/01/2008 (E1 - ANEXO2 - p.131), na qual comunicava que, "em novembro de 2007, não possuía o aparato tecnológico necessário para gravar e armazenar a sua programação por mais de 24 (vinte e quatro) horas", encaminhando, no entanto, a programação integral do período de 04 a 10 de janeiro de 2008. Nesse mesmo documento a Shop Tour informou que "raramente utiliza a publicidade comercial nos intervalos de sua programação, utilizando-os para a exibição dos programas noticiosos/educacionais", defendendo que a programação veiculada não pode ser confundida como publicidade comercial na medida em que "consiste basicamente na apresentação das informações ao público de produtos variados, suas características, suas condições onde encontrá-los".

Mais à frente, pelo Ato de Instauração nº 8.368, de 19/12/2011 (E30 - PROCADM27 - p.7), o Gerente do Escritório Regional da ANATEL no Rio Grande do Sul, em razão da fiscalização realizada em 06/03/2011, determinou a instauração de Processo para Apuração de Infração em face da Televisão Cachoeira do Sul Ltda., em vista de terem sido identificadas irregularidades quanto ao tempo destinado ao serviço noticioso; à irradiação diária dos boletins ou avisos de serviço meteorológico; e ao limite máximo de 25% do horário da sua programação diária à publicidade.

Veja-se que tal fiscalização ocorreu poucos meses após o diretor da Televisão ter requerido, em 12/11/2010, a renovação da outorga (E30 - PROCADM6 - p.15), quando então declarou estar cumprindo os percentuais exigidos por lei de veiculação de conteúdo noticioso, programas educacionais e limitação da propaganda comercial (E30 - PROCADM14 - p.11).

O Relatório de Degravação 206/2011 relativo ao dia 16/05/2011 (E30 - PROCADM18 - p.16), que discrimina o conteúdo da programação veiculada pela Televisão Cachoeira do Sul Ltda., concluiu que a ré destinou 21 horas, 11 minutos e 28 segundos à publicidade comercial quando o máximo permitido seriam 6 horas; ainda, constatou que, no tocante ao período mínimo de serviço noticioso, o qual corresponderia a 1 hora e 12 minutos, não se constatou qualquer tipo de programação a atender essa finalidade (E30 - PROCADM25 - p.14). Em razão disso, foi a empresa notificada da instauração do Processo de Apuração de Infração nº 53000.016475/2012-26 (E30 - PROCADM25- p.15).

Em 1º/06/2011, a Televisão Cachoeira do Sul firmou com a entidade "Rede Novo Tempo de Comunicação" contrato de "parceria em produção e veiculação de programas televisivos" (E1 - ANEXO9 - p.122), pelo qual se previu, no parágrafo segundo de sua cláusula primeira, que a parceira/concessionária passaria a utilizar durante a vigência do contrato, nos horários integrais de todos os dias da semana, os programas produzidos pelas parceira/cedente, irradiando-os e veiculando-os nas 24 (vinte e quatro) horas de cada dia.

A alteração na responsabilidade pela produção dos programas foi objeto de repercussão no Jornal do Povo, de circulação local em Cachoeira do Sul/RS, que em 07/06/2011 (E1 - ANEXO9 - p.84) divulgou a informação com o título "Nova TV Cachoeira - Novo Tempo já pensa em programas locais". No início da reportagem já se revelava o sentimento da comunidade ao se registrar que "o arrendamento do sinal da emissora Shop Tour pela TV Novo Tempo pode contribuir para que seja atendida uma antiga reivindicação das lideranças de Cachoeira do Sul". Nessa reportagem, ainda, o então diretor de expansão da Novo Tempo, Tito Rocha, admitiu que a parceria se dava em caráter experimental, com previsão de que até o final do ano fosse concretizada a negociação que poderia determinar a compra definitiva do sinal da Shop Tour, o prolongamento do contrato de arrendamento ou a desistência do investimento. Nessa mesma notícia, há uma nota informativa no sentido de que a Shop Tour havia parado de produzir notícias sobre Cachoeira do Sul em 2005. Por fim, o entrevistado naquela oportunidade não soube dar informações concretas sobre o aproveitamento dos sete funcionários responsáveis pela manutenção dos equipamentos da Shop Tour em Cachoeira.

A parceria firmada foi objeto de inquirição pelo Ministério Público Federal, tendo o parquet solicitado informações ao Ministério das Comunicações, órgão que, pela Nota Técnica 230/2011/ASS/DEOC/SCE-MC (E1 - ANEXO9 - p.113), informou que a denominação TV Novo Tempo referia-se ao nome fantasia utilizado pela "Fundação Setorial de Radiodifusão Educacional de Sons e Imagens", detentor de outorga do serviço de radiodifusão de sons e imagens com fins exclusivamente educativos no Canal 15 E para a localidade de Pindamonhangaba/SP, razão pela o conteúdo das informações prestadas pelo solicitante seria objetivo de averiguação por aquele órgão.

Assim, o Laudo de Radiovideometria nº 0008SP20110281 (E31 - PROCADM1 - p.15), que monitorou a programação veiculada pela Televisão Cachoeira do Sul Ltda. em 17/08/2011, concluiu que a entidade retransmitia a programação da TV Novo Tempo, o que se confirmou pela gravação simultânea realizada com o canal 46 de Osasco/SP (E31 - PROCADM2 - p.1) e o canal 15 de Pindamonhangaba/SP (E31 - PROCADM2 - p.8).

Em decorrência disso, realizou-se nova fiscalização pela ANATEL que, pelo Relatório nº 0422/2012/ER05FT (E30 - PROCADM3 - p.5), concluiu, consoante o Relatório de Degravação nº 522/2012 (E30 - PROCADM4) relativo ao dia 29/11/2012, irregularidade no tocante à irradiação de identificação da emissora pela utilização de denominação de fantasia não autorizada e por não destinar no mínimo 5% da programação diária ao serviço noticioso, registrando ainda tratar-se de programação predominantemente religiosa. Essa fiscalização deu origem ao Processo de Apuração de Infração nº 53000.029030/2012-14, de cuja instauração foi a ré notificada pelo Ofício 3992/CODEN/CGAO/DEAA/SCE-MC (E30 - PROCADM4 - p.7).

Antes disso, o Ministério das Comunicações já havia sinalizado ao Ministério Público Federal, em 25/10/2012 (E1 - ANEXO9 - p.151/152), que havia instaurado o Processo de Apuração de Infração 53000.045245/2011-93 em face da TV Novo Tempo "em razão de ter a emissora desvirtuado a sua programação das finalidades educativas e culturais", pelo qual concluiu, diante da programação veiculada no dia 17/08/2011 (E1 - ANEXO10 - p.65), haver se caracterizado violação à finalidade educativa e cultural da concessão a ela outorgada em razão do conteúdo da programação ter sido predominantemente religioso, não destinando-a às finalidades educativas e culturais inerentes ao serviço de radiodifusão para cuja exploração foi autorizada.

Também, a Nota Técnica expedida pelo Ministério das Comunicações datada de 15/01/2013 refere-se à conclusão do Processo nº 53000.022156/2010 que, em razão da monitoração da programação veiculada no dia 03/03/2010, constatou não ter sido observado o limite mínimo de 5% do horário da programação diária para serviço noticioso e ter sido utilizado mais de 25% do horário da programação diária para inserção de publicidade comercial.

Este, portanto, o quadro geral atinente à prova documental produzida nos autos.

A prova testemunhal, em seu conteúdo, vem a corroborar a prova documental reunida.

Franco Stringari Pudler, que foi presidente da CACISC de Cachoeira do Sul/RS no ano de 2004, admitiu ter encaminhado o ofício à ANATEL naquele ano "porque a entidade sentia a falta de programação local naquele período", revelando ter havido, por certo tempo, uma retomada da programação local, mas logo descartada pela emissora, motivo pelo qual entrou em contato também com o Ministério Público para que as irregularidades fossem apuradas. Assinalou, ainda, não se recordar se na década de 90 semelhante insatisfação havia se caracterizado, apontando, por outro lado, que nos tempos atuais passou a ser veiculada novamente a programação local reclamada pela comunidade.

Hilton Benjammin Franceschi, também diretor daquela associação municipal, referiu que tomou ciência da obrigação legal a que a emissora se sujeitava pela informação a ele transmitida por Domingos de Oliveira, radialista. Assim, procurou representar junto aos órgãos competentes a irregularidade existente haja vista que a TV Cachoeira não tinha o telejornalismo local, anunciando apenas vendas com a denominação de Shop Tour. Revelou, de igual forma, que cerca de três a quatro anos do primeiro contato com a ANATEL a programação local era regularmente veiculada.

Jeverson Adriano Bittencourt Madrid, que também compôs a diretoria da associação comercial na época em que Franco era presidente, relatou que a programação veiculada se referia ao anúncio de produtos de comerciantes de São Paulo, sendo naquele estado gerado o conteúdo e retransmitido pela emissora em Cachoeira do Sul/RS. Admitiu, de igual forma, que antes da Shop Tour havia programação local, sendo a mesma cessada a partir do início das transmissões por aquela emissora.

Aldemar de Oliveira Lenci, que informou ser empregado da Televisão Cachoeira do Sul desde o ano de 1999 e, por isso, ter conhecimento dos fatos objeto desta ação, afirmou que não se compravam produtos da TV Cachoeira, que a realização da transação era realizada diretamente com o anunciante. Além disso, que eram veiculados programas educativos voltados ao consumidor. Admitiu que, por problemas financeiros, houve suspensão da programação local diária por algum período, tendo sido posteriormente regularmente retomada.

Bárbara Hubner Silveira, que trabalhou na Televisão Cachoeira no período de 1990 a 1999, asseverou que enquanto lá prestou serviços não houve interrupção da programação local, externando que quando o jornal local - que era veiculado diariamente - foi retirado do ar por ocasião da troca de emissora a comunidade local sentiu muito. Explanou ainda que após a sua saída da TV, quando a Shop Tour assumiu, deixou de haver jornalismo local, sabendo que aquela empresa apenas veiculava informação comercial.

Hermes Michels, que disse ser empregado da Televisão Cachoeira desde o ano de 1986, atuando atualmente como cinegrafista e no setor operacional, não soube precisar o ano que o canal passou a se chamar Shop Tour, afirmando, por outro lado, que o Canal 11 sempre permaneceu no ar.

José Ronaldo Vila Nova Tonet, jornalista e nascido em Cachoeira do Sul/RS, revelou ter representado perante o MPF, representação esta que foi motivada pelo fato de, em razão de sua experiência em radiodifusão, ter sido contatado por Jorge Adão, diretor da TV Shop Tour em São Paulo, a fim de que assumisse a responsabilidade pela montagem de uma programação voltada ao jornalismo na cidade de Cachoeira do Sul, "porque até então era uma 'piada' o que havia na cidade", já que somente se veiculava programação nacional de compra e venda de produtos. Apontou que a Shop Tour gerava um programa em São Paulo, mandava o mesmo para Cachoeira do Sul - já que aqui a concessão é para o serviço de geração de sinal de sons e de imagens - e, assim, havia a transmissão em retorno para São Paulo. Referiu que após ter organizado a equipe de jornalismo para atuar em Cachoeira do Sul, veio ordem de São Paulo suspendendo a programação local, fato que o sujeito à uma situação delicada já que havia sido ele o responsável pela montagem daquela equipe. Apontou que a programação local durou menos de um ano, de modo que, quando de seu encerramento, a programação voltou a ser integralmente ocupada por veiculação comercial de anunciantes paulistas. Indicou que a equipe contratada ficou por um tempo recebendo salários sem, no entanto, produzir a programação local para a qual havia sido contratada.

Carlos Antônio Coelho, que prestou serviços técnicos de consultoria para a Shop Tour em São Paulo e em Cachoeira do Sul/RS, explanou que a TV Cachoeira era geradora do canal, chamada de "cabeça de rede", afirmando que em São Paulo se localizava o centro de produção, e que a programação lá produzida, por sua vez, era transmitida por satélite para Cachoeira e, de lá, emanado o sinal para retransmissão em São Paulo, já que para se ter legalidade com relação às retransmissoras o sinal deveria partir da cabeça de rede. Informou que havia equipamento e pessoal para a produção de programação local em Cachoeira do Sul, não sabendo, no entanto, precisar o conteúdo da produção de responsabilidade daquela equipe. Revelou que entre 2000 e 2011 haviam quatro funcionários trabalhando em Cachoeira do Sul. Destacou que a Shop Tour tinha conteúdo básico, que era o processo de vendas. Admitiu também que havia questionamento com relação à questão da produção do conteúdo da Shop Tour ser em São Paulo, como se isso fosse irregular, o que, no seu entender, não se caracterizaria assim haja vista que outros grandes grupos de comunicação adotam a mesma prática. Por fim, referiu que houve troca de conteúdo a partir de 2011, quando a TV Novo Tempo, que sabe produzir conteúdo religioso, passou a veicular sua programação junto à Televisão Cachoeira do Sul.

Marina Hiroko Sakitani Yoshino, que trabalhou para a Televisão Cachoeira no período de 07/2004 a 09/2013 em seu departamento pessoal localizado em São Paulo, afirmou que na cidade de Cachoeira do Sul/RS havia uma equipe formada por um gerente administrativo, um auxiliar adminsitrativo, três operadores de controle mestre, e também um editor de televisão e um jornalista. Também admitiu que a programação da TV Cachoeira era feita em São Paulo, sendo o sinal transmitido para ser exibido na TV Cachoeira, e também para São Paulo, no canal 46.

Pois bem, é de se asseverar que, com relação ao pedido de cancelamento da outorga, é certo, o que se está sob análise é o atendimento, pela titular da outorga, das determinações legais e finalidades específicas ligadas à prestação do serviço para o qual, como visto, há inequívoco interesse público. Também, o período sob análise é aquele compreendido a partir do ato renovatório da outorga, inaugurado em 26/01/1996 (E1 - ANEXO20 - p.75).

Dito isso, observa-se que o Código Brasileiro de Telecomunicações, no tocante às sanções a que os titulares da outorga do serviço de radiodifusão encontram-se sujeitos, prevê, em seu art. 59, as penas de multa, suspensão de até trinta dias, cassação e detenção.

O art. 64, que trata da pena de cassação, prevê, dentre as hipóteses que autorizam sua aplicação, a reincidência em infração anteriormente punida com suspensão (alínea 'b').

A pena de suspensão, por sua vez, prevista no art. 63, aplica-se, dentre outras situações nele elencadas, à infração prevista no art. 38, alínea 'c', que, na redação que vigeu entre a definida pela Lei 10.610/02 e aquela dada pela Lei 12.872/13, dispunha acerca da necessidade de prévia anuência do órgão competente nas hipóteses de alteração do controle societário e de transferência da concessão; e, por fim, à infração prevista na alínea 'h' também daquele dispositivo, que dispõe sobre a obrigatoriedade de cumprimento da "finalidade informativa, destinando um mínimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmissão de serviço noticioso".

Ainda que o art. 60, 'b', refira ser o Presidente da República a autoridade competente para a aplicação da pena de cassação, é importante ressaltar que a redação de tal comando foi dada pelo Decreto-lei nº 236/67, anterior, assim, o à abertura democrática ocorrida em 1988.

Reitera-se, tal como já aludido na introdução deste voto, que, a partir da Carta Cidadã, o cancelamento da concessão antes de vencido seu prazo depende de decisão judicial. A interpretação desse comando constitucional que mais se coaduna com a importância dada ao tema parece ser aquela defendida na doutrina de Márcio Iorio Aranha16 ao afirmar que "a tutela judicial, no caso do art. 223, § 4º, consiste em tutela plena e definitiva de natureza jurisdicional, diferenciando-se da função interveniente processual administrativa da deliberação parlamentar prevista no art. 223, § 2º". Em complemento ao raciocínio, aduz o jurista que:

"O cancelamento tratado no art. 223, § 4º, em comento afigura-se em forma de extinção unilateral de outorga ou renovação pretéritas e, por princípio, válidas no seu momento instituidor, mas incapazes de se sustentar até o final do prazo da concessão ou permissão por alteração das condições de prestação, do interesse público subjacente ou de particularidades da concessionária ou permissionária de serviço de radiodifusão".

Entende-se, portanto, que a distribuição de competências expressamente determinada pelo legislador constituinte não confere àquela atribuída ao Poder Judiciário mero ato revisório do que decidido pelo Poder Executivo, mas sim competência autônoma, justamente para que haja um equilíbrio das forças políticas em face desse delicado, mas imprescindível tema ao Estado Democrático de Direito, qual seja o direito à informação e a proteção a seus meios de difusão. Autoriza-se, portanto, da leitura da legislação ordinária em conformidade ao interesse público inequivocadamente destacado pela Constituição Federal, ao Poder Judiciário cancelar a outorga quando, no decurso de seu exercício, restarem identificadas infrações contrárias à legislação e à finalidade que lhe é intrínseca.

Do conteúdo das contrarrazões apresentadas pela União vislumbra-se que ao menos quatro processos administrativos foram instaurados em razão da não destinação de 5% da programação veiculada à transmissão de serviço noticioso (53000.016475/2012-26; 53000.029030/2012-14; 53000.022156/2010-98; e 53528.006472/2011). 

Enquanto a informação contida naquele documento refere que, em relação ao processo 53000.029030/2012-14 ainda não houve decisão por estar em fase de instrução, relativamente ao processo 53000.022156/2010-98 houve a aplicação da penalidade de suspensão de um dia pela Portaria nº 1.330/13 (E31 - PROCADM7), decisão que está sendo questionada pela via recursal administrativa, sendo que, quanto aos processos 53528.006472/2011 e 53000.016475/2012-26, a penalidade aplicada para a mesma infração foi a de multa, também se encontrando submetida à revisão administrativa pela via recursal.

A conclusão administrativa no tocante à caracterização da infração restou evidenciada nos autos. Para tanto, alude-se ao fato de que a parte ré não produziu prova suficiente a superar a presunção de veracidade que é dotado o ato administrativo, o que no caso presente encontra-se com mais vigor corroborado pela prova documental produzida pela ANATEL, a qual foi confirmada não só pela prova testemunhal, mas sobretudo pela veiculação, nos jornais que circularam no município à época dos fatos, a inobservância da obrigação legal. Não se trata, tal como buscou fazer crer alguns demandados, de represália de um profissional da comunicação em razão de ter tido seu programa excluído da grade da emissora, mas sim do cumprimento, pelo Ministério Público, de sua função constitucionalmente definida pelo art. 127, qual seja a de atuar em defesa do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Evidenciou-se nos autos que, enquanto a outorga foi explorada a partir da denominação fantasia Shop Tour, o objeto principal - se não exclusivo - de sua programação diária referia-se à promoção comercial de produtos anunciados por lojistas do Estado de São Paulo, servindo a Televisão Cachoeira do Sul Ltda., porque autorizada a ser geradora de sinal, como mero instrumento para o cumprimento técnico da transmissão do sinal a fim de contemplar o intuito comercial daqueles que haviam assumido o controle da sociedade empresarial titular da outorga.

Aliás, da mensagem de encerramento das atividades constante no endereço eletrônico da empresa17 , mensagem subscrita por seu controlador, Luiz Galebe, conclui-se de forma irrefutável o propósito comercial da exploração do serviço para além do máximo permitido pela lei. Em tal mensagem, o então sócio admite que a Shop Tour "fez um estrondoso sucesso", ultrapassando "a marca de 100 mil gravações em lojas, um recorde mundial". Confessa que a marca "vendeu quase tudo que podia ser apresentado pela TV, gerou movimento em vendas de bilhões ao comércio e indústria, centenas de empresas nasceram e cresceram por causa do SHOP TOUR, pessoas ganharam muito dinheiro, gerou riquezas e fortunas, revelou sucessos", admitindo que a marca mudou "a cara da propaganda de varejo".

Assim, reconhece-se a inquestionável caracterização da ofensa à finalidade informativa de que trata o art. 221, I, da Constituição Federal, finalidade que se cumpre, nos termos do art. 38, 'c', da Lei 4.117/62, com a destinação de no mínimo 5% da programação diária da concessionária à transmissão do serviço noticioso. O que se viu da prova coligida aos autos é que a titular da outorga, mesmo ciente de sua obrigação legal e, também, instada pela comunidade local a cumpri-la, não atendeu à determinação que lhe é imposta pela finalidade do serviço que explora, o fazendo de forma volitiva, ciente, como visto, tanto da demanda social como da obrigatoriedade normativa. Ademais, o que se vê é que a infringência apurada se prolongou no tempo, revelando-se a absoluta negligência da sociedade ao comprometimento social que lhe é exigido durante a titularidade da outorga.

Em que pese ter sido noticiado que, a partir do momento que a Rede Novo Tempo de Comunicação assumiu, de forma integral, a responsabilidade pelo conteúdo da programação durante todo o período de transmissão, tal fato não convalida a nulidade até então verificada.

Com efeito, como já se disse acima quando da análise da quarta alteração do contrato social da Televisão Cachoeira do Sul Ltda., a transferência direta, que exige prévia anuência por parte do poder público concedente, ocorre nas hipóteses em que a titularidade da outorga é transmitida, em sua totalidade, à pessoa jurídica distinta daquela para a qual a outorga foi originariamente destinada.

O Contrato de Parceria firmado entre as partes revela-se sobremaneira ilegal, caracterizando-se como um ardil destinado a se esquivar da fiscalização pública, atitude que deve ser repelida, especialmente quando praticada em detrimento do direito à informação. De acordo com o conteúdo das reportagens veiculadas nos jornais municipais, a entidade "parceria/cessionária" passou a agir como se titular da outorga fosse, não se tratando das hipóteses de cedência de horário específico da grade de programação, mas de transferência total da responsabilidade pela produção de seu conteúdo, o que viola frontalmente o art. 38, 'h', da Lei 4.117/62.

Agrava-se, ainda, a prática ilícita ora identificada na medida em que a "parceira/cessionária" - que, como visto, tornou-se responsável pela geração do conteúdo veiculado - o fez sendo titular da outorga de concessão de radiodifusão de finalidade educativa, serviço que dá ensejo à "necessidade de que toda a programação da emissora seja de conteúdo educativo-cultural, sendo este considerado como os que 'visem à educação básica e superior, à educação permanente e formação para o trabalho', abrangendo também 'atividades de divulgação educacional, cultural, pedagógica e de orientação profissional'"18. Não se presta, portanto, à promoção do proselitismo, o que se evidenciou na medida que a ANATEL constatou se tratar de conteúdo predominantemente religioso.

Por este cenário delineado, portanto, entende-se ser possível o reconhecimento do desvio da finalidade da concessão sob análise, tanto pelas reiteradas infrações à determinação legal de veiculação de programa noticioso, como pela velada transferência direta da outorga amplamente comunicada sem que houvesse a tanto sido submetida à anuência do poder público concedente.

Cancela-se, assim, a concessão outorgada à Televisão Cachoeira do Sul Ltda., possibilitando ao Poder Executivo realizar, agora nos termos do art. 1419 do Decreto 52.795/63, a outorga da concessão a nova empresa interessada.

Da Indenização por Danos Morais Coletivos

A condenação ao pagamento de indenização pretendida pelo Ministério Público Federal é postulada a partir da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresarial titular da outorga, nos termos do art. 28 da Lei 8.078/90 - o que atrairia a responsabilidade de todos os sócios indicados no polo passivo da ação - e também, com relação à União, pelo fato de não ter ela exercido seu dever fiscalizatório do serviço público do qual é titular, nos termos do art. 21, XII, 'a', da Constituição Federal. O ilícito, no entender do apelante, estaria representado pelo desvio de finalidade na exploração do serviço de radiodifusão; o dano, por seu turno, caracterizado pelas "irregularidades na transferência da concessão e posterior exibição de programação contrária aos fins determinados pelas normas legais".

O direito à indenização por dano moral encontra-se no rol dos direitos e garantias fundamentais, assegurado no artigo , inciso V, da Constituição Federal:

Art. 5º.
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)

Já o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente, tem seu fundamento no artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI. a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos."

Essa obrigação alcança as prestadoras de serviço público, conforme disposição legal:

"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código".

Inegável, pois, a aplicação do referido codex ao caso em apreço.

Todavia, tem-se que meros transtornos não são suficientes para dar ensejo à ocorrência de dano moral, o qual demanda, para sua configuração, a existência de fato dotado de gravidade capaz de gerar abalo profundo, de modo a criar situações de constrangimento, humilhação ou degradação, e não apenas dissabores decorrentes de intercorrências do cotidiano.

Entende-se que o dano moral não se restringe à mágoa ou sofrimento. Nesse sentido é também o Enunciado nº 444, do Conselho de Justiça Federal, da V Jornada de Direito Civil: “O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como a dor ou sofrimento”.

A fim de que se verifique a ocorrência do dano moral, não há, então, que se mensurar dor ou qualquer outro sentimento advindo do dano, mas, sim, analisar se os interesses que estão em discussão devem ser protegidos pelo ordenamento jurídico.

O conceito de dano moral tende a ser extremamente subjetivo, sobretudo pela forma como é disposto nas legislações, com cláusulas gerais. A palavra moral tem um caráter um tanto ético e dificulta o entendimento do dano. No entanto, é cediço entre doutrinadores e jurisprudência a íntima relação entre esse conceito e o de dignidade humana, e a todos os princípios a ela inerentes.

O dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de valores coletivos, atingidos injustificadamente do ponto de vista jurídico. O dano moral coletivo ocorre quando a lesão é contra um universo de pessoas, podendo ser uma categoria de trabalhadores, grupos, classes.

O texto constitucional acima transcrito não restringe a violação à esfera individual, e mudanças históricas e legislativas têm levado a doutrina e a jurisprudência a entender que, quando são atingidos valores e interesses fundamentais de um grupo, não há como negar a essa coletividade a defesa do seu patrimônio imaterial. A ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Nancy Andrighi vê no Código de Defesa do Consumidor um divisor de águas no enfrentamento do tema. No julgamento do Recurso Especial (REsp) 636.021, em 2008, a ministra afirmou que o artigo 81 do CDC rompeu com a tradição jurídica clássica, de que só indivíduos seriam titulares de um interesse juridicamente tutelado ou de uma vontade protegida pelo ordenamento.

Com o CDC, “criam-se direitos cujo sujeito é uma coletividade difusa, indeterminada, que não goza de personalidade jurídica e cuja pretensão só pode ser satisfeita quando deduzida em juízo por representantes adequados”, explicou Andrighi, em seu voto.

Uma das consequências dessa evolução legislativa seria o reconhecimento de que a lesão a um bem difuso ou coletivo corresponde a um dano não patrimonial. Dano que, para a ministra, deve encontrar uma compensação. “Nosso ordenamento jurídico não exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou coletivo de natureza não patrimonial lesado, nascendo aí a pretensão de ver tal dano reparado. Nosso sistema jurídico admite, em poucas palavras, a existência de danos extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominação mais corriqueira, de danos morais coletivos”, concluiu Andrighi.

Destarte, deve-se levar em consideração a lesão a direitos transindividuais de que são titulares uma determinada coletividade, afastando a obrigação de se existir um elemento subjetivo para configurar o dano moral coletivo.

Nesse sentido, não há porque se prender à demonstração de culpa, já que ínsita a aspectos individuais e a relações subjetivas. A coletivização do direito, ao lado do dano que perpassa a esfera individual e atinge toda uma coletividade, é suficiente para que se afaste a responsabilidade subjetiva e se aplique o critério objetivo para as reparações civis.

Como visto anteriormente, basta que se demonstre a ocorrência de uma conduta antijurídica (esta em sentido amplo, abarcando tanto atos ilícitos quanto atos que estejam de acordo com o ordenamento jurídico, mas que causem um dano injusto), um dano e um nexo de causalidade entre eles para que reste configurada a hipótese de dano ensejador de reparação civil.

Não se faz necessária a prova de que o dano causou prejuízo, emergindo o dano diretamente do ato antijurídico praticado. Dessa forma, prescinde de comprovação os efeitos da lesão ao direito, na medida em que não há como se provar, também, sentimento de indignação coletiva, motivo pelo qual a demonstração desses efeitos emocionais é descartada quando se discute a responsabilização.

A jurisprudência majoritária da Corte Superior, inclusive, parece ter evoluído no sentido da aceitação do dano moral coletivo, independente de prova, ainda que não se configure em qualquer caso, mas apenas naqueles graves o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva.

Assim, o reconhecimento e a sanção pelo dano moral coletivo atendem ao princípio da prevenção e da precaução, de modo a conferir real e efetiva tutela ao meio ambiente, patrimônio cultural, ordem urbanística, relações de consumo e a outros bens que extrapolam o interesse individua, evidenciando o interesse social de em sua preservação.

Nesse mesmo passo, nas Jornadas de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado nº 456, segundo o qual "A expressão 'dano' no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas".

É esta a posição confirmada pela jurisprudência do STJ:

PROCESSO COLETIVO E CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JOGOS DE AZAR. BINGOS, CAÇA-NÍQUEIS E AFINS. SÚMULA VINCULANTE 2/STF. VEDAÇÃO PELA LEI 9.981/2000. INEXISTÊNCIA, POR ORA, DE LEGISLAÇÃO QUE AUTORIZE A ATIVIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. CABIMENTO.
(...).
7. A responsabilidade civil é objetiva, respondendo os réus, "independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores" (art. 12, caput, do CDC).
8. O dano moral coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, pois tal comprovação, embora possível na esfera individual, torna-se inaplicável quando se cuida de interesses difusos e coletivos. Nesse sentido: REsp 1.410.698/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015; REsp 1.057.274/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 26/02/2010.
Recurso especial interposto pelo Parquet foi conhecido e provido para restabelecer a condenação das rés ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, na forma fixada pela sentença de primeiro grau. (REsp 1509923/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, DJe 22/10/2015)

AMBIENTAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO E PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. COMPLEXO PARQUE DO SABIÁ. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC NÃO CONFIGURADA. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER COM INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. ART. 3º DA LEI 7.347/1985. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. CABIMENTO.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, a logicidade hermenêutica do art. 3º da Lei 7.347/1985 permite a cumulação das condenações em obrigações de fazer ou não fazer e indenização pecuniária em sede de ação civil pública, a fim de possibilitar a concreta e cabal reparação do dano ambiental pretérito, já consumado. Microssistema de tutela coletiva.

3. O dano ao meio ambiente, por ser bem público, gera repercussão geral, impondo conscientização coletiva à sua reparação, a fim de resguardar o direito das futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado.
5. Recurso especial provido, para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer, bem como a condenação em danos morais coletivos, com a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que verifique se, no caso, há dano indenizável e fixação do eventual quantum debeatur. (grifei) (REsp 1269494/MG, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 24-09-2013, DJe 01-10-2013)

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EMPRESA DE TELEFONIA – PLANO DE ADESÃO - LIG MIX - OMISSÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES AOS CONSUMIDORES - DANO MORAL COLETIVO - RECONHECIMENTO - ARTIGO , VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA DESTA CORTE - OFENSA AOS DIREITOS ECONÔMICOS E MORAIS DOS CONSUMIDORES CONFIGURADA - DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DO JULGADO NO TOCANTE AOS DANOS MATERIAIS E MORAIS INDIVIDUAIS MEDIANTE REPOSIÇÃO DIRETA NAS CONTAS TELEFÔNICAS FUTURAS - DESNECESSÁRIOS PROCESSOS JUDICIAIS DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL - CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS DIFUSOS, IGUALMENTE CONFIGURADOS, MEDIANTE DEPÓSITO NO FUNDO ESTADUAL ADEQUADO.
1.- A indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletiva e difusa, tem seu fundamento no artigo , inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor.

2.-Já realmente firmado que, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie. (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012).
3.- No presente caso, contudo restou exaustivamente comprovado nos autos que a condenação à composição dos danos morais teve relevância social, de modo que, o julgamento repara a lesão causada pela conduta abusiva da ora Recorrente, ao oferecer plano de telefonia sem, entretanto, alertar os consumidores acerca das limitações ao uso na referida adesão. O Tribunal de origem bem delineou o abalo à integridade psico-física da coletividade na medida em que foram lesados valores fundamentais compartilhados pela sociedade.
4.- Configurada ofensa à dignidade dos consumidores e aos interesses econômicos diante da inexistência de informação acerca do plano com redução de custo da assinatura básica, ao lado da condenação por danos materiais de rigor moral ou levados a condenação à indenização por danos morais coletivos e difusos.
5.- Determinação de cumprimento da sentença da ação civil pública, no tocante à lesão aos participantes do "LIG-MIX", pelo período de duração dos acréscimos indevidos: a) por danos materiais, individuais por intermédio da devolução dos valores efetivamente cobrados em telefonemas interurbanos e a telefones celulares; b) por danos morais, individuais mediante o desconto de 5% em cada conta, já abatido o valor da devolução dos participantes de aludido plano, por período igual ao da duração da cobrança indevida em cada caso; c) por dano moral difuso mediante prestação ao Fundo de Reconstituição de Bens Lesados do Estado de Santa Catarina; d) realização de levantamento técnico dos consumidores e valores e à operacionalização dos descontos de ambas as naturezas; e) informação dos descontos, a título de indenização por danos materiais e morais, nas contas telefônicas.
6.- Recurso Especial improvido, com determinação (n. 5 supra). (grifei) (REsp 1291213/SC, Terceira Turma, Relator Ministro sidnei Beneti, julgado em 30-08-2012, DJe 25-09-2012)

Acerca dos aspectos importantes do dano extrapatrimonial, colho excerto da decisão proferida pelo TRF da 4ª Região, de minha relatoria:

"(...) A transcendência dos direitos coletivos latu sensu, na sua essência, afasta-se da natureza originária do dano moral, consubstanciado como lesão à esfera psíquica e individual. A coletividade, por óbvio, é desprovida desse conteúdo próprio da personalidade. Entretanto, não pode permanecer desamparada diante de atos que atentam aos princípios éticos da sociedade.
Assim, penso que o dano moral coletivo tem lugar nas hipóteses onde exista um ato ilícito que, tomado individualmente, tem pouca relevância para cada pessoa; mas, frente à coletividade, assume proporções que afrontam o senso comum. (...)"
(TRF4, AC 2002.70.02.003164-5, DJ 27/09/2006 - grifos meus)

Tratando-se de violação de interesses coletivos, a condenação por dano moral se justifica tão somente pela sua violação, ou seja, decorre da própria situação de fato criada pela conduta do agente ou de seu concessionário – danos in re ipsa, o que torna desnecessária a prova do efetivo prejuízo, na medida em que se presume em face da própria lesão aos direitos extrapatrimoniais da coletividade.

Neste sentido:

(...)
O dano moral coletivo é aferível in re ipsa, ou seja, suaconfiguração decorre da mera constatação da prática de condutailícita que, de maneira injusta e intolerável, viole direitos deconteúdo extrapatrimonial da coletividade, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral.
(...)
(STJ, RESP 1517973, Rel. Min Luis Felipe Salomão, DJE 01/02/2018)

No caso dos autos, como já aludido, houve, de fato, uma conduta ofensiva a um direito difuso, isto porque a finalidade informativa do serviço de radiodifusão restou, como visto, violada pela titular da outorga.

No entanto, para o caso presente, é certo, o desvio de finalidade identificado não privou a comunidade abrangida pela concessão do direito à informação na medida em que o serviço de radiodifusão explorado pela ré não era o único existente na cidade, a qual possuía acesso também a outros meios de comunicação social, não havendo, assim, dano direto à promoção cultural e política de seus munícipes.

Assim, ainda que possível a indenização pretendida e caracterizado o ilícito, a presunção da ocorrência do dano não se confirma na medida em que a prova dos autos demonstrou que a comunidade não restou privada do direito sob análise.

Honorários Advocatícios

Considerando que o presente pleito tem como autor o MPF, indevida a condenação em honorários sucumbenciais das rés diante do que preceitua o art. 128, § 5º, II, da Constituição Federal:

"Art. 128. O Ministério Público abrange:
(...)
§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
(...)
II - as seguintes vedações:
a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;
(...)"

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação do MPF para o fim de declarar o cancelamento da concessão outorgada pelo Decreto 85.442/80 à Televisão Cachoeira do Sul Ltda.


Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001097778v73 e do código CRC da07cb7b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 5/6/2019, às 14:45:16

1. RE 921242 ED-AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 10/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 23-08-2018 PUBLIC 24-08-2018.
2. Art. 91 Não será autorizada a transferência, direta ou indireta, da concessão ou permissão, durante o período de instalação da estação e nem nos 5 (cinco) anos imediatamente subseqüentes à data de expedição do certificado de licença para funcionamento. (Redação dada pelo Decreto nº 91.837, de 25.10.1985)
3. DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo. Malheiros Editores. 2010. p. 723-724.
4. CANOTILHO, J. J. G. et al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 2.164.
5. CUNHA, Marcelo Barros da. Regulação da radiodifusão no Brasil: uma crítica à luz do pluralismo e do direito à comunicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 7.
6. ADPF 130, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-02381-01 PP-00001 RTJ VOL-00213-01 PP-00020.
7. CANOTILHO, J. J. G. et al. Op. Cit.. p. 2.135.
8. CUNHA, Marcelo Barros da. Op. Cit. p. 3.
9. CANOTILHO, J. J. G. et al. Op. Cit.. p. 2.145.
10. CANOTILHO, J. J. G. et al. Op. Cit.. p. 2.135.
11. Daniel Sarmento critica a falta de efetividade do dispositivo constitucional a partir da observação de sua aplicação no plano empírico, pois o que se observa é a "concentração de imenso poder comunicativo nas mãos de um reduzido grupo de pessoas e agentes econômicos". CANOTILHO, J.J.G. Op. Cit. p. 2.140.
12. CANOTILHO, J. J. G. et al. Op. Cit.. p. 2.139.
13. CANOTILHO, J. J. G. et al. Op. Cit.. p. 2.146.
14. O Decreto 9.138/17 deu nova redação ao art. 110, adequando-o de acordo com a redação prevista no parágrafo único do art. 67 da Lei 4.117/62.
15. DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Op. Cit.. p. 749.
16. CANOTILHO, J. J. G. et al. Op. Cit.. p. 2.169.
17. https://www.shoptour.com.br . acesso em 21/05/2019.
18. FERREIRA FILHO, Marcílio da Silva. Rádio e televisão: o novo procedimento para concessão, permissão e autorização de seus serviços. Curitiba: Juruá, 2013. p. 69-70.
19. Art. 14. O procedimento licitatório terá início com a publicação de aviso no Diário Oficial da União, que deverá conter a indicação do local e as condições em que os interessados poderão obter o texto do edital, bem assim o local, a data e a hora para a apresentação das propostas para fins de habilitação e julgamento. (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

5001815-24.2013.4.04.7119
40001097778 .V73

Conferência de autenticidade emitida em 06/06/2019 20:46:50.

Documento:40001097779
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001815-24.2013.4.04.7119/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: RAFAEL ALVAREZ GADRET (RÉU)

ADVOGADO: DANIEL RADICI JUNG (OAB RS047874)

APELADO: LUIZ ANTONIO CURY GALEBE (RÉU)

APELADO: TELEVISAO CACHOEIRA DO SUL LTDA - EPP (RÉU)

ADVOGADO: LUCAS DOS SANTOS LINS (OAB SP207149)

ADVOGADO: EDER FAUSTINO BARBOSA (OAB AM010400)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: RAFIK GERMANOS (Espólio) (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (OAB RS031661)

ADVOGADO: RODRIGO MIZUNSKI PERES (OAB RS040579)

APELADO: MARIA CRISTINA RODRIGUES DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: LUCAS DOS SANTOS LINS (OAB SP207149)

APELADO: KEILA RASTELLI GALEBE (RÉU)

APELADO: GERALDO GERMANOS (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (OAB RS031661)

ADVOGADO: RODRIGO MIZUNSKI PERES (OAB RS040579)

APELADO: ROGERIO EMILIO ALBARNAZ GERMANOS (Inventariante) (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (OAB RS031661)

ADVOGADO: RODRIGO MIZUNSKI PERES (OAB RS040579)

EMENTA

ação civil pública. concessão de radiodifusão de sons e imagens. cancelamento. prescrição. transferência indireta. prévia anuência do poder concedente verificada. ilegalidade da renovação. não caracterização de violações à finalidade da outorga no seu período inicial de vigência. desvio de finalidade. serviço de interesse público. poder judiciário. competência para cancelar a outorga antes do prazo de vencimento. caracterização do descumprimento da finalidade informativa. indenização por danos morais coletivos. não caracterização do dano.

1. Os atos nulos, portadores de vícios insanáveis, podem ser invalidados a qualquer tempo, não correndo contra ele os efeitos da prescrição.

2. "O ato administrativo de prorrogação do contrato de concessão estende seus efeitos no tempo, ou seja, suas consequências e resultados sucedem por toda sua duração, de maneira que seu término deve ser estabelecido como marco inicial da prescrição da Ação Civil Pública" (REsp 1238478/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 12/04/2012).

3. A transferência indireta da outorga de concessão para exploração do serviço de radiodifusão é tratada pelo art. 89, § 2º, do Decreto 52.795/63, sendo autorizada mediante a prévia anuência do Poder Público concedente.

4. No caso dos autos demonstrou-se que, inobstante a quarta alteração do contrato social tenha sido redigida em momento anterior à anuência do órgão concedente, seu registro perante a Junta Comercial - requisito para que seus efeitos sejam imputáveis a terceiros - ocorreu somente após a autorização dada pela autoridade pública competente, de onde se conclui pela ausência de ilegalidade no ato.

5. A renovação da outorga da concessão do serviço de radiodifusão, que compete ao Poder Executivo mas submetivo à apreciação do Congresso Nacional tal como definido pelo art. 223, § 1º, da Constituição Federal, sujeita-se à comprovação do atendimento aos princípios expressos nos arts. 221 e 222 da Carta de 1988, assim como às disposições legais incidentes.

6. Na hipótese em apreço, as ilegalidades apontadas pelo órgão ministerial referem-se a período posterior à renovação, motivo pelo qual não poderão retroagir para o fim de se verificar o preenchimento dos pressupostos autorizadores da renovação questionada, reputando-a, assim, hígida, o que se reafirma pelo fato de ter observado o iter previsto na Lei Maior.

7. Caracteriza-se a caducidade do ato administrativo como "a modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de suas obrigações" (Celso Antônio Bandeira de Mello).

8. A Constituição Federal de 1988 foi a primeira, no ordenamento jurídico pátrio, a dar destaque ao termo "comunicação social", reforçando a importância do tema ao Estado Democrático de Direito, recohecendo-se, em virtude disso, a existência de um direito humano à comunicação.

9. A concessão para a exploração do serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens exige, a fim de proteger sua finalidade informativa, é dizer, seu interesse público, a participação dos Poderes da União, dependendo de decisão judicial o cancelamento da outorga antes de vencido seu prazo (art. 223, § 4º, da CF), alterando-se, com isso, o panorama legal anterior à reabertura democrática, fazendo disso surgir a necessidade de que a interpretação da legislação pertinente à matéria seja realizada em conformidade ao propósito constitucional.

10. Decorre da finalidade informativa do serviço de radiodifusão - princípio expresso no art. 221, I, da Constituição Federal - a necessidade de que seja destinado um mínimo de 5% da grade de programação diária da detentora da outorga à transmissão de serviço noticioso (art. 38, 'h', da Lei 4.117/62).

11. Comprovou-se nos autos que, sob a denominação fantasia de "Shop Tour", a titular da outorga destinou a totalidade de sua programação à veiculação de propaganda comercial de lojistas de estado da federação disinto daquele onde situada a estação geradora, valendo-se, assim, da mesma para dotar de legalidade o sinal gerado e posteriormente transmitido àquela localidade, privando, com isso, a comunidade local da promoção e do acesso à informação local.

12. O contrato de parceria firmado entre a titular da outorga e fundação parceira a partir do qual esta assumiu a integralidade do conteúdo da programação veiculada caracterizou-se, no plano fático, como transferência direta da outorga em manifesta violação à necessidade de comunicação e de obtenção de prévia anuência do poder concedente.

13. Diante da prova coligida aos autos, comprovou-se o desvio de finalidade da exploração do serviço de radiodifusão, autorizando-se, com isso, a interveniência do Poder Judiciário para, com fundamento no art. 223, § 4º, da Constituição Federal, cancelar a outorgar até então vigente.

14. O dano moral coletivo tem lugar nas hipóteses onde exista um ato ilícito que, tomado individualmente, tem pouca relevância para cada pessoa; mas, frente à coletividade, assume proporções que afrontam o senso comum.

15. Pela situação descrita nos autos não se identifica ter sido, pelo desvio de finalidade identificado, suprimido o direito de promoção e de acesso à informação local pela comunidade afetada haja vista que tal direito manteve-se protegido diante da existência de outros meios de comunicação social na localidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação do MPF para o fim de declarar o cancelamento da concessão outorgada pelo Decreto 85.442/80 à Televisão Cachoeira do Sul Ltda, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de junho de 2019.


Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001097779v10 e do código CRC ba62aeda.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 5/6/2019, às 14:45:16

5001815-24.2013.4.04.7119
40001097779 .V10

Conferência de autenticidade emitida em 06/06/2019 20:46:50.

Extrato de Ata vv
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/06/2019

Apelação Cível Nº 5001815-24.2013.4.04.7119/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

SUSTENTAÇÃO ORAL: EDER FAUSTINO BARBOSA por TELEVISAO CACHOEIRA DO SUL LTDA - EPP

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: RAFIK GERMANOS (Espólio) (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (OAB RS031661)

ADVOGADO: RODRIGO MIZUNSKI PERES (OAB RS040579)

APELADO: MARIA CRISTINA RODRIGUES DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: LUCAS DOS SANTOS LINS (OAB SP207149)

APELADO: KEILA RASTELLI GALEBE (RÉU)

APELADO: GERALDO GERMANOS (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (OAB RS031661)

ADVOGADO: RODRIGO MIZUNSKI PERES (OAB RS040579)

APELADO: ROGERIO EMILIO ALBARNAZ GERMANOS (Inventariante) (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ PAULO ROSEK GERMANO (OAB RS031661)

ADVOGADO: RODRIGO MIZUNSKI PERES (OAB RS040579)

APELADO: RAFAEL ALVAREZ GADRET (RÉU)

ADVOGADO: DANIEL RADICI JUNG (OAB RS047874)

APELADO: LUIZ ANTONIO CURY GALEBE (RÉU)

APELADO: TELEVISAO CACHOEIRA DO SUL LTDA - EPP (RÉU)

ADVOGADO: LUCAS DOS SANTOS LINS (OAB SP207149)

ADVOGADO: EDER FAUSTINO BARBOSA (OAB AM010400)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/06/2019, na sequência 542, disponibilizada no DE de 09/05/2019.

Certifico que a 3ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO MPF PARA O FIM DE DECLARAR O CANCELAMENTO DA CONCESSÃO OUTORGADA PELO DECRETO 85.442/80 À TELEVISÃO CACHOEIRA DO SUL LTDA. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 06/06/2019 20:46:50.

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